Sentencia Social Nº 2174/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1402/2007 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 1402/07

Sentencia nº : 2174/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 4 de octubre dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por D. Everardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por D. Everardo sobre incidente concursal siendo demandado Rowasblu S.L, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de julio de 2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declaró como hecho probado lo siguiente: ,Que con fecha de 30 de enero de 2006 se dictó auto número 29/06 por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga , acordando la extinción colectiva concursal laboral de los trabajadores de ROWASBLU S.A. , se recoge, con el numero 1 de fijos discontinuos al impugnante con una participación de 2.16 del total trabajado. La antigüedad del trabajador es desde 4 de noviembre de 1996 y el salario a 1342.44 euros/mes, con prorratas."

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Que contra la sentencia que desestima la demanda interpuesta y deniega el mayor porcentaje pedido en la indemnización de la demandante en el concurso, interpone recurso de suplicación la parte actora articulando un triple motivo por el cauce del párrafo a) del art. 191 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral solicitando la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, un segundo motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y otro encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191 c) de la Ley Procesal Laboral al entender que infringe el art. 24 de la Constitución española, en relación con el art. 8.2 y 64 LC en relación con el 46 ETT y Convenio colectivo provincial de la Hostelería de y 51 ETT y DR 3.12 Ley 22/03 en relación con el art. 55 y ss. ETT, solicitando la nulidad de actuaciones por incongruencia omisiva y reposición al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y subsidiariamente la estimación de la demanda y que se declare el derecho de la actora a ser incluida en el auto de 30-1-2006 dictado por el Juzgado conforme a los pedimentos expuestos y con los derechos legales inherentes a ello, alegando un mayor porcentaje pedido por excedencia por cuidado por mayor en la indemnización del demandante en el concurso.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida se declaran como hechos probados que con fecha de 30 de enero de 2006 se dictó auto número 29/06 por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga , acordando la extinción colectiva concursal laboral de los trabajadores de ROWASBLU S.A. , se recoge, con el numero 1 de fijos discontinuos al impugnante con una participación de 2.16 del total trabajado. La antigüedad del trabajador es desde 4 de noviembre de 1996 y el salario a 1342.44 euros/mes, con prorratas.

Sin embargo, la Sala ha de tener cuenta que en las Sentencias recaídas en los Recurso de Suplicación nº 2269/06 y 2270/06 de 16-11-06 procedió como la impugnante indica a revocar la sentencia recurrida y a estimar parcialmente la demanda en el sentido de declarar la nulidad del auto 30 de Enero de 2006 que se impugnaba en la demanda iniciadora del incidente y por ello declaró la nulidad del auto de 30 de Enero de 2006 dictado en la Pieza Separada del mencionado Incidente Concursal Social, entendiendo que en todo caso, esa decisión es la única congruente con la sentencia dictada el pasado 28 de Septiembre de 2006, en el Rollo de Suplicación 1845/06 , en la que acordaba la nulidad de todo lo actuado en la Pieza Separada del Incidente Concursal a partir del auto de 7 de Octubre de 2005 en que se acordó la apertura de la misma, y como ahora se ejercita una acción de mayor indemnización del demandante en el concurso que la reconocida en el referido auto que se declaró nulo por la Sala, procede ahora declarar la nulidad de la sentencia recaída que resuelve sobre la indicada acción individual ejercitada impugnando por la razón indicada aquél auto declarado nulo, sin necesidad por ello de analizar el resto de los motivos del Recurso de Suplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga con fecha 7 de julio de 2006 , y, en su lugar, declaramos la nulidad de la sentencia recurrida al haber sido declarada por Sentencias de la Sala de 16-11-06 en Recurso de Suplicación nº 2269/2006 y 2270/2006 la nulidad del auto de 30 de Enero de 2006 dictado en la indicada Pieza Separada del mencionado Incidente Concursal Social, ordenando retrotraer las actuaciones a dicho momento.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que, en caso de recurrir, deberá consignar 300,51 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.