SEGON. En data 19/07/2022 l'actor va remetre a l'empresa un burofax, comunicant que el naixement de la seva filla estava previst per al dia 14/08/2022, pel que, a partir d'aquella data, i a l'empara de l'art. 48.4 de l'Estatut dels Treballadors, es suspendria el contracte de treball durant 16 setmanes, de les quals sis serien ininterrompudes de forma immediatament posterior al part i interessant que les restants deu setmanes fossin gaudides de forma ininterrompuda i acumulades a les anteriors sis setmanes (doc. 2 EE). Aquest burofax va ser entregat a l'empresa el dia 19/07/2022 a les 10:50 hores (doc. 3 EE). El mateix dia 19/07/2022 a les 11:18 hores l'empresa demandada, en la pàgina de Facebook " DIRECCION001" va anunciar que necessitava una jardiner amb experiència i carnet de conduir (docs. 4 i 53 EE).
PRIMER. En compliment de l'exigit a l' art. 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social (en endavant LRJS), s'ha de fer constar que l'anterior declaració de fets provats és resultat de la crítica valoració de la prova practicada en l'acte del judici, singularment de la documental que s'ha consignat entre parèntesis en cadascun dels fets provats, per a major claredat expositiva. A l'anterior cal afegir que en aquest cas es va discutir el salari, postulant-se en la demanda el de 1.334,28 euros bruts mensuals amb inclusió de pagues extres (segons va aclarir l'actor en l'acte de judici), mentre que la part demandada va al·legar el de 1.129,33 euros mensuals bruts amb prorrateig de les pagues extres, conforme apareix en les nòmines. Ara bé, és una qüestió pacífica que el salari a computar és el salari degut, el qual no pot ser inferior a l'establert en el Conveni col·lectiu aplicable. Així, per exemple, a la STS de 27/12/2010 (rec. 1751/2010 ) es pot llegir que: " Con respecto a dicha cuestión, esta Sala considera, cumpliendo su función unificadora, que ha sido la sentencia de contraste la que ha aplicado la buena doctrina. En efecto, la sentencia de 25 de febrero de 1993 (recurso 14040/1992 ), tras recordar que la "reciente doctrina de la Sala ha establecido que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada», recordaba, asimismo, que la sentencia de 24 de julio 1989 tuvo ya ocasión de señalar, en interpretación del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , que «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa». Pues bien, si ello es así, resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador. " (FD 3r). En aquest cas el Conveni col·lectiu aplicable és el d'àmbit estatal de jardineria 2021-2024 (BOE de 13/07/2022, doc. 51 EE), que regula en el seu art. 27 el salari base mensual, el qual es remet a les Taules Annexes, establint aquestes per a l'any 2022 i per a l'ofici de jardiner la quantitat de 1.183,89 euros; quantitat a la que s'ha d'afegir la prorrata de pagues extraordinàries, regulades aquestes a l'art. 33 del Conveni, establint-se dues anuals per l'import de salari base mensual més antiguitat, amb un període de meritació semestral, el que implica que els 1.334,29 euros fixats per la part actora estan dins dels paràmetres fixats pel Conveni.
SEGON. Nul·litat de l'acomiadament i sol·licitud d'indemnització. La pretensió exercitada amb caràcter principal és la de declaració de la nul·litat de l'acomiadament, que es basa en la demanda, en síntesis, en que la decisió empresarial amagaria un mòbil discriminatori, derivada de la futura condició de pare de l'actor, al qual s'hauria acomiadat per característiques protegides per l' art. 14 de la Constitució Espanyola, trobant-nos davant un acomiadament per discriminació reflexa, sent projectable (indirectament) la protecció atorgada per l' art. 55 de l'ET , sense que els motius al·legats per l'empresa per a procedir a l'extinció siguin suficients per a entendre vàlid l'acomiadament. A l'anterior afegeix que, havent estat vulnerats els drets fonamentals de l'actor de l' art. 14 de la CE , aquesta infracció comporta el dret al seu rescabalament via indemnització, reclamant pel dany moral causat, acudint a tal efecte als arts. 8.12 i 40.1.c) de la Llei sobre Infraccions i Sancions en l'Ordre Social (en endavant LISOS), i quantificant-lo en 25.000 euros.
Sobre aquesta qüestió la part demandada va al·legar en la seva contestació, resumidament, que hi havia hagut un tancament empresarial, i un acomiadament per causes objectives, havent-se acomiadat als dos treballadors que restaven en l'empresa, havent-se efectuat les operacions de liquidació, no tenint l'empresa activitat ni cap treballador.
Per la seva banda, el Ministeri Fiscal va concloure que hi havia que diferenciar la paternitat com a causa de nul·litat de l'acomiadament i com a causa de discriminació, i que, en aquest cas, de la vida laboral de l'empresa es constatava que no s'havia contractat a ningú més, no quedant cap treballador en l'empresa, pel que considerà que s'havia de desestimar la pretensió relativa a la vulneració de drets fonamentals.
En casos com el present, en els que es manifesta que la causa de l'acomiadament es fonamenta en el gaudi del permís de paternitat i en l'afirmada vulneració del dret fonamental a no ser discriminat per raó de sexe de l' art. 14 de la Constitució Espanyola, cal recordar que, com s'argumenta a la STC 26/2011, de 14/03 : "[...] la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 136/1996, de 23 de julio, FJ 5 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; y 41/2002, de 25 de febrero , FJ 3, entre otras muchas), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE ( SSTC 128/1987, FFJJ 7 y ss.; 19/1989, FJ 4 ; 28/1992, de 9 de marzo, FJ 3 ; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 3/1993, de 14 de enero, FJ 3 ; y 109/1993, de 25 de marzo , FJ 5, por todas)." (FJ 4). Tam bé cal recordar el que es recull a l' art. 96.1 de la LRJS : " En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad." Aquest precepte implica que, si s'aporta un indici de la infracció d'un dret fonamental, s'inverteix la càrrega de la prova, havent l'empresa d'aportar una justificació de les mesures adoptades, acreditant d'aquesta forma que la decisió de l'empresa ha obeït a raons alienes a l'exercici per part del treballador de drets constitucionalment reconeguts. Tot i així, l'anterior no comporta que el treballador tingui immunitat enfront de qualsevol decisió de l'empresa, i inclús no considerant-se que la causa al·legada per l'empresa fos suficient com per a justificar el corresponent acomiadament, i aquest es revoqués, no per això s'hauria de considerar necessàriament com una represàlia empresarial. En aquest sentit es va pronunciar la STC 7/1993, de 18/01 , quan va assentar que: "[...] este Tribunal viene declarando que cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido ( SSTC 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 21/1992 ). No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, en el bien entendido que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental." (FJ 4t).
En aquest cas el contingut de la carta fa menció al tancament negatiu de l'exercici de 2021, acumulant unes pèrdues de 48.654,57 euros, pel que van haver de tancar el negoci i rescindir tots els contractes de treball en aquell moment vigents. Per tant, el que havia de fer l'empresa era acreditar l'existència de la necessitat objectivament acreditada d'extingir el contracte per les causes econòmiques que menciona en la seva carta. Per tant havia de provar:
a. L'existència d'una necessitat objectivament acreditada de prendre la susdita decisió.
b. L'acreditació per l'empresari de la concurrència de la causa.
c. La justificació i proporcionalitat de la mesura.
Ara bé, l'empresa s'ha limitat ha acreditar que, en data 15/08/2022, va donar de baixa a la Tresoreria General de la Seguretat Social als seus dos darrers treballadors, sent l'empresa també donada de baixa aquell mateix dia per manca de treballadors, i que en data 07/12/2022 es va fer efectiu el seu cessament en el Cens d'Empresaris, Professionals i Retenidors, per deixar d'exercir totes les activitats empresarials i/o professionals. D'aquesta forma, l'empresa demandada - tenint la càrrega de fer-ho- no ha demostrat les causes econòmiques que haurien motivat la decisió d'extingir el contracte de l'actor, doncs l'únic que ha demostrat és que va produir-se el tancament empresarial, però no que hi hagués l'acumulat de pèrdues que recull en la seva comunicació d'extinció.
Arribats a aquest punt convé portar a col·lació, per tractar-se d'un cas equiparable al present, el que es va concloure en la STSJ ICAN núm. 507/2021, de 02/07: " En conclusión, no puede apreciarse una causa suficiente entre que el demandante comunicara a la empresa que iba a ser padre a finales de agosto de 2020, y el despido producido diez días después, en la medida en que el número de trabajadores que fueron despedidos en las mismas fechas y en las mismas condiciones que el demandante, desvirtúa que esa haya podido ser la causa del despido, o siquiera el motivo de selección del demandante. El motivo del despido habría que buscarlo, más bien, en la incidencia que para la empresa tuvo la declaración del estado de alarma, y en un criterio empresarial que consideró preferible acudir a amortización de plantilla en lugar de suspender contratos de trabajo al amparo del Real Decreto- Ley 8/2020. El despido no puede, obviamente, ser declarado procedente, por sus defectos formales y seguramente también por cuestiones de fondo, pero dejando aparte una posible superación de los umbrales del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , que no puede afirmarse que se haya producido pues no se planteó en instancia, ni se ha planteado en este recurso, no cabe entender que con el despido se hubiera vulnerado ningún derecho fundamental del demandante. No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede estimar el recurso, revocar el pronunciamiento declaratorio de nulidad del despido, y en lugar del mismo declarar que el despido es simplemente improcedente." (FD 16è). En aquell cas com en aquest, és clar que el motiu de l'acomiadament s'ha de buscar en la situació precària de l'empresa, com ho demostra que aquesta donés de baixa al mateix temps a l'actor i a l'altre treballador que li quedava, i fins i tot es donés de baixa a la TGSS a ella mateixa, pel que no resulta procedent la condemna als 25.000 euros sol·licitats en concepte de dany moral.
Ara bé, en aquest cas cal entendre que la qualificació correcta és la d'acomiadament nul i no pas improcedent, en base a l'establert a l' art. 55.5.a) de l'ET , segons el qual també serà nul l'acomiadament: " El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, [...]", suspensió que s'ha d'entendre que va operar en aquest cas a partir del dia 11/08/2022, en haver-se acreditat que: des del 22/07/2022 fins el 10/08/2022, l'actor es va trobar en situació d'incapacitat temporal, en data NUM002/2022 va néixer la filla de l'actor, i l'empresa va modificar les "compensacions d'IT" anteriors i posteriors al dia 11/08. Nul·litat de l'acomiadament en base al mencionat art. 55.5.a) de l'ET que opera de forma objectiva i automàtica, i que cal diferenciar -com fa el propi art. 55 de l'ET - d'aquells supòsits en que la nul·litat es basa en un mòbil discriminatori.
Per tant, s'ha de declarar la nul·litat de l'acomiadament, al que seguiria la conseqüent obligació de readmissió. Ara bé, en aquest cas i per economia processal, s'ha de declarar en aquesta sentència l'extinció de la relació laboral, en ser aplicable de forma anticipada el que preveu l' art. 286.1 de la LRJS , doncs no s'ha discutit la impossibilitat de readmissió de l'actor (en aquest sentit, i per totes, STSJ M núm. 899/2020, de 09/10 , FD 5è), havent-se sol·licitat de forma expressa pel demandant que es declarés ja l'extinció en la sentència. En conseqüència, procedeix extingir la relació laboral amb efectes d'aquesta sentència, i fixar la indemnització i els salaris de tramitació des de la data d'efectes de l'acomiadament (15/08/2022) i fins la data d'aquesta resolució, a raó dels salaris declarats provats, següents:
- Indemnització: 965,08 euros.
- Salaris de tramitació (161 dies x 43,87 euros dia): 7.063,07 euros.
TERCER. Quant a la reclamació de quantitat enfront de l'empresa DIRECCION000., estableix l' art. 4.2 f) de l'ET que els treballadors tenen dret: " A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida." Disposa el primer paràgraf de l' art. 29.1 del citat ET que: " La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes." Així mateix, estableix el primer paràgraf de l' art. 49.2 de l'ET que: "El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas."
L'actor, una vegada desacumulada la pretensió relativa a les hores extraordinàries, sol·licita les següents quanties: nòmina d'agost de 2022 per 667,15 euros; vacances 2022 (4,68 dies) per 208,15 euros i pagues extraordinàries per 374,89 euros; reclamant un total de 812,50 euros en ja haver-li estat abonats 455,69 euros.
En relació a la nòmina d'agost de 2022, cal dir que no s'ha acreditat que es degués cap crèdit salarial, tota vegada l'actor va estar en situació d'IT fins el dia 10/08/2022, passant després a estar el contracte suspès per paternitat. Consegüentment, les quantitats que s'haurien meritat ho serien en matèria de prestacions de la Seguretat Social pel que, si restés alguna quantitat per abonar-se, aquesta s'hauria de reclamar a través de la corresponent modalitat processal i amb el compliment dels requisits previs exigits per la mateixa (interposició de la preceptiva reclamació administrativa prèvia).
En relació a les vacances, s'ha acreditat que l'empresa va abonar a l'actor la suma de 165,74 euros en concepte de quitança, la qual només es pot imputar a aquest concepte de vacances. Sobre aquesta qüestió cal recordar que el dret a la compensació econòmica de les vacances neix una vegada s'ha extingit la relació laboral, tenint dret el treballador a un mínim de 30 dies naturals a l'any, meritant-se proporcionalment en cas que no s'hagi treballat l'any complert. Com en aquesta ocasió no s'ha acreditat que el treballador les hagi gaudit, l'empresari les hauria d'haver liquidat en finalitzar el contracte, en aquest supòsit, fins la data de l'acomiadament. En aquest cas, l'actor va treballar un total de 57 dies, amb el que li corresponen efectivament 4,68 dies que, en atenció a un salari diari brut de 43,87 euros, donen com a resultat un deute per aquest concepte de 205,31 euros. Si a l'anterior quantitat es resten els referits 165,74 euros, falten per abonar 39,57 euros.
En relació a les pagues extraordinàries, aquestes ja es trobaven prorratejades en les nòmines (42,10 euros en la de juny de 2022 i 114,89 euros en la de juliol de 2022, sense que es generés el dret a les mateixes a partir del 22/07/2022 - moment en que va iniciar l'actor la seva baixa-), pel que només va generar dret a pagues extres durant els dies 20/06/2022 a 21/07/2022, és a dir un total de 32 dies, el que dona una quantitat de 237,21 euros, i una diferència a favor de l'actor de 80,22 euros per aquest concepte.
QUART. Com a conseqüència de l'estimació en part del principal peticionat, i conforme al sol·licitat, també s'ha d'estimar la imposició del pagament d'interessos de demora i sense perjudici dels interessos processals, que s'apliquen d'ofici. Estableix l' art. 29.3 de l'ET que: " El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado." Per tant, sobre la quantia salarial reclamada en la demanda i estimada en la present resolució, s'haurà d'aplicar el 10 % d'interès per mora establert a l' art. 29.3 de l'ET , des de la interposició de la papereta de conciliació (16/08/2022) fins la data d'aquesta sentència ( STS de 17/06/2014 ); i l'anterior, sense perjudici de l'aplicació del disposat en l' art. 576 de la LEC sobre la quantitat que hauria de resultar de sumar el principal i la que correspongui per aplicació de l'interès de demora, des de la data de la sentència fins al seu complet pagament. Consegüentment els interessos ascendeixen a la quantitat de 5,28 euros.
CINQUÈ. En virtut del que es disposa a l' art. 191 de la LRJS , contra aquesta sentència es pot interposar recurs de suplicació, del que s'advertirà a les parts.
Vistos els articles citats i demés de general i pertinent aplicació,
