Sentencia Social Nº 2169/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1614/2007 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1614/2007

Sentencia Nº 2169/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a cuatro de octubre de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Luis Manuel contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MÁLAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Manuel sobre Incapacidad siendo demandado INSS, TGSS, MUTUA IBERMUTUAMUR y CARPINTERIA SUALDA S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de Febrero de 2.006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero: D. Luis Manuel, nacido el dia 17-3-69, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 con la categoría profesional de carpintero y encuadrado en el Régimen General.

Segundo: Que el actor sufrió un accidente de trabajo el 6-11-2000 iniciando un proceso de IT, prestando servicios en esa fecha por cuenta de la empresa carpintería Sualda SL que tenia cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la mutua Ibermutamur.

Tercero: El 26-6-01 recayó resolución declarando al actora afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforma a baremo por padecer: amputación traumática de falanges media y distal de 5° dedo de mano izquierda, rigidez articulaciones IFD y perdida de sustancia de dedos 3° y 4° de la misma mano, el actor interpuso contra dicha resolución reclamación previa que fue desestimada y demanda dictándose sentencia por el juzgado de los social nº l que confirmo la resolución administrativa y que fue confirmada por sentencia del TSJA (MA) de 13-2-03 .

Cuarto: El actor presento nueva solicitud de invalidez el 15-9-05 y el día 24-10-05 emitió Dictamen el Equipo Médico de la E.V.l. de Málaga con el siguiente juicio clínico: amputación traumática de falanges media y distal de 5° dedo de mano izquierda, rigidez articulaciones IFD y perdida de sustancia de dedos 3° y 4° de la misma mano (Año 2000). Contingencia accidente de trabajo.

Quinto: El 27-10-05, elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor no se encuentra afecto grado de invalidez permanente y el 27-10-05 recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. en la que acogiendo la citada propuesta, se denegó la solicitud de incapacidad permanente. Contra dicha resolución presentó el trabajador reclamación previa el 5-12-05 que no ha sido estimada.

Sexto: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: amputación traumática de falanges media y distal de 5° dedo de mano izquierda, rigidez articulaciones IFD y perdida de sustancia de dedos 3° y 4° de la misma mano.

Séptimo: La base reguladora de la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo es de 784,38 ?.

Octavo: La base reguladora de la IT derivada de accidente es de 26,51 ?.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL articula la actora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal sexto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: El actor padece en la actualidad amputación traumática de falanges media y distal de 5º dedo de mano izquierda, rigidez articulaciones IFD y pérdida de sustancia de dedos 3º y 4º de la misma mano, intenso dolor en los dedos 3º y 4º por la presencia de artritis postraumática cronificada en interfalángicas proximal del 3 y 4 dedo y neuropatía sensitiva cubital del 4º dedo.

Propuesta de revisión fáctica que debe encontrar favorable acogida, pues aunque se sustenta en el informe del propio perito de la recurrente ratificado en el acto del juicio, el mismo se asienta a su vez en el resultado arrojado por pruebas objetivas que le han sido practicadas, cuales son informe de medicina nuclear en relación al proceso artrítico crónico (gammagrafía) y del estudio neurofisiológico, en que se aprecia neuropatía sensitiva cubital del 4º dedo. Mientras que el dictamen del facultativo evaluador no se asienta en prueba objetiva alguna y el historial clínico de la Mutua codemandada revela que desde el año 2001 no se ha revisado al recurrente.

SEGUNDO.- Ya al amparo de lo establecido en el artículo 191 c) LPL se denuncia por la recurrente, infracción por no aplicación del art. 137. 4 y subsidiariamente 3 LGSS , que estima cometida, por cuanto considera en definitiva, que las limitaciones funcionales de las que está afecto le hacen tributario de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de carpintero o subsidiariamente parcial.

Al respecto y a la vista de las secuelas que presenta el recurrente, aun cuando no se encuentra del todo incapacitado para la realización de las fundamentales tareas de su profesión, dado que en definitiva como coinciden todos los facultativos, conserva las funciones de puño y presa con su mano afectada, sí resulta acreedor de una incapacidad permanente parcial , en la medida en que presenta dolor al tacto y pérdida de fuerza en su extremidad izquierda con afectación en definitiva de tres dedos y que en el desempeño de las tareas propias de su profesión habitual de carpintero, prácticamente es de igual utilización que la diestra, pues como tiene señalado sobre tal particular reiterada doctrina jurisprudencial ya iniciada por el extinto Tribunal Central de Trabajo, la precisión en cuanto al porcentaje de disminución del rendimiento debe ser tomado como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto de la severidad de la lesión para que sea tenida por incapacitante y como indicación de que no es aquella sino la merma quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza.

En congruencia con ello, vino a determinar que es incapacitante la lesión que sin impedir al accidentado los quehaceres de su oficio, implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, haciéndole el trabajo habitual mas penoso o peligroso o producir menos o peor (SSTCT 27.5.1977, 7.11.1979, 1.7.1980 y 26.3.1982 entre otras muchas), en definitiva, aun sin merma del rendimiento debe ser reconocida una incapacidad parcial si para mantener éste el accidentado tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resulte mas penoso o peligroso.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recuso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Luis Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de Málaga de fecha 20 de Febrero de 2006 en autos en reclamación de PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y CARPINTERÍA SUALDA S.L., debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento declarando por el contrario al recurrente en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua demandada Ibermutuamur en subrogación de la empresa igualmente codemandada Carpintería Sualda S.L a estar y pasar por dicha declaración y hacerle efectiva la correspondiente prestación en cuantía reglamentaria, sin perjuicio, de la responsabilidad subsidiaria que pudiera alcanzar al INSS y a la TGSS.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro,

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.