Sentencia Social 647/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 284/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia, con estimación de la demanda, ha reconocido el derecho del demandante al traslado por causa justificada al Aeropuerto de Málaga.

Interpone recurso de suplicación la demandada AENA, que ha sido impugnado por el demandante.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, el primer motivo de recurso postula diversas revisiones de hechos probados.

Previamente a su análisis y resolución, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales para la viabilidad de toda revisión fáctica en el marco del recurso de suplicación:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, que sean literosuficientes o "hablen por sí mismos" sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberá prevalecer la valoración o apreciación de tales medios probatorios con los que ha formado su convicción la Juzgadora de instancia, conclusiones obtenidas por la Juzgadora "a quo" a partir de la inmediación en la práctica, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Que las modificaciones sean trascendentes o relevantes para determinar un fallo distinto.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

A la luz de estos consolidados criterios jurisprudenciales, abordamos las distintas revisiones interesadas:

I.- La primera revisión se refiere al hecho probado segundo, que recoge la aplicación del convenio colectivo del grupo de empresas AENA y reproduce parcialmente su art. 42, regulador del traslado a instancia del trabajador/a por causas justificadas.

Postula la recurrente un redactado que, previamente, recoja el redactado de los arts. 22 y 41, pretensión revisora que considera de especial relevancia al entender que podría determinar una modificación del fallo, de entenderse que los requisitos establecidos en el artículo 22.3 del Convenio Colectivo son aplicables a todos los traslados, lo que excluiría al demandante del derecho ejercido por su condición de fijo-discontinuo.

Debe ser desestimada tal pretensión revisora por cuanto resulta obvio y manifiesto que integra una argumentación jurídica en base al tenor literal del convenio colectivo, norma jurídica publicada en el BOE y que no precisa de su integración en el relato fáctico, sin perjuicio de que la entidad recurrente pueda, si lo estima oportuno, invocar tal precepto en la censura jurídica.

II.- La segunda revisión interesada se refiere al hecho probado séptimo, respecto del cual se postula la inclusión de una precisión respecto de la sintomatología depresiva de carácter grave del padre del demandante, conforme la misma es " sin síntomas psicóticos, asociados a una personalidad rígida y baja tolerancia a la frustración que se acompañaban con irritabilidad, disforia y tendencia al aislamiento, todo lo cual aparecía asociado a problemas laborales que tenían que ver con su dificultad para adaptarse a cambios en el entorno laboral", pretensión que fundamenta en el documento nº 12 de la parte demandada, informe del Hospital Universitario Virgen de la Victoria de fecha 12/06/19, precisión diagnóstica que considera conveniente introducir al permitir un conocimiento completo del estado del padre del trabajador, a efectos de valorar el cumplimiento de dichos requisitos.

Debe ser desestimada esta revisión al no justificarse ni el error u omisión relevante en la valoración de la prueba, ni la relevancia de la precisión diagnóstica cuya inclusión se pretende, al resultar insuficiente la mera y genérica referencia a su "conveniencia". Por otra parte, es extensa y precisa la información médica que se refleja en los hechos probados 12º y 13º, no impugnados.

III.- La tercera revisión interesada, referida al hecho probado octavo, pretende la adición al actual redactado de la definición legal de "dependencia moderada" según la Ley 39/2006, pretensión revisora que, como la primera, debe ser rechazada de plano al integrar en el relato jurídico lo que no es más que el tenor literal de una norma que, en su caso, ya será invocado en el apartado de censura jurídica.

IV- La cuarta revisión fáctica postulada, referida al hecho probado decimosexto, interesa la sustitución del actual redactado por otro del siguiente tenor literal:

"16.- En el acta de la reunión de la CIVCA de fecha 14 y 15 de julio de 2019 se recoge la denegación del traslado al trabajador demandado en el punto II relativo a "traslados", se refleja la inexistencia de informe favorable y la consiguiente denegación de algunos traslados, tras la valoración y oposición realizada por la parte sindical (doc. nº 8 ramo prueba parte demandada)".

Fundamenta esta pretensión en el propio acta de reunión ordinaria de la Comisión de Interpretación, Vigilancia, Conciliación y Arbitraje (C.I.V.C.A.) de fecha 3 y 4 de julio de 2019, a la que se refiere el hecho impugnado.

Tampoco podrá prosperar esta revisión: en primer lugar, por cuanto el redactado de la reseña que se pretende introducir es, a la vista del tenor literal del acta, tendencioso, en tanto que pretende traslucir que la denegación sea un acuerdo de la comisión " tras la valoración y oposición de la parte sindical", cuando, en realidad y según se refleja en el acta, la empresa comunicó la denegación de los traslados a los representantes sindicales antes y no después de que éstos manifestaran su disconformidad por la denegación sistemática de los mismos, emitiendo opinión favorable a todos ellos. Y, en segundo lugar, por cuanto tampoco se justifica la relevancia de la revisión pretendida.

V.- Finalmente, se pretende introducir un nuevo hecho probado, que sería el vigésimoprimero, del siguiente tenor literal:

"21.- En fecha 4 de junio de 2019 a las 12:37 horas, el trabajaro remitió un e-mail al departamento de RRHH del Aeropuerto de Ibiza, cuyo contenido se da por reproducido interando exponer el siguiente tenor literal de su cuerpo:

"A fecha de hoy tengo una sentencia a mí favor en la que el juzgado de Ibiza me declara fijo discontinuo en este aeropuerto. Y ante la muy posible creación de plazas de fijo discontinuo en el aeropuerto de Málaga siendo este mi aeropuerto de origen y tal y como me han confirmado diversas fuentes solicité un traslado. El cual me ha sido denegado a pesar de que aludí causa de fuerza mayor detalladas brevemente en el párrafo anterior"

Fundamenta esta pretensión en el documento núm. 9 de la demandada, y lo considera "especialmente relevante a efectos de acreditar el conocimiento por el trabajador de la inexistencia de ocupaciones fijo-discontinuas en el Aeropuerto de Málaga, al cual solicita su traslado, y de esta forma, también el consecuente incumplimiento de los requisitos para la aceptación del traslado aun por causas justificadas.".

Tampoco podrá prosperar esta revisión: como acertadamente pone de manifiesto la parte demandante en su escrito de impugnación, el epígrafe f) del Art. 42 del Convenio de Grupo de Aena, que regula los traslados por causa justificada, dispone que " la no existencia de plazas en el Centro de destino no será motivo de denegación del traslado cuando éste se encuentre debidamente justificado", lo cual desvirtúa la pretendida relevancia de la revisión postulada que, por consiguiente, debe ser desestimada.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso, al amparo del art 193 c) de la LRJS, denuncia la recurrente " la infracción de cierta normativa infringida, así como de cierta jurisprudencia sentada en nuestro país", al considerar que el demandante no cumple con los requisitos establecidos por la normativa para acceder al traslado por causas justificadas.

Antes de entrar en el fondo de la denuncia formulada, hemos de recordar a la recurrente la exigencia establecida en el art. 196-2 de identificar con toda claridad y concreción " las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas", exigencia que, como es obvio, no se cumple en el presente caso con la mera referencia a "la infracción de cierta normativa infringida, así como de cierta jurisprudencia sentada en nuestro país".

Ello no obstante, como sea las alegaciones se centran principalmente en el artículo 42 a) del I Convenio Colectivo del Grupo Aena, entenderemos que la denuncia se refiere a dicho precepto, cuyo tenor literal reproducimos a continuación:

"Tendrá la consideración de traslado por causas justificadas aquel traslado solicitado cuando se den alguna de las causas que a continuación se relacionan:

a) La enfermedad grave o crónica del trabajador o de los familiares a su cargo, cuando el cambio de residencia derivado del traslado coadyuve a la mejoría de la enfermedad expresamente acreditado por certificado médico oficial, emitido por la Seguridad Social."

Razona la recurrente, en el primer bloque argumental de este segundo motivo de recurso, que el actor no cumple con el precepto convencional reproducido por cuanto la patología y situación de dependencia que refiere a los efectos de justificar su derecho al traslado preexistían al momento de obtener la condición de trabajador fijo-discontinuo en el Aeropuerto de Ibiza y, con carácter más reciente, en el Aeropuerto de Reus.

Añade a continuación que no ha quedado acreditado que la presencia del actor coadyuve a la mejoría del estado de salud de su progenitor, más allá del evidente beneficio que cualquier acompañamiento supone en situaciones de enfermedad, cuando lo que previene la regulación convencional es la necesidad de que el traslado del trabajador promueva la curación de su pariente, añadiendo que difícilmente puede defenderse que la presencia del trabajador coadyuva a mejorar el estado de salud si los informes médicos indican que, durante el tiempo en el que el trabajador ha permanecido con su padre, su enfermedad se ha visto agravada, lo que demostraría, a su criterio, que la presencia del trabajador lamentablemente no sirve a los propósitos del traslado, que no es otro que mejorar la salud de su progenitor.

Arguye, también, que -siendo la dependencia reconocida de grado moderado- no se justifica la necesidad de cuidado constante que se desprende del texto de la sentencia recurrida, y que - además- fue reconocida en fecha posterior a las solicitudes de traslado del trabajador. Y añade que tampoco resulta definitiva a estos efectos el hecho de que el trabajador haya actuado como guardador de hecho de su progenitor, dado que esta figura jurídica constituye una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.

Por lo que concluye que el actor no cumple con la definición de la causa justificada establecida en el art. 42 del convenio porque la patología y situación de dependencia que refiere a los efectos de justificar su derecho al traslado es moderada y no grave, y que la aceptación del traslado en estas circunstancias vaciaría de contenido el artículo convencional por el que se regula el presente traslado, que es de carácter excepcional y vinculado a situaciones de especial gravedad, en las que el cuidado y presencia de la persona trabajadora se requiere no sólo para el cuidado, sino para contribuir a la mejora de la persona enferma o dependiente, mejora que tampoco ha resultado acreditada por el actor, más allá del evidente beneficio que todo acompañamiento conlleva.

No podrá prosperar esta censura jurídica por cuanto los razonamientos expuestos no desvirtúan en absoluto los que fundamentan el criterio de la sentencia de instancia, que la Sala asume plenamente, y que recordamos en síntesis:

El primer requisito exigido por el art. 42 del Convenio, esto es, la existencia de una enfermedad grave o crónica, ha resultado acreditado, pues consta que el padre del trabajador padece sintomatología psiquiátrica desde el año 2003 habiendo estado en tratamiento en la unidad de salud mental desde el año 1997, y objetivándose un notable agravamiento en los últimos años. Añade la sentencia que en la actualidad sigue estando diagnosticado de trastorno de la personalidad y trastorno depresivo y en los últimos años ha desarrollado síntomas adaptativos en relación con un cáncer de próstata que se añaden a las alteraciones de la dinámica familiar. Concurren, pues, las dos características que exige el precepto de forma alternativa, tanto cronicidad, habida cuenta del tiempo en que viene padeciendo la enfermedad psiquiátrica, como gravedad.

En segundo lugar, la sentencia también considera acreditado que el actor debe hacerse cargo de su padre, que tiene 80 años de edad y una enfermedad grave y crónica, habiéndosele otorgado al mismo el Grado I de dependencia moderada (hecho probado 8) y en la declaración de hechos probados refiere diversos informes médicos (hechos probados 12 y 13) respecto de la necesidad de que el actor esté a cargo de su padre para su cuidado y supervisión diaria.

Por otra parte, y como ya dijimos en nuestra sentencia núm. 340/2016 de 29 septiembre, ante una situación substancialmente coincidente, el carácter preexistente de la patología que padece el padre no es relevante, como pretende la recurrente, acreditada su manifiesta agravación. Las razones de la necesidad de asistencia diaria del padre del actor son claras y no han sido desvirtuadas: sus antecedentes médicos, físicos y psiquiátricos por los cuales se le ha reconocido un grado de dependencia I, así como precisamente el empeoramiento de la enfermedad del actor en el último año y la situación de soledad y desamparo en la que se encontraría el padre del actor sino conviviera con él. Consta acreditado que el actor, al menos desde junio del año 2020, convive con su padre y es quien le acompaña en las múltiples visitas médicas a las que tiene que ir dada su grave y crónica enfermedad.

En tal sentido, el razonamiento de la recurrente conforme " difícilmente puede defenderse que la presencia del trabajador coadyuva a mejorar el estado de salud si los informes médicos indican que, durante el tiempo en el que el trabajador ha permanecido con su padre, su enfermedad se ha visto agravada, lo que demostraría, a su criterio, que la presencia del trabajador lamentablemente no sirve a los propósitos del traslado, que no es otro que mejorar la salud de su progenitor" resulta especialmente rechazable al tergiversar el sentido de los informes médicos reproducidos en los hechos probados 12º y 13º que, precisamente, justifican la necesidad del cuidado a cargo del demandante por la gravedad del estado de su padre.

Por todo ello, esta primera parte de la censura jurídica formulada en el segundo motivo de recurso, centrada en el incumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 42 a) del Convenio Colectivo del Grupo Aena, debe ser rechazada.

CUARTO.- Abordamos ahora la segunda parte de la censura jurídica expresada en el mismo segundo motivo de recurso, por la que se viene a denunciar (nuevamente sin la necesaria identificación de la norma o criterio jurisprudencial que se habría infringido por parte de la sentencia de instancia), que el actor ha ejercido su pretensión con mala fe y en abuso de derecho.

Señala la recurrente como indicios de tal actuación fraudulenta el hecho de que el actor conviva con su padre en la localidad de Málaga desde fecha 26 de junio de 2020 y que, ello no obstante, aceptara el ofrecimiento de contrato indefinido fijo discontinuo en el Aeropuerto de Reus en fecha 21 de septiembre de 2021 (quince meses después de su petición inicial de traslado el aeropuerto de Málaga), cuando ocupaba la plaza nº 7 de la bolsa del centro de Málaga y la nº 48 de la bolsa general, que los contratos fijos-discontinuos son muy poco demandados por AENA, y, sobre todo, que la anterior petición del demandante fue finalmente desestimada por sentencia de esta Sala de fecha 19 de mayo de 2020, apenas un mes antes de que el actor decidiera mudarse a Málaga y un mes antes de la primera visita médica en la que el trabajador ejerció de acompañante de su padre, efectuada en fecha 18 de junio de 2020.

Añade a continuación que el actor se ha limitado a seguir las " indicaciones" establecidas por el Tribunal en dicha sentencia, procediendo a seguir los pasos que, de acuerdo con la resolución, otorgarían el derecho al traslado. Y concluye que lo pretendido por el actor no es sino un claro abuso de derecho, mediante el cual el trabajador pretende su traslado a Málaga tras haber aceptado una plaza en Reus, siendo pleno conocedor en aquel momento de la situación médica de su progenitor, invocando, en apoyo de su denuncia, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en sentencia 23 de septiembre de 2003 (EDJ 2003/188871) y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de diciembre de 2017 (EDJ 2017/341248).

Hemos de rechazar también esta alegación, que carece de todo fundamento:

La circunstancia de que el demandante, posteriormente a su petición de traslado, haya aceptado una plaza en el aeropuerto de Reus en absoluto evidencia ninguna actuación fraudulenta ya que responde a la lógica de, a la espera de que su petición de traslado a Málaga fuera atendida, poder acceder a una plaza que, como se ha demostrado, le permitiera convivir ya con su padre.

Tampoco puede conferirse ningún valor indiciario de fraude al hecho de que el demandante presentara una nueva solicitud de traslado a Málaga poco después de ser desestimada su primera solicitud por nuestra sentencia de 19 de mayo de 2020, ya que tenía todo el derecho a volver a reiterar su petición ante el evidente e incontrovertido agravamiento en el estado psiquiátrico de su padre.

Finalmente, hemos de señalar que las situaciones abordadas por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 23 de septiembre de 2003 y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de diciembre de 2017 son claramente distintas a las analizadas en el presente caso. Así, en la primera de ellas se llegó " a la convicción de que los motivos de salud de un familiar alegados por el actor como causa justificativa de un traslado , son más bien un pretexto que envuelve la simple voluntad de cambiar de residencia y lugar de trabajo por preferencias personales", mientras que en la segunda la sala identificó un motivo oculto para solicitar el traslado más allá de la alegación relacionada con la salud aducida por el demandante.

En nuestro caso, por el contrario y como acertadamente aprecia la juez de instancia, no se advierte un ánimo ni abusivo ni fraudulento por parte del actor para volver a su ciudad originaria, sino que nos encontramos ante una necesidad real que justifica el traslado, a la vista de la enfermedad que padece su padre, de su avanzada edad y de la situación de desarraigo familiar objetivada por los facultativos médicos que apoyan la justificación del traslado del actor.

Debe ser rechazada, por consiguiente, esta segunda parte de la censura jurídica formulada en el segundo motivo de recurso.

QUINTO.- En tercer lugar, también al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS, con la misma inconcreción ya advertida respecto al segundo motivo de recurso, denuncia la recurrente la infracción " de cierta normativa infringida, así como de cierta jurisprudencia sentada en nuestro país" por cuanto " la sentencia ahora recurrida desecha el argumento vertido por esta parte en el acto de juicio, mediante el cual se sostuvo la evidente incompatibilidad del traslado solicitado con la condición de fijo-discontinuo que ostenta el trabajador."

Nuevamente hemos de advertir de la relevancia del defecto que supone no especificar la norma o criterio jurisprudencial cuya infracción se pretende denunciar, omisión más relevante todavía en este último motivo de recurso por cuanto en el desarrollo del mismo no se invoca ningún precepto normativo.

Ello no obstante, y como ya hicimos respecto al anterior motivo de recurso, daremos respuesta a lo alegado.

Alega la recurrente, en síntesis, que no existen trabajadores que ostenten la naturaleza de fijos discontinuos en el Aeropuerto de Málaga, en el que no se produce esta prestación de servicios estacional, no siendo esta una cuestión de inexistencia o no de plazas, sino de la incompatibilidad en la naturaleza de la prestación de servicios, ya que trasladar al trabajador a un aeropuerto en el que no existe la figura de fijo-discontinuo supondría irremediablemente su conversión a trabajador a jornada completa, de tal forma que se produciría una evidente modificación de su vínculo con AENA, consecuencia que no puede derivarse de un mero traslado y que - por lo tanto - no resulta acorde con la legalidad. Invoca, en apoyo de tal tesis, la sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de octubre de 2021 (nº 224/2021), que entendió que " si lo que solicitan los sindicatos es que los Fijos Discontinuos puedan acceder por traslado a puestos de trabajadores a jornada completa, la pretensión debe ser desestimada porque la figura del traslado no puede conllevar la alteración de la naturaleza parcial del vínculo".

Debe ser también desestimada esta última censura jurídica por diversas razones:

-En primer lugar, la alegación de la recurrente se basa en una premisa fáctica, la inexistencia de plazas de trabajador fijo-discontinuo en el Aeropuerto de Málaga que ni consta en la declaración de hechos probados, ni tiene porqué inferirse o presumirse dado que, como acertadamente razona la sentencia de instancia, es manifiesto que dicho aeropuerto -que cubra una zona tan turística como la costa malagueña- experimenta mucho mayor tráfico aéreo en la temporada de primavera-verano, lo cual es plenamente congruente con la ocupación de empleo fijo-discontinuo.

-En segundo lugar, y en congruencia con lo anterior, ni el demandante en su demanda, ni la sentencia de instancia en su pronunciamiento, pretende o sostiene que el traslado deba comportar la transformación de su contrato fijo-discontinuo en contrato a jornada completa.

-En tercer lugar, y como también advierte con acierto la magistrada de instancia, mientras que el artículo 22 del Convenio del Grupo AENA, en su apartado 3, restringe el acceso a los traslados voluntarios solamente al personal fijo, tal restricción no se refleja en el artículo 42 del Convenio respecto a los traslados "por causa justificada".

-Finalmente y en todo caso, la incompatibilidad que invoca la recurrente, en todo caso, sería contraria a la prohibición establecida en el apartado 6º del art. 16 del Estatuto de los Trabajadores conforme la cual "las personas trabajadoras fijas- discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación", así como incompatible con la prohibición de discriminación en el disfrute de condiciones laborales establecida en el art. 4 de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial.

Se ha de desestimar, por consiguiente, este tercer motivo y, con él, el recurso en su integridad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución