PRIMERO.- Dictado en fecha 11 de enero de 2023 por el Juzgado Social 2 de Lleida auto desestimando el recurso de reposición interpuesto por la parte actora frente al auto de 17 de octubre de 2022, declarando la incompetencia del orden jurisdiccional social por razón de la materia para el conocimiento de la demanda sobre impugnación de despido interpuesta por la parte actora, recurre ésta en suplicación dichas resoluciones solicitando por la vía procesal del art 193 a) LRJS la declaración de nulidad de la resolución dictada, reponiendo las actuaciones al momento previo a su dictado, subsidiariamente por la vía procesal del art 193 c) LRJS se revocara la resolución dictada declarando la competencia del orden jurisdiccional social, procediendo a dar a los autos el curso procesal correspondiente.
Dicho recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa PROMOCIONES FEDO S.A. (en adelante FEDO), instando la inadmisión del recurso y su desestimación, así como por la empresa codemandada SICORIS GESTIÓN DE NEGOCIOS S.L., (en adelante SICORIS), solicitando la desestimación del recurso.
SEGUNDO.- Respecto del motivo de inadmisión del recurso de suplicación alegado por la empresa codemandada FEDO, el artículo 191.4 a) de la LRJS dispone que : " 4. Podrá interponerse recurso de suplicación contra las siguientes resoluciones:
a) Los autos que resuelvan el recurso de reposición interpuesto contra la resolución en que el órgano jurisdiccional, antes del acto del juicio, declare la falta de jurisdicción o de competencia por razón de la materia, de la función o del territorio".
Dicha resolución es la que resulta objeto de recurso de suplicación en autos, habiendo sido dictado en fecha 17 de octubre de 2022 por el Juzgado Social a quo auto declarando la falta de competencia del orden jurisdiccional social por razón de la materia para el conocimiento de la demanda interpuesta por la parte actora, entendiendo competente el orden jurisdiccional mercantil, dictándose en fecha 11 de enero de 2023 auto desestimando el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución inicial.
Sin perjuicio de la resolución en cuanto al fondo de la pretensión de la recurrente y de la aplicación de la doctrina jurisprudencial que se alega por las empresas recurridas, en autos no se aperturó el trámite procesal previsto en el art 200 de la LRJS, no habiendo por ello lugar a la inadmisión del recurso.
SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso de suplicación la parte actora al amparo de lo previsto en el art 193 a) de la LRJS alegó infracción de normas de procedimiento generadoras de indefensión, entendiendo que las resoluciones dictadas vulneran el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el art 24 de la CE, relacionado con la denegación derivada del auto declarando la falta de jurisdicción del orden social de una resolución en sentencia de las cuestiones sometidas al órgano judicial.
Con carácter general cabe recordar que para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de normas y garantías del procedimiento contemplado en el artículo 193.a) de la LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).
2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).
3º) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).
4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.
Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el artículo 238.3 de la LOPJ para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino formal, sino material, indefensión que concurre en el presente caso.
Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, el motivo de infracción procesal alegado como generador de indefensión no encuentra amparo. Y ello porque el propio contenido y fundamento de la resolución dictada objeto de recurso conlleva, al apreciar la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la pretensión actora, lógicamente la imposibilidad de la continuación de los trámites procesales ordinarios que hubieran llevado al dictado de una resolución de fondo que pusiera fin al proceso.
En autos consta, y no se cuestiona en el motivo del recurso examinado, que por el juzgado a quo se procedió a dar trámite de alegaciones previo al dictado del auto inicial de 17 de octubre de 2022 declarando la incompetencia del orden jurisdiccional social así como con carácter previo al dictado del auto de 11 de enero de 2023 desestimatorio del recurso de reposición, no alegándose en el recurso de suplicación infracción alguna de procedimiento sino la natural consecuencia de la estimación de la incompetencia cual es la finalización del proceso.
Y ello lógicamente como acontece en autos sin perjuicio de que, por la vía procesal de la censura jurídica, la recurrente pueda atacar la aplicación de la norma y doctrina jurisprudencial por parte de la resolución dictada a los efectos de obtener una respuesta estimatoria de su pretensión, que lógicamente conllevaría de estimarse el recurso reconociendo la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la demanda la continuación del curso procesal ordinario para la obtención de una resolución en cuanto al fondo de la pretensión actora.
En suma, procede desestimar el motivo de nulidad de actuaciones formulado en el motivo primero del recurso.
SEGUNDO.- Como segundo motivo, articulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega la infracción por las resoluciones dictadas de lo dispuesto en los arts 1 y 2 de la LRJS y la jurisprudencia que los desarrolla, entendiendo proceder la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la demanda por despido interpuesta por la parte actora frente a las empresas codemandadas.
El recurso de suplicación ha sido impugnado por dos de dichas empresas, FEDO y SICORIS, alegando ambas que, frente a lo pretendido en sede de recurso, en la demanda se impugnó la extinción del contrato de trabajo comunicada a la parte actora tras el dictado por el Juzgado Mercantil 1 de Lleida de auto acordando en sede de concurso de acreedores la extinción de los contratos de trabajo de la empresa concursada PESEVA 2021 S.L. (en adelante PESEVA), auto de 20 de enero de 2022 con efectos de la extinción 30 de noviembre de 2021, impugnando la actora dicha extinción alegando encubrir la misma un despido tácito consecuencia de una pretensión por grupo de empresas y especialmente sucesión empresarial, que en términos reiteradamente resueltos por la doctrina jurisprudencial procedería su conocimiento a través del correspondiente incidente concursal laboral por el juez del concurso que procedió a la extinción del contrato de trabajo de forma colectiva, y no ante el orden jurisdiccional social.
La respuesta a la censura jurídica interesada en sede de suplicación por la persona trabajadora ahora recurrente exige examinar la pretensión ejercida en demanda y que, por su contenido, se entendió en las resoluciones impugnadas no corresponder su conocimiento al orden jurisdiccional social.
Frente a lo pretendido en sede de recurso de suplicación y como señalan ambas empresas impugnantes, seguido ante el Juzgado Mercantil 1 de Lleida los autos 415/21 por concurso de acreedores de la empleadora de la actora PESEVA, en sede de concurso en aplicación de la competencia exclusiva y excluyente prevista en el art 53 de la Ley Concursal fue dictado el 20 de enero de 2022 auto extinguiendo de forma colectiva las relaciones laborales de la plantilla de la concursada y ésta, entre ellas la de la ahora recurrente, con efectos 30 de noviembre de 2021.
Como señala el contenido de la demanda y su petitum, la actora ante el orden jurisdiccional social impugna no una pretendida extinción previa de su relación laboral por parte de SICORIS como alega en recurso sino la extinción de su contrato de trabajo con efectos 30 de noviembre de 2021 acordada en sede de concurso de acreedores alegando despido táctico por falta de ocupación efectiva y alegando respecto de las codemandadas frente a las que dirige su acción por despido la existencia de grupo de empresas laboral, cesión ilegal y, especialmente, sucesión de empresas como la fundamentación de las resoluciones impugnadas valora.
Así se evidencia igualmente tanto en la papeleta de conciliación presentada en fecha 15 de febrero de 2022 y la posterior demanda rectora de los presentes autos de 4 de marzo de 2022, siendo la impugnada la extinción del contrato de trabajo en sede de concurso de acreedores con efectos 30 de noviembre de 2021 y acordada por auto del juez del concurso de 20 de enero de 2022.
En dicho contexto, no puede en autos desconocerse que por esta Sala de lo Social en fecha 4 de septiembre de 2023 ha sido dictada sentencia en el recurso de suplicación 4936/2023 interpuesto frente a los autos de 9 de septiembre y 17 de octubre de 2022 dictados por el Juzgado Social 2 de Lleida respecto de otra persona trabajadora que, al igual que acontece en las resoluciones objeto del presente recurso, impugnó ante el orden jurisdiccional social la extinción de su contrato de trabajo respecto de la empleadora PESEVA 2021 S.L. en sede de concurso.
Compartiendo la fundamentación de la resolución ya dictada por esta Sala, aplicable al idéntico motivo de suplicación objeto de los presentes autos, se reproduce la misma: "CUARTO.- Posición de la Sala.
La juzgadora ha resuelto que la jurisdicción social no es competente para conocer de la demanda de despido interpuesta individualmente una vez dictado Auto de extinción de contratos de trabajo por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Lleida de 20-01-2022 , con efectos 30-11-2021, declarando que el Juez del concurso tiene competencia para pronunciarse sobre la existencia de grupo de empresas y de la cesión ilegal de trabajadores, entre otros, y que la discrepancia con la decisión extintiva debió ser suscitada, bien por el cauce colectivo a través del recurso, bien individualmente -como es el caso -por cada uno de los trabajadores afectados a través del incidente concursal que se regula en los arts. 541 y 542.2 de la Ley Concursal ...
El recurso enfoca por ello su planteamiento principal en cuestionar la aplicación por la juzgadora de la normativa y la jurisprudencia relativas a la competencia de los órganos de instancia, civiles o sociales, para resolver a la demanda por despido que interpone. La juzgadora de instancia ha fundamentado la competencia del Juzgado Mercantil sobre la base de los arts. 2 a) y 3 i) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre (LRJS ), en relación con lo dispuesto en los arts. 53 y 551 del texto refundido de la Ley Concursal , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, remitiéndose al trámite de impugnación previsto en sus arts. 541 y 542,2 LC . Valga recordar el tenor de los preceptos que se denuncian infringidos, los aplicados por la juzgadora y la regulación establecida en el texto vigente de la Ley Concursal.
El art. 2 LRJS establece:
"Art.2 Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:
a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo."
El art. 3 establece que, "No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social:
i) De las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso."
Los preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, TRLC aplicados por la juzgadora disponen:
" Art. 53. 1. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la legislación laboral y a lo establecido en esta ley, tengan carácter colectivo, así como de las que versen sobre la suspensión o extinción de contratos de alta dirección.:
"Art. 541:
1. Se dilucidarán por el trámite del incidente concursal en materia laboral las acciones que los trabajadores o el Fondo de Garantía Salarial ejerciten contra el auto que decida sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la ley, tengan carácter colectivo, así como las de trabajadores que tengan la condición de personal de alta dirección contra la decisión de la administración concursal de extinguir o suspender los contratos suscritos por el concursado con estos.
2. Los trabajadores deberán presentar la demanda, conforme a lo establecido en la legislación procesal civil en el plazo de un mes desde que conocieron o pudieron conocer la resolución judicial y el Fondo de Garantía Salarial desde que se le notifique la resolución. El personal de alta dirección deberá presentar la demanda en el mismo plazo desde que la administración concursal le notifique la decisión adoptada.
/.../
1." Art. 551: Recursos en materia laboral:
1. Contra el auto que decida sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos o la reducción de jornada, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la ley, tengan carácter colectivo y contra la sentencia que resuelva incidentes concursales relativos a acciones sociales cuyo conocimiento corresponda al juez del concurso, cabrá recurso de suplicación y los demás recursos previstos en la Ley reguladora de la jurisdicción social, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de ninguno de sus incidentes, secciones o piezas separadas.
2. La legitimación para recurrir el auto indicado en el apartado anterior corresponde a la administración concursal, al concursado, a los trabajadores a través de sus representantes y al Fondo de Garantía Salarial, así como, en caso de declaración de la existencia de grupo laboral de empresas, a aquellas entidades que lo integren.
Del examen de las actuaciones se desprende que se planteó demanda por despido frente a 10 sociedades alegando haber prestado servicios en todas ellas, "mayoritariamente para SICORIS", pese a estar en alta en la concursada PESEVA (antes GRUP NASTASI, S.L.) explicando el devenir del negocio familiar de restauración y la apertura posterior de un hotel gestionado por SICORIS, constituyéndose más tarde las demás sociedades vinculadas a la misma familia. En el hecho quinto de la demanda la demandante sostiene que, al margen de la decisión extintiva la relación laboral mantenida con la concursada no afecta a la existente con SICORIS ni con las demás empresas del grupo por los siguientes motivos:
* Por ser SICORIS la que ha ejercido como verdadera empleadora de la actora y como mínimo debe entenderse que la relación laboral ha existido como mínimo con esta empresa.
* Por haber prestado servicios los trabajadores de PESEVA y SICORIS conjunta e indistintamente en el hotel y el restaurante, estando dados de alta formalmente en PESEVA recibiendo órdenes e instrucciones de las mismas personas y percibían sus retribuciones de otra empresa del grupo INVERU, existiendo una independencia aparente, por lo que existe una responsabilidad solidaria entre todas ellas
* Que en cualquier caso se producía una situación de cesión ilegal.
* SICORIS no es sólo la mercantil que previamente explotaba el Hotel Nastasi, sino que es, además, la continuadora de la actividad que la concursada dejó de desarrollar, ha adquirido la unidad productiva y está obligada a subrogarse en los contratos de las personas trabajadoras desde que PESEVA dejó de realizar su actividad el 30-11-2021 y existiría también obligación de subrogación en aplicación de lo dispuesto en el convenio del sector.
* Que la demanda se dirige contra PESEVA y su Administrador Concursal para constituir adecuadamente la Litis.
* Que la comunicación a la demandante de finalización de la prestación de servicios en el hotel y el restaurante, con efectos 30-11-2021, negándose SICORIS a subrogarse tras el cese en la actividad de PESEVA y del Auto de extinción constituye un despido adoptado sin cumplir los requisitos legales.
* Que existe un despido que debe considerarse nulo, por vulneración del derecho al trabajo y a una ocupación efectiva pese a mantenerse la actividad del hotel y el restaurante por parte de SICORIS desde el cambio de titularidad, o subsidiariamente improcedente.
Debe ceñirse la Sala a las referidas pretensiones, pues como ha reiterado el Alto Tribunal (por todas STS 26 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 323), las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación, dado el carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la resolución impugnada, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia , construyendo "ex oficio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.
De la pretensión deducida en la demanda, en relación con el escrito de recurso y a la vulneración de los arts. 1 y 2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), no puede concluir la Sala que la acción interpuesta por la demandante fuera ajena a la situación concursal de su empleadora PESEVA 2021, S.L. y al ámbito de actuación del juez del concurso.
La declaración de incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer de la acción planteada resulta de la aplicación de la doctrina del Alto Tribunal que damos por reproducida (en particular las SSTS 8-03-2018 (rcud 1352/2016 ) 6-06-2018 y 12-07-2018 ( rcud 3525/2016), de 10 de febrero de 2021 ( rec. 3740/2018), de 13-01-2022 , núm. 234/2022 y 16-03-2022 , núm. 1120/2022 , y a las seguidas por pronunciamientos del mismo signo), que abordan el marco competencial respecto a la extinción del contrato en el seno del concurso, indicando que cuando se quiere cuestionar la validez de un despido acordado en el seno del concurso debe accionarse, individual o colectivamente, ante el Juzgado de lo Mercantil, incluyendo los supuestos en que se desee plantear la existencia de grupo empresarial, sea a través de la interposición de recurso de suplicación frente a dicho auto o a la impugnación individual a través del incidente concursal, lo cual consideramos que se extiende al enjuiciamiento de la existencia de cesión ilegal afectante a la empresa concursada y a la subrogación de los trabajadores de su plantilla en virtud de decisiones adoptadas en el seno del procedimiento concursal. Como se indica en la STS 13 de enero de 2022 (rcud 4804/2018 ), a que hace referencia la posterior de 16 de marzo de 2022, con cita del anterior criterio mantenido por la Sala, a la vista del marco legal de la Ley Concursal, la impugnación individual del despido, cuya extinción colectiva se autorizó por el juzgado mercantil, cuando se cuestiona la validez del despido concursal, debe efectuarse ante el propio Juzgado de lo Mercantil ( art. 64,8 LC ), aunque en aquella impugnación se pretenda plantear la existencia de grupo de empresa, a diferencia de cuando se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extinción contractual, indemnizatorias o retributivas, que corresponde conocer al orden social.
En las SSTS de 21-06-2017, rcud 18/2017 o la de 8-02-2018, rcud 1352/2016 , el Alto Tribunal ha declarado que la competencia del juez concursal no impide la introducción en el procedimiento de cuestiones como la existencia de un grupo de empresas, que pudieran alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de contratos de trabajo, como ocurre en el supuesto analizado. La competencia del juez concursal permite asimismo la impugnación del despido por otras causas que involucran a terceras empresas no concursadas, como la existencia de cesión ilegal de trabajadores o la existencia, antes del auto del Juzgado de lo Mercantil, tanto de una sucesión de empresas como de una subrogación por obligación convencional o contractual, considerando que es una forma de impugnar dicho auto que debe canalizarse por la vía del incidente concursal (vid., por todas, SSTSJ de Madrid de 2-07-21, recurso núm. 293/21 y SSTSJ Andalucía, Sevilla de 14-07-2022, núm. 2098/2022, recurso 3030/2020 y núm. 1814/2022, de 22-06-2022 , recurso 2857/2020 y jurisprudencia que citan).
En suma. la jurisprudencia del Alto Tribunal, ha venido estableciendo las directrices básicas para determinar la competencia entre el órgano a quo laboral y el mercantil, significadamente en las sentencias de la Sala Social del TS 599/2018, de 6 de junio (rcud 372/2016 ); 12/2019, de 9 enero (rcud 3893/2016 ) y 659/2019, de 25 septiembre (rcud 1658/2017 ), diferenciando los siguientes supuestos:
a) Cuando se cuestiona la validez del despido acordado en un concurso hay que accionar ante el juzgado de la mercantil, incluso cuando se alega la existencia de un grupo de empresas.
b) Si no se cuestiona la validez del despido concursal, sino que se reclaman cantidades derivadas de la extinción contractual (indemnizatorias o retributivas) y se alega la existencia de un grupo de empresas, el juzgado de lo mercantil no es competente.
c) La excepcionalidad de la atribución competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdicción social cuando no aparezca una norma explícita que le asigne el conocimiento de determinado asunto".
La Sentencia del TS de 16 de marzo de 2022 nº de Recurso 3376/2020 , con cita de precedentes de la Sala estableció: "Como recuerda la ya mencionada STS 31/2022, 13 de enero de 2022 (rcud 4804/2018), la doctrina sentada por esta Sala IV , a la vista del marco legal de la LC, es que la impugnación individual del despido, cuya extinción colectiva se autorizó por el juzgado mercantil, debe efectuarse ante el propio juzgado mercantil, aunque en aquella impugnación se alegue la existencia de grupo de empresa a efectos laborales"
En el supuesto que nos ocupa consta acreditado que la relación laboral de la demandante con la empresa concursada PESEVA fue extinguida por Auto del Juzgado de lo Mercantil y consideramos que la acción individual ejercitada con la pretensión de nulidad o subsidiaria improcedencia del despido tenía que efectuarse, necesariamente, por el cauce del incidente concursal en materia laboral regulado en el artículo 541 Ley Concursal y ante el Juez del concurso. La demandante interpuso demanda ante este orden jurisdiccional en la cual, entre otras peticiones, solicita la de declaración de improcedencia de un despido, calificado como tácito por no haberse procedido a la subrogación de la actividad, reconociendo haber prestado servicios indistintamente, con anterioridad a la situación de concurso, tanto para la concursada, "empleadora formal" como para las demás sociedades con las que la misma constituiría un grupo laboral, entre ellas la empresa SICORIS a la que implica en la subrogación, al haber adquirido tanto los locales como la total infraestructura de la concursada, ya antes de la situación de concurso y de la extinción contractual.
La juzgadora en el Auto impugnado ha centrado adecuadamente el conflicto, partiendo del auto de declaración del concurso de 18-11-2021, del auto de 20-1-22 del Juzgado Mercantil que extingue los contratos de la plantilla de PESEVA 2021, S.L. y de la fecha de presentación de la demanda impugnando el despido el 21-01-2022. La demandante, pese a afirmar que impugna la extinción como despido tácito frente a la decisión de SICORIS de no subrogarla, lo cierto es que está impugnando la resolución del juez del concurso de extinguir el contrato exclusivamente frente a PESEVA 2021, S.A., cuando ante el mismo debió plantear tanto la existencia de grupo empresarial y cesión ilegal, siendo que la adquisición de la unidad productiva, según indica, y la subrogación que derivaría de la misma, exigirían que la relación laboral se mantuviera viva para que pudiera operar. Está cuestionando por ello la validez de la extinción acordada en el seno del concurso y debió suscitarla accionando ante el Juzgado de lo Mercantil, deduciendo ante el mismo la extensión de responsabilidad y oponiéndose a la exclusiva responsabilidad de PESEVA 2021,S.L., pues lo contrario supondría una diversificación de la controversia con el efecto de eludir las decisiones del juez del concurso que no haya amparo ni en la regulación contenida en la Ley Concursal ni en la normativa laboral.
En opinión de la Sala, habiéndose extinguido el contrato de la demandante con la decisión adoptada por el Juez mercantil, toda discrepancia con la decisión extintiva puede ser suscitada, bien por el cauce colectivo a través del recurso de suplicación frente al auto, bien individualmente -por cada uno de los trabajadores afectados- a través del incidente concursal laboral, sin que quepa proceso individual de despido en la jurisdicción social, pues en esta no podrá obtenerse de nuevo una extinción indemnizada de una relación preexistente al concurso, ya obtenida en el procedimiento concursal. De aceptar la tesis de la recurrente estaríamos ante dos vías de impugnación con regímenes indemnizatorios diversos, la del despido colectivo declarado por el juez mercantil y otra por despido individual a resolver por el juez social y cuyo efecto sería una nueva extinción afectante a las demandadas, que devendrían contradictorias. La demandante, con posterioridad a la efectividad de la decisión extintiva y en fecha muy posterior a la que indica, dirigió la papeleta de conciliación y la demanda, de forma acumulada, contra la empleadora concursada y otras sociedades no declaradas en concurso por configurar junto a la primera o un grupo empresarial a efectos laborales, o un conglomerado ilícito de cesión de personas trabajadoras, o haberse producido una sucesión de empresas, supuestos en los que, consideramos que la competencia corresponde también al juez del concurso, al ser posible el llamamiento para la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas ( art. 64,5 LC ) que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada, tal como se produjo a instancias de la autoridad laboral.
Consideramos que no resulta posible, a través de una demanda de despido presentada en la jurisdicción social, pretender obtener una declaración que correspondía al juez del concurso haber realizado al resolver la extinción colectiva de los contratos, máxime cuando el Auto se dicta habiendo sido llamadas a la negociación las empresas con las que se habría producido aquella prestación indistinta y que habrían continuado la actividad de la concursada con anterioridad a la declaración del concurso. La doctrina y jurisprudencia analizadas en ningún caso avalan la tesis de la recurrente, pues abordan supuestos claramente diferenciables del planteado.
Debemos concluir por ello que, al poseer el juez del concurso competencia para pronunciarse sobre la existencia de grupo de empresas, la existencia de cesión ilegal entre las empresas del grupo o sobre la sucesión en una o diversas empresas del grupo de extinciones producidas con posterioridad a la declaración de concurso, no la derivación a los terceros no concursados obligaciones laborales contraídas por el deudor concursado pendientes de cumplimiento, es el incidente concursal laboral la vía otorgada a los trabajadores individuales afectados por el auto que acuerda la extinción colectiva de los contratos de trabajo, para impugnar aquellas cuestiones que afecten a su relación laboral individual. Sólo la sentencia que recaiga en el incidente concursal será recurrible en suplicación, momento en que esta Sala y jurisdicción serán las competentes para conocer de la acción interpuesta, en tanto deriva del ERE concursal, sin que pueda aceptarse la alegación de la recurrente afirmando que no pone en cuestión la validez de la extinción contractual acordada en el seno del concurso, cuando en su sede pudieron y debieron abordarse las cuestiones planteadas en la demanda, que no se dirigían exclusivamente a la responsabilidad de una de las sociedades que integrarían el grupo laboral o de las implicadas en la ilícita cesión o en la subrogación que alega haberse producido, pues cuestiona la recurrente la extinción concursal al no haberse tenido en cuenta las implicaciones entre las distintas empresas demandadas, señaladamente de la concursada con SICORIS.
A la vista de la referida descripción, del tenor de la normativa aplicable a la situación de concurso, que la juzgadora de instancia ha aplicado y de la jurisprudencia relativa a la distribución de competencias entre el juez del concurso y el orden jurisdiccional social, no podemos acoger la tesis de la demandante. La demanda se sustenta en la vinculación entre las sociedades demandadas que describe, en particular con SICORIS, preexistente a la declaración de concurso, que data de la apertura del hotel y su gestión cuyos efectos debieron plantearse ante el Juez del concurso a través de la impugnación de la resolución por la que se procedió a la extinción de los contratos y con el mismo del vínculo que mantenía la demandante con su empleadora. No consta que se hubiera planteado con anterioridad a la interposición de la demanda y de la efectiva extinción acción dirigida a establecer la existencia de grupo de empresas o la situación de cesión ilegal, que deviene de ese modo de imposible enjuiciamiento ante este orden jurisdiccional, declarada la empleadora en situación de concurso".
En aplicación de la fundamentación transcrita, siendo la doctrina jurisprudencial citada unívoca y reiterada, así reciente STS de 14 de septiembre de 2023, recurso 179/2022, debemos compartir la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia en las resoluciones impugnadas correspondiendo al juez del concurso la competencia para pronunciarse sobre las pretensiones deducidas en la demanda, no siendo la jurisdicción social competente para conocer sobre la presente demanda de despido interpuesta individualmente tras el dictado del auto de extinción colectiva de los contratos de trabajo de todos los trabajadores en sede de concurso.
Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación del auto que declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social para resolver la demanda planteada y el dictado resolviendo el recurso de reposición interpuesto frente al mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art 201.1 de la LRJS.
No procede la imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el art 235.1 de la LRJS,
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
