Sentencia Social 686/2024 , Rec. 798/2022 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO:Los anteriores hechos probados resultan de la prueba documental, así como de los hechos constatados de forma directa por la ITSS que gozan de la correspondiente presunción de certeza, valorado todo ello según lo que seguidamente se indicará.

SEGUNDO:El actor considera que la resolución no es ajustada a Derecho por cuanto el demandante retribuyó a la trabajadora a prorrata del SMI pero no por horas, que en cualquier caso no existe cantidad pagada de menos, según sus cálculos, resultando que no hay intención de impagar el salario debido, sino que es en su caso una errónea interpretación de la norma que delimita cómo ha de pagarse a los empleados domésticos a tiempo parcial, sosteniendo como correcta su forma de pago. Alega el quebrantamiento del principio de culpabilidad y proporcionalidad. Además, considera que la infracción del artículo 7.10 de la LISOS ya está subsumida en la del artículo 8.1 de la LISOS y que sí cumplió el requerimiento de la ITSS.

La demandada considera que no se abonó el SMI pues debía hacerse por horas, razón que motiva que concurran ambas infracciones.

La interesada se adhirió a lo manifestado por la ITSS.

TERCERO:Así centrado el debate lo primero que ha de determinarse es sí el actor abonó o no el salario mínimo interprofesional a la trabajadora, dado que no es discutido por ninguna de las partes que éste era el salario pactado. Así lo entendió también la ITSS.

El artículo 8 del Real decreto 1620/2011 de 14 de noviembre que regula la relación laboral especial de empleo doméstico establece: "1. El Salario Mínimo Interprofesional, fijado anualmente por el Gobierno, es aplicable en el ámbito de esta relación laboral especial, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos en el ordenamiento laboral común. Dicho salario mínimo se entiende referido a la jornada de trabajo completa a la que se refiere el artículo 9.1 de este real decreto , percibiéndose a prorrata si se realizase una jornada inferior.

Este salario podrá ser objeto de mejora a través de pacto individual o colectivo.

2. Las percepciones salariales se abonarán por el empleador en dinero, bien en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo acuerdo con el trabajador. No obstante, en los casos de prestación de servicios domésticos con derecho a prestaciones en especie, como alojamiento o manutención, se podrá descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, siempre y cuando quede garantizado el pago en metálico, al menos, de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo mensual y sin que de la suma de los diversos conceptos pueda resultar un porcentaje de descuento superior al 30 por 100 del salario total.

3. Los incrementos salariales deberán determinarse por acuerdo entre las partes. En defecto de acuerdo se aplicará un incremento salarial anual igual al incremento salarial medio pactado en los convenios colectivos según la publicación de la Subdirección General de Estadística del Ministerio de Trabajo e Inmigración del mes en que se completen doce consecutivos de prestación de servicios.

4. El empleado de hogar tendrá derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año que se percibirán, salvo pacto en contrario, al finalizar cada uno de los semestres del año, en proporción al tiempo trabajado durante el mismo. Su cuantía será la que acuerden las partes, debiendo ser suficiente para garantizar, en todo caso, el pago en metálico, al menos, de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo anual.

5. Para la retribución de los empleados de hogar que trabajen por horas, en régimen externo, el salario mínimo de referencia será el que se fije en el real decreto por el que se fija anualmente el salario mínimo interprofesional para los trabajadores eventuales y temporeros y empleados de hogar, que incluye todos los conceptos retributivos; este salario mínimo se abonará íntegramente en metálico, en proporción a las horas efectivamente trabajadas.

6. La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo, en la forma acordada entre las partes o, en su defecto, conforme a lo señalado en el artículo 29.1 del Estatuto de los Trabajadores ".

De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera, el Ministerio de Trabajo e Inmigración pondrá a disposición de los empleadores modelos de recibos de salarios para el cumplimiento de lo establecido en este apartado".

El Real Decreto 1462/2018 de 21 de diciembre establece en su artículo 1: "Cuantía del salario mínimo interprofesional.

El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 30 euros/día o 900 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses.

En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquel.

Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata.

Para la aplicación en cómputo anual del salario mínimo se tendrán en cuenta las reglas sobre compensación que se establecen en los artículos siguientes".

Y en el artículo 4 lo siguiente: "Artículo 4. Trabajadores eventuales y temporeros y empleados de hogar.

1. Los trabajadores eventuales y temporeros cuyos servicios a una misma empresa no excedan de ciento veinte días percibirán, conjuntamente con el salario mínimo a que se refiere el artículo 1, la parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias a que, como mínimo, tiene derecho todo trabajador, correspondientes al salario de treinta días en cada una de ellas, sin que la cuantía del salario profesional pueda resultar inferior a 42,62 euros por jornada legal en la actividad.

En lo que respecta a la retribución de las vacaciones de los trabajadores a que se refiere este artículo, dichos trabajadores percibirán conjuntamente con el salario mínimo interprofesional fijado en el artículo 1, la parte proporcional de este correspondiente a las vacaciones legales mínimas en los supuestos en que no existiera coincidencia entre el periodo de disfrute de las vacaciones y el tiempo de vigencia del contrato. En los demás casos, la retribución del periodo de vacaciones se efectuará de acuerdo con el artículo 38 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y demás normas de aplicación.

2. De acuerdo con el artículo 8.5 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, que toma como referencia para la determinación del salario mínimo de los empleados de hogar que trabajen por horas, en régimen externo, el fijado para los trabajadores eventuales y temporeros y que incluye todos los conceptos retributivos, el salario mínimo de dichos empleados de hogar será de 7,04 euros por hora efectivamente trabajada.

3. En las cuantías del salario mínimo por días u horas fijadas en los apartados anteriores se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquellas".

El real decreto 231/2020 de 4 de febrero se pronuncia en términos semejantes y establece en su artículo 1: "Cuantía del salario mínimo interprofesional.

El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 31,66 euros/día o 950 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses.

En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquel.

Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata.

Para la aplicación en cómputo anual del salario mínimo se tendrán en cuenta las reglas sobre compensación que se establecen en los artículos siguientes".

Y el Artículo 4 señala: "Trabajadores eventuales y temporeros y empleados de hogar.

1. Los trabajadores eventuales y temporeros cuyos servicios a una misma empresa no excedan de ciento veinte días percibirán, conjuntamente con el salario mínimo a que se refiere el artículo 1, la parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias a que, como mínimo, tiene derecho todo trabajador, correspondientes al salario de treinta días en cada una de ellas, sin que la cuantía del salario profesional pueda resultar inferior a 44,99 euros por jornada legal en la actividad.

En lo que respecta a la retribución de las vacaciones de los trabajadores a que se refiere este artículo, dichos trabajadores percibirán conjuntamente con el salario mínimo interprofesional fijado en el artículo 1, la parte proporcional de este correspondiente a las vacaciones legales mínimas en los supuestos en que no existiera coincidencia entre el periodo de disfrute de las vacaciones y el tiempo de vigencia del contrato. En los demás casos, la retribución del periodo de vacaciones se efectuará de acuerdo con el artículo 38 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y demás normas de aplicación.

2. De acuerdo con el artículo 8.5 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, que toma como referencia para la determinación del salario mínimo de los empleados de hogar que trabajen por horas, en régimen externo, el fijado para los trabajadores eventuales y temporeros y que incluye todos los conceptos retributivos, el salario mínimo de dichos empleados de hogar será de 7,43 euros por hora efectivamente trabajada.

3. En las cuantías del salario mínimo por días u horas fijadas en los apartados anteriores se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquéllas".

Existen resoluciones judiciales que mantienen el criterio de la inspección de trabajo y consideran que cuando se trata de una trabajadora a tiempo parcial en régimen externo la retribución ha de ser por horas. Si bien vienen referidas a la regulación con el anterior real decreto, los razonamientos son extrapolables al vigente con semejante redacción. Así la STSJ de Galicia de 16 de abril de 2012 señala: "El RD 1424/1985, de 1 de agosto, en efecto, distingue entre "jornada de trabajo completa" (art. 6.1 ) y jornada de trabajo inferior o por horas, distinguiendo a su vez entre "régimen interno" (esto es, aquellos trabajadores con derecho a pernocta en el domicilio del empleador) y "régimen externo" (aquellos que no duermen en el domicilio del empresario).

Es cierto que existe cierta contradicción entre lo dispuesto en los arts. 6.1 y 7.3, por un lado, y el art. 6.5, por el otro, ya que todos ellos parecen establecer varias clases distintas de trabajadores al servicio del hogar familiar. Mientras que los primeros preceptos parecen referirse a dos clases de trabajadores, esto es, aquellos que realizan una jornada de trabajo completa y aquellos otros que trabajan menos de cuarenta horas semanales, siendo su salario, respectivamente (y a falta de pacto individual o colectivo), el SMI o este mismo a prorrata según el número de horas efectivamente trabajadas; el último de los preceptos, por su parte, hace referencia únicamente a los empleados del hogar que trabajen por horas, en régimen externo, para los cuales la retribución deberá ser el salario mínimo de referencia que se fije en la normativa correspondiente con carácter general para los trabajadores eventuales y temporeros, que incluye todos los conceptos retributivos, debiendo abonarse en proporción a las horas efectivamente trabajadas.

Se trata, sin embargo, de una distinción que al día de hoy (como se explicará seguidamente) debe hacerse (en referencia al salario) únicamente entre trabajadores que efectúan una jornada de trabajo completa (sea en régimen interno o externo, que deberán percibir el SMI salvo pacto en contrario), los que efectúan una jornada de trabajo inferior a las 40 horas semanales en régimen interno (que deberán ser retribuidos, salvo pacto, en proporción al número de horas trabajadas teniendo como referencia el SMI), y los que trabajan por horas en régimen externo (que deberán ser retribuidos como los trabajadores temporeros y eventuales según su normativa específica), de lo que resulta que la figura que pretende la parte recurrente, esto es, trabajador externo retribuido a prorrata del SMI resulta inexistente en la normativa específica de empleados del hogar.

En efecto, según se trate o no de trabajadores del hogar por horas y en régimen externo, la cuantía mínima salarial que les asegura su normativa específica (y, por ende, los anuales reales decretos sobre fijación del salario mínimo interprofesional) es distinta. Así, nos encontramos con que el RD 1424/1985 distingue entre, por un lado, trabajadores del hogar que efectúen una "jornada de trabajo completa" (art. 6.1) a la que se refiere el art. 7.1 de esa norma (esto es, una jornada semanal de 40 horas de trabajo efectivo, sea en régimen externo o interno), que deberán percibir como mínimo el salario mínimo interprofesional, cobrándolo a prorrata si realizasen (en régimen interno) una jornada inferior a cuarenta horas; y por el otro, trabajadores del hogar en régimen externo que trabajen por horas, en cuyo caso "el salario mínimo de referencia será el que se fije en la normativa correspondiente con carácter general para los trabajadores eventuales y temporeros, que incluye todos los conceptos retributivos; este salario mínimo se abonará en proporción a las horas efectivamente trabajadas" (art. 6.5).

En esta ocasión, no puede ofrecer dudas el hecho de que la trabajadora demandante lo es en régimen externo (esto es, que no pernocta en el domicilio del empresario), por lo que cabe decidir ahora es si en el caso que nos ocupa nos encontramos ante una trabajadora por horas o si, por el contrario, se trata de una operaria que no trabaja por horas, pero que tampoco lo hace a jornada completa, ya que a la vista de los hechos declarados probados resulta más que evidente que no se trata de una trabajadora a jornada completa, por cuanto que su jornada de trabajo semanal no supera las veinticuatro horas semanales de trabajo efectivo. A juicio de esta Sala, para efectuar una cabal distinción entre esas dos particulares figuras contractuales debe prestarse atención al hecho de que el legislador quiso diferenciar en su momento entre trabajadores a tiempo parcial (que serían aquellos que trabajarían por horas y en régimen externo) y trabajadores a tiempo completo, puesto que dentro de esta última figura cabía incardinar perfectamente a trabajadores cuya jornada ordinaria fuera inferior a la máxima legal, habida cuenta el hecho de que en el momento de la promulgación del RD 1424/1985, el Estatuto de los Trabajadores de 1980 sólo consideraba trabajadores a tiempo parcial a aquellos que prestasen sus servicios "durante un determinado número de días al año, al mes o a la semana, o durante un determinado número de horas, respectivamente, inferior a los dos tercios de los considerados como habituales en la actividad que se trate en el mismo período de tiempo" (art. 12).

Así las cosas, la interpretación del art. 6.5 del RD 1424/1985 , debe hacerse hoy a la luz de lo dispuesto en el art. 12.1 del Estatuto de los Trabajadores de 1995 , según el cual "El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable". Y así, resultando el trabajador a tiempo completo comparable aquel al que hace referencia el art. 6.1 y el art. 7.1 del Real Decreto 1424/1985 (esto es, aquel con una jornada de cuarenta horas de trabajo efectivo), y resultando acreditado además que la demandante trabaja 23:15 horas semanales, es indudable que aquí nos encontramos ante una trabajadora externa por horas conforme a lo dispuesto en el art. 6.5 del RD 1424/1985 (la interna por horas es la única que podría cobrar, ya se anticipó, a prorrata del SMI), con un salario diario de 4,96 euros por hora ( art. 4.2 del Real Decreto 2030/2009, de 30 de diciembre ), esto es, en ningún caso a prorrata del SMI, como se pretende en el recurso".

Ha de tenerse en cuenta además que de conformidad con las normas transcritas y según establece entre otras la STSJ de Madrid de 24 de junio de 2013 en el salario pactado por horas se incluye la parte proporcional de la retribución por vacaciones.

En cualquier caso, partiendo de lo abonado y de lo que resulta según los cálculos que seguidamente se exponen, ya se tome uno u otro modo de cálculo del SMI o bien no se concluye que haya pagado por debajo del SMI o bien la diferencia es muy pequeña.

Por la prestación de servicios en el año 2019 antes del inicio de las actuaciones inspectoras el actor abonó en concepto de salarios un total de 4562,20 euros (el importe de las nóminas más 70 euros de atrasos en el momento del finiquito). El contrato de trabajo de la trabajadora era de 15 horas semanales, 60 horas mensuales.

El actor sostiene que es posible abonar el salario mínimo a prorrata del salario mínimo -pero no el fijado por horas- para el año 2019. Lo que implica que para el año 2019 sería a prorrata partiendo del salario mínimo anual para el año 2019 y descontando los días de IT que según el informe de la ITSS recogido en la resolución sancionadora se extendieron desde el 16 al 23 de diciembre de 2019. Ello supone salvo error partiendo de dicho parámetro alegado por la parte actora a partir de la parte proporcional para 15 horas del salario mínimo interprofesional por día un total de 4725 euros anuales para 365 días, descontados los 8 de IT supone un total de 4.623,15 euros que debería haber abonado el actor de tomar dicha referencia para determinar el SMI, habiendo abonado por debajo de dicho importe el actor. En concreto, tomando dicho parámetro habría pagado un total de 60,95 euros de menos.

Tomando el salario por horas, pero descontando la parte de las vacaciones por estar ya incluidas, así como los ocho días de incapacidad temporal, ello supone 4.533,76 euros (pues un mes fue de vacaciones) y ha de descontarse también la parte de salarios correspondientes a los ocho días de IT. No se observa incumplimiento en esta anualidad según este parámetro pues se abonó un importe superior.

En el caso del año 2020 el actor abonó un total de 1450,78 euros como salarios antes del inicio de las actuaciones inspectoras. El tiempo de prestación de servicios en que se devengaron salarios fue de tres meses y 14 días.

Ello implica según el parámetro del demandante del salario mensual a prorrata un total de 1421,68 euros, habiendo abonado un importe superior. En caso de calcularlo por horas supondría un total de 1337,40 euros, pues habrían de descontarse los 15 días de vacaciones, pues están incluidos en el valor de la hora y el período de IT.

Es decir, calculado de uno u otro modo salvo error u omisión, solo se constata y partiendo del parámetro que precisamente la inspección de trabajo rechaza, un importe impagado de menos de 61 euros, lo que resulta de las cantidades que se consideran abonadas partiendo de las nóminas, transferencias bancarias, así como de lo pactado que incluía al pago de la parte de la seguridad social a cargo del trabajador, lo que se venía realizando a lo largo de la relación laboral, según resulta de las nóminas previamente entregadas y sí firmadas por el trabajador.

En consecuencia la infracción del artículo 8.1 de la LISOS ha de considerarse que no concurre habida cuenta que no se constata incumplimiento partiendo del criterio del salario mínimo por horas según lo anteriormente señalado y ello por cuanto analizando el informe de la ITSS aportado en el año 2021 relativo al desglose de cantidades se observan extremos que no se consideran ajustados al realizar el cálculo: en primer lugar, que no puede incluirse para determinar la existencia de infracción los períodos de IT pues la infracción por la que se sanciona es el impago del salario debido, no de otros conceptos, resultando que la IT es causa de suspensión del contrato de trabajo y por tanto de abono del salario, por lo que por exigencias del principio de tipicidad los períodos de IT a estos efectos sancionadores deben excluirse (esto es para determinar la concurrencia de la infracción del artículo 8.1 LISOS) y en el caso de la retribución por horas entiendo que, habiéndose acreditado el disfrute de vacaciones, su retribución está incluida en el valor de la hora, luego no debe abonarse nuevamente dicho período de disfrute de vacaciones en caso de partirse de una retribución por horas y no a prorrata como sostiene el actor.

Por tanto, teniendo en cuenta que según el propio parámetro establecido por la ITSS no se concluye que se haya abonado menos de lo debido como salarios de dichas anualidades y que según el parámetro establecido por el actor solo se habría impagado algo menos de 61 euros, aún en este último caso habría de aplicarse la jurisprudencia que considera que no procede sancionar por la infracción muy grave de impago del salario cuando se trata de una cuantía mínima como en el presente caso, que incluso puede obedecer a un mero error de cálculo excusable (en este sentido STSJ de Madrid de 4 de febrero de 2013 que utiliza como argumento el hecho de que el incumplimiento de una sola mensualidad no se consideraría de gravedad al efecto de prosperar la acción resolutoria contractual). En parecer de esta juzgadora un mero error de cálculo de escasa trascendencia no parece que permita dar por cumplido el principio de culpabilidad que rige en materia sancionadora.

En cuanto al principio de culpabilidad establece la STSJ de Extremadura de 19 de diciembre de 2012: "En la materia que nos ocupa, no rigen los criterios jurisprudenciales en materia de incumplimiento contractual, artículo 50 del ET en relación con el artículo 1124 del Código Civil , que sostiene la demandada en la resolución denegatoria del recurso de alzada interpuesto, y que, efectivamente, no considera que el incumplimiento de la obligación del pago puntual y exacto del salario, artículo 29 del ET , y la correlativa causa de extinción del contrato por incumplimiento contractual que tipifica el artículo 50.1.b) del ET , se justifique por una situación de crisis económica, pero no estamos en dicho ámbito, sino en el derecho sancionador y como ha declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 23 de enero de 1998, RC 5397/1992, de la Sala de lo Contencioso Administrativo "....aunque se considera acreditada la conducta típica, como señalaron ya las Sentencias de este Tribunal de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983 y, más recientemente en las sentencias de esta Sala de 12 de enero de 1996 y 11 de julio de 1997 , puede hablarse de una decidida línea jurisprudencial que rechaza en el ámbito sancionador de la Administración la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o de culpa, en línea con la interpretación de la STS 76/90, de 26 de abril , al señalar que el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición del exceso ( art. 25.1 CE ) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho.Por consiguiente, tampoco, en el ilícito administrativo puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa"

Por tanto, la resolución administrativa debe revocarse en relación con la infracción del artículo 8.1 de la LISOS y la correlativa sanción impuesta al no constatarse acreditada su comisión y por exigencias del principio de culpabilidad.

TERCERO:Entrando en la infracción del artículo 7.10 de la LISOS tampoco resulta, partiendo de los cálculos efectuados que seguidamente se exponen, acreditado fehacientemente que existió incumplimiento.

Partiendo del propio informe de la inspección de trabajo plasmado en la resolución administrativa que confirma la sanción resulta que tendría que abonar el actor en concepto de preaviso incumplido 12 días y en concepto de indemnización por desistimiento 24 días.

Partiendo del parámetro del SMI que pretende la parte actora resultaría por la falta de preaviso 164,04 euros y por la indemnización por desistimiento 328,08 euros, habiendo abonado por ambos conceptos cantidades superiores.

Partiendo del parámetro del SMI calculado por horas, resultaría 24 horas por el preaviso incumplido, a razón de 7,43 euros 178,32 euros y por la indemnización 48 horas, esto es, 356,64 euros. En este caso lo abonado por ambos conceptos implicaría una diferencia a favor de la trabajadora de 12,12 euros por la falta de preaviso y de 24,24 euros por la indemnización por desistimiento. Sin embargo, en el finiquito se aplicó la compensación por los cinco días de vacaciones disfrutados de más, al no haber devengado el derecho a los mismos al finalizar la relación laboral y haber sido objeto de un pacto expreso entre las partes, en virtud de documento firmado por ambas que no consta impugnado, razón que lleva a no poder concluir que concurra la infracción del artículo 7.10 de la LISOS.

En consecuencia, no habiendo quedado suficientemente acreditado que aún partiendo del módulo de cálculo SMI fijado por la ITSS se haya incurrido en las infracciones señaladas, tomando en consideración además el principio de culpabilidad según lo anteriormente expuesto, procede estimar la demanda y revocar la resolución administrativa así como las sanciones impuestas con condena a la administración demandada a estar y pasar por esta resolución con todas las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la devolución de la cantidad en su caso abonada en cumplimiento de las sanciones impuestas.