FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por Dª Laura frente a RESIDENCIA DE ANCIANOS NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN y CONCELLO DE SARRIA, absolviéndoles de las pretensiones instas en su contra.
PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la actora sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y Tutela de Derechos Fundamentales, frente a los demandados RESIDENCIA DE ANCIANOS NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN y CONCELLO DE SARRIA, a los que absuelve de las pretensiones formuladas en su contra. Contra este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación procesal de la trabajadora demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cinco motivos de recurso, destinando los tres primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
El recurso de la trabajadora demandante ha sido impugnado por el Sr. Letrado de la Diputación Provincial de Lugo, en la representación que ostenta del CONCELLO DE SARRIA y de la RESIDENCIA de maiores "Nosa Señora do Carmen" de Sarria, solicitando que se desestime el Recurso deducido de contrario, y se confirme en todos sus extremos la Resolución recurrida.
SEGUNDO.- La revisión interesada por la pate recurrente tiene por objeto las siguientes modificaciones fácticas:
*En primer lugar se interesa que la introducción de un segundo párrafo al Hecho Probado Tercero, con base en la documental obrante en el ramo de prueba de las entidades demandadas (documento 4) que tendría la siguiente redacción: "En virtud del nombramiento anterior, el O. A. suscribió contrato de trabajo de obra o servicio determinado con la trabajadora, para prestar servicios con la categoría profesional de Gobernanta` cuyo objeto es supervisar y coordinar al personal gerocultor, limpiador y de cocina, así como las labores de limpieza del centro y atención a los residentes` con la misma fecha de efectos del día 2.10.2019".
*A continuación, en el segundo de los motivos de revisión se solicita la introducción de un Nuevo Hecho Probado que sería el Hecho Probado Tercero BIS, con base en la documental obrante en el ramo de prueba de las entidades demandadas (documento 13) que tendría la siguiente redacción: "Con fecha 21 de junio de 2022 la actora formuló recurso de reposición contra la OPE de estabilización de empleo temporal del Organismo Autónomo Residencia de Maiores Nosa Señora do Carme para que se estabilice su relación laboral con dicho O. A. con la categoría profesional de Gobernanta"
*Finalmente se interesa la introducción de un Nuevo Hecho Probado que sería el Hecho Probado Tercero TER , con base en la documental obrante en el ramo de prueba de las entidades demandadas (documento 15, Acta de Inspección de Servizos Sociais) que tendría la siguiente redacción: "Con fecha 14 de noviembre de 2022 se levantó Acta de Inspección número NUM000 de Servizos Sociais de la Consellería de Política Social e Xuventude de la Xunta de Galicia donde se constatan varios incumplimientos legales en cuanto a las instalaciones, en cuanto al personal y en cuanto al funcionamiento de la Residencia, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido y, en virtud del cual se requiere a la responsable legal de la Residencia ( María Rosario) para que no prazo de dez días se leven a cabo as actuacións precisas para emendar os incumprimentos constatados e acreditar documentalmente a súa emenda`. Especialmente, en lo referido al personal el Acta señala que: "EN CANTO AO PERSOAL: 6º. Segundo a documentación aportada polas persoas que atenden a inspección, no centro, ao igual que nas dúas inspeccións anteriores, non contan cunha persoa que asuma as tarefas de dirección e coordinación do mesmo, incumprindo o establecido no artigo 7.1.h) do Decreto 254/2011, do 23 de decembro, polo que se regula o réxime de rexistro, autorización, acreditación e a inspección dos servizos sociais en Galicia. Requírese que acrediten documentalmente a contratación efectiva de persoal que asuma a dirección e coordinación do centro. 7º. O número de persoas usuarias con dependencia que residen no centro é de 64 usuarios/as, sen embargo non contan coa presenza física de DUE durante as 24horas, toda vez que o centro conta con 2 DUE con xornada completa. [2* 38,5= 77 h. horas semanais)]. Asemade, a persoa que acompaña a inspección manifesta que a DUE que esa mañá está a prestar servizos no centro tamén traballa no Hula, en Lugo, polo que ten que ausentarse da súa quenda, ao final ou ao comezo, do seu horario. A mesma DUE confirma este feito. Segundo a Orde do 18 de abril de 1996, no relativo á regulación das condicións e requisitos específicos que deben cumprir os centros de atención a persoas maiores, os centros cun número igual ou superior a 40 prazas asistidas deberán contar con presenza física do ATS ou DUE as 24 horas. Páxina 3 de 6 CVE: NUM001 Verificación: https://sede.xunta.gal/cve8º. Constátase que no centro non contan con persoal que realice as actuacións de estimulación cognitiva dando cumprimento o establecido no artigo 7.1.f) do Decreto 254/2011, do 23 de decembro, que establece que deberán contar co "persoal necesario para o desenvolvemento axeitado dos servizos, segundo as características e necesidades das persoas destinatarias". Requírese que acrediten documentalmente a contratación efectiva dun/a persoa que desenvolva co persoal do centro as distintas actividades ocupacionais, culturais, creativas ou participativas segundo establece a citada Orde do 18 de abril de 1996.".
En relación con las revisiones interesadas debemos señalar que segúnj tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ).Es el Juez de instancia, que preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio y escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, quien tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal citada.
Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.
Partiendo de tales premisas ninguna de las revisiones resulta acogible. Así: 1º).- En cuanto a la primera, referida a la introducción de un nuevo párrafo al hecho probado tercero, relativo al contrato de trabajo de obra o servicio determinado, para prestar servicios con la categoría profesional de Gobernanta, no la podemos acogerla, por cuanto siendo cierta la referida contratación, también lo es que dicho contrato se suscribe para desempeñar " un cargo de confianza ", así se declara probado y no es objeto de discusión, pues en el propio hecho probado tercero, se declara probado que, " el Presidente del O.A dependiente del Concello de Sarria, Residencia de Ancians Nosa Señora do Carme la nombró para el puesto de Gobernanta de l Residencia como cargo de confianza". Y este contenido del hecho probado tercero, no es controvertido, la parte recurrente no ha pedido su supresión, luego de admitirse la revisión interesada se entraría en una clara contradicción. Y también se entraría en contradicción con los hechos probados 1º y 2º del relato fáctico, en los que se hace referencia a la categoría profesional de la actora como " Auxiliar Gerocultora ". Y a mayor abundamiento, de la prueba documental aportada por los demandados, y más concretamente del doc. Núm. 18, Convenio Colectivo de la Residencia, en el Anexo núm. 2 del mismo, referido a las Categorías Profesionales y sus Funciones, se enumeran las categorías y funciones del personal laboral de la Residencia: [1-ATS. 2-Auxiliar Xerocultora. 3- Auxiliar de Clínica. 4-Cociñeiara.- 5-Camarera limpiadora. 6- Oficial de Servicios Varios], no figurando entre dichas categorías profesionales los cargos de Director, Gerente, ni el de Gobernanta. Por todo ello, es claro que el contrato celebrado el 2 de octubre de 2019, lo fue para un puesto de confianza, como Gobernanta, como así se declara probado. 2º).- Tampoco acogemos la segunda de las revisiones, sobre la interposición por la actora del recurso de reposición en fecha 21 de junio de 2022, por resultar totalmente innecesaria, dado que la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero ya hace constar este dato, y valora su incidencia en relación con su cese, por lo que resulta totalmente irrelevante introducir en el relato fáctico un hecho nuevo para hacer constar que la actora en fecha 21 de junio de 2022 formuló recurso de reposición contra la OPE de estabilización de empleo temporal, porque tal hecho -aunque en lugar inadecuado- debe tenerse como un elemento fático más. · 3º).- Finalmente, tampoco acogemos la introducción en el relato fáctico del contenido del acta de la Inspección de Servicios Sociales de la Conselleria de Política Social e Xuventude (doc. nº 15), con transcripción literal del apartado referente al personal del centro, por cuanto la Magistrada de instancia en el mismo Fundamento de Derecho Tercero se refiere también a dicha acta y la valora en relación con el cese de la recurrente, señalando que básicamente y sustancialmente su cese fue debido a la pérdida de confianza motiva por el cese del Concejal Sr. Evaristo en las competencias que tenía asignadas por delegación como coordinador de Servizos Sociais, y que había sido quien la había nombrado para dicho puesto de confianza. Y pasando ahora la asunción de tales facultadas al Alcalde-Presidente del organismo, entre las amplias facultades que le otorga el artículo 7 de los Estatutos de la Residencia se comprende la de nombrar y cesar discrecionalmente a la Gobernanta. Por todo ello, ninguna de las revisiones interesadas puede ser acogida.
TERCERO.- En sede jurídica sustantiva, la parte recurrente articula un primer motivo de recurso a través del cual denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española (derecho de garantía de indemnidad), y vulneración de los artículos 17 y 41.1.e) y . f) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 7.6, 8.12 y 40.1.b) y . c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), y los artículos 138.7 183.1, . 2 y . 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y de la Jurisprudencia contenida en la Sentencia 6/2011, de 14 de febrero del Tribunal Constitucional, así como la vulneración de la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -entre otras- las de fechas 11 (RJ 2015, 1011) y 5 de febrero de 2015 (RJ 2013, 3368) (recursos 95/2014 y 89/2012). Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que con base en los propios hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, fundamentalmente, el contenido de los hechos probados segundo, tercero -con las tres modificaciones propuestas -, y cuarto, considera esta parte acreditada la infracción de la normativa legal indicada, puesto que, lo que la empresa demandada pretendió revestir con el carácter de un simple fin de contrato, lo que constituye un despido nulo [debe entenderse modificación nula de las condiciones de trabajo, porque despido no existió], por las razones que expone en su recurso.
Con carácter previo al estudio de este motivo de recurso ha de señalarse, en primer lugar, que estamos ante un procedimiento especial, el de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual, y que la sentencia que se dicta en tales procesos, de conformidad con el art 191.2.e) de la LRJS no tiene acceso al recurso de suplicación, salvo cuando se haya acumulado pretensión de vulneración de derechos fundamentales,-como ocurre en el presente caso- y es ésta reclamación, y solo ésta, la que permite el acceso al recurso, cuestión que ha sido matizada por la sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 19 de octubre de 2022, resolviendo el recurso 1363/2019, dictada también en un procedimiento de modificación individual de condiciones de trabajo que llevaba unida también una reclamación por vulneración de derechos fundamentales, la cual se pronuncia en los siguientes términos:
"CUARTO. 1.-Un examen más detenido de esta problemática nos lleva a clarificar esta doctrina, para precisar que la sala de suplicación tiene limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales. El esquema diseñado por la normativa procesal laboral en esta materia se sustenta en la combinación de varios parámetros jurídicos cuya acertada integración conduce al resultado que acabamos de anticipar.
2.-Las reglas sobre recurribilidad de las sentencias dictadas por los juzgados de lo social las encontramos en elart. 191 LRJS, en cuyo apartado segundo se identifican de forma expresa las modalidades procesales en las que no cabe recurso de suplicación en razón de la materia objeto del proceso, mientras que en el apartado tercero se recogen los supuestos en los que cabe en todo caso recurso de suplicación.
En lo que ahora interesa, el art. 191 .2 LRJS , dispone en tal sentido que "No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias:...e) Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores ; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en elapartado 1 del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores .
Esta es la regla general que rige para esta clase de modalidades procesales, que excluye específicamente de la suplicación cada uno de ese tipo de procedimiento mencionado en la norma.
Entre ellos "los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto". Previsión que reitera el art. 138.6 LRJS , al señalar que no cabe recurso contra las sentencias dictadas en procedimientos de modificación sustancial de condiciones de trabajo que no tengan carácter colectivo.
3.-El art. 191.3 LRJS enumera, en sentido contrario, los supuestos en los que cabe en todo caso la suplicación, entre las que en su letra f) incluye las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.
Los arts. 177 y ss. LRJS regulan y desarrollan esta última modalidad procesal; y art. 184 LRJS , bajo el título "Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente", establece que "No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el art. 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del art. 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva".
De esta última previsión normativa se desprende que las demandas que versen sobre tales materias deben encauzarse necesariamente por la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, aun cuando se invoque la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, acumulando esta pretensión a las que son propias de esa modalidad procesal.
Lo que ninguna distorsión genera cuando la modalidad procesal correspondiente permite igualmente la suplicación.
Pero que suscita una importante problemática cuando esa modalidad está expresamente excluida del recurso, tal y como hemos visto que sucede con la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual.
4.-Por su parte, el art. 192.2 LRJS dispone que "Cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario".
Con carácter general esta norma permita el acceso a suplicación de todas las acciones que hayan podido acumularse en un mismo proceso, en aquellos casos en los que solamente alguna de ellas fuese recurrible.
Pero el propio precepto contiene una excepción a esta regla, en los supuestos en los que hay una expresa disposición que establezca lo contrario y excluya de la suplicación alguna de las acciones acumuladas.
Esto último es lo que justamente sucede con la acción relativa a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, respecto a la que ya hemos destacado la existencia de disposiciones legales que de forma expresa niegan su acceso a suplicación. En consecuencia, su acumulación junto con la acción de tutela de derechos fundamentales no le concede acceso a suplicación, aunque sí lo tenga la pretensión relativa a esa tutela.
5.- La adecuada integración de este marco normativo ha dado lugar a la doctrina de esta Sala IV en la que admitimos que, por aplicación delart. 191 letra f) LRJS, son recurribles en suplicación las sentencias que resuelven demandas en las que se invoca la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, aun cuando, por imposición delart. 184 LRJS, se hayan ejercitado necesariamente a través de la modalidad procesal correspondiente que está excluida de la suplicación......".
La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial nos impide, en el presente caso, abordar la cuestión de legalidad ordinaria que se plantea en el recurso, relativa a si está justificada o no la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora. La sentencia de instancia ha entendido que la modificación se hallaba justificada porque se trataba de un cargo de confianza, y que no existía propiamente la categoría profesional de gobernanta, y esta decisión no puede ser reevaluada por la Sala, porque carecemos de competencia funcional para ello, ostentando competencia únicamente para examinar la acción que se acumula a ella, referida a la Tutela de Derechos Fundamentales.
CUARTO.- Esto sentando, y partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, debemos resolver si el cese de la actora del cargo de gobernanta que venía desempeñando, puede ser calificado de nulo, por constituir una represalia por parte de las Entidades demandadas derivada del ejercicio por parte de la trabajadora demandante de su derecho a pedir la tutela de Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos, concretamente la interposición de un recurso de reposición ante el Concello de Sarria con fecha 21 de junio de 2022, contra la OPE de estabilización del O. A. demandado, para solicitar su estabilización en la categoría profesional de Gobernanta; o si, por el contrario, tal como se afirma en la sentencia recurrida, no existió represalia alguna.
El examen de esta alegación obliga a hacer dos consideraciones, una desde el punto de vista sustantivo, y otras desde el punto de vista procesal, siguiendo nuestra Sentencia de fecha 21 de abril de 2022 (RSU 416/2022):
a) Examen desde el punto de vista sustantivo del derecho fundamental invocado. Derecho a la tutela judicial: El contenido de dicha garantía supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero, y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y de todas ellas se deriva la siguiente conclusión: "represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido". Intento de ejercicio de la acción judicial que no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial tal como ha reconocido la STC 16/2006. Señala el TCo, que la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho.
b) Examen desde el punto de vista procesal. Desde el punto de vista procesal, y en este caso común a los derechos fundamentales antes enunciados, hemos de tener en consideración las normas de la carga de la prueba, siendo también reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de represalia y discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y la posterior reacción del empresario, que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006).
La doctrina que acabamos de exponer tuvo su cristalización en dos normas recogidas en nuestra ley procesal, en concreto los artículos 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS. Y así el legislador dispone que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad".
Así las cosas, el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, y una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Esta en la doctrina que en mayor medida aplica el TC y los tribunales ordinarios -la parte demandante ha de aportar un indicio o principio de prueba de tal vulneración, y la demandada ha de aportar prueba plena en contrario que justifique, de forma objetiva y ajena al hecho indiciario, la decisión empresarial- y de hecho ésta es la postura que se ha plasmado en la redacción legislativa ( art. 96.1 y 182.1 LRJS).
Pues bien, para la solución de la temática litigiosa y su calificación en derecho habrá de partirse de la situación de hecho fijada en la sentencia de instancia, y de lo expresado en ella no puede extraerse la existencia de un indicio racional y suficiente de la vulneración del derecho fundamental alegado. En esta ocasión ningún indicio de represalia consta en el caso de autos, ya que si bien la actora presentó un recurso de reposición ante el Concello de Sarria con fecha 21 de junio de 2022, contra la OPE de estabilización del O. A. demandado, para solicitar su estabilización en la categoría profesional de Gobernanta, debe tenerse en cuenta, no obstante, como bien se afirma en la sentencia de instancia " el recurso de reposición que formuló la recurrente contra la aprobación de la OPE de estabilidad y las bases generales de convocatorias de plazas, pues el primero es de fecha 21 de junio de 2022, mientras que el cese se produce en fecha de 10 de diciembre 2022, por lo que falta el elemento de proximidad temporal entre la reclamación y la decisión empresarial; y respecto al recurso de 10.1.2023 es posterior al cese como gobernante. Asimismo queda muy lejos en el tiempo la decisión judicial de indefinición a su favor, que es de fecha 20.12.2019". Pero además también resulta acreditado, y no es objeto de controversia, que la recurrente venía desempeñando un puesto de confianza, y al haberle sido retirada la delegación de Presidencia a don Evaristo (quien había efectuado el nombramiento de la actora) como coordinador del área de Servicios Sociales, lo que incluye la presidencia del organismo autónomo Residencia de Maiores Nosa señora do Carme, las funciones delegadas fueron ahora asumidas por la Alcaldía y al ostentar la presidencia de dicho organismo, en virtud del artículo 7 de los Estatutos, entre sus competencias se recogen, nombrar Tesorero y la Gobernanta de la Residencia. De este modo, entendemos que las circunstancias que concurren no evidencian que la conducta de las Entidades demandadas tenga relación alguna con la reclamación presentada por la trabajadora, ya que después del ejercicio de esa acción, la actora siguió desempeñando su cargo de confianza como gobernanta, lo que evidencia una absoluta ausencia de medida de represalia alguna.
En resumen, de la detallada y prolija valoración probatoria que efectúa la Magistrada de instancia, se desprende que el cese acordado no respondió a un propósito atentatorio al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, con la que no cabe establecer un nexo causal entre el cese como gobernanta y la reclamación de la actora, sin que exista dato objetivo alguno que permita sustituir la referida valoración probatoria por la más subjetiva e interesada de parte que es, en definitiva lo que la recurrente pretende.
Ante la ausencia de indicios de trato discriminatorio o de represalia por parte de las Entidades demandadas, se hace innecesario todo pronunciamiento sobre la indemnización de daños morales también solicitada, por lo que procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la actora, por no haberse producido la vulneración del derecho fundamental invocado, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo ello:
