Sentencia Social 351/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3697/2021 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.- 1. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha dictado sentencia, el 8 de julio de 2021, en el recurso de suplicación 1444/2021, planteado por la parte actora y demandada, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona, de 20 de noviembre de 2020, en los autos 254/2018, y auto de aclaración de 24 de noviembre de 2020, que había estimado parcialmente la demanda de reclamación de cantidad y otros derechos laborales, y, desestimando el recurso de los actores y estimando parcialmente el de la empresa, reconoce el derecho a los trienios y cantidades reclamadas por los demandantes como complemento compensatorio de antigüedad, absolviendo a la demandada del resto de lo peticionado.

2. Los hechos probados, y en lo que ahora interesa, indican que Teodoro prestaba servicios en SWISSPORT HANDLING hasta que en fecha 1/03/2017 pasó subrogado a Iberia. Teodoro ha prestado servicios en las siguientes empresas sucesivamente contratistas del servicio de Handling en el aeropuerto del Prat de Llobregat, por los periodos y las mercantiles que se recogen en dicho relato fáctico, pasando a prestar servicios, por subrogación, a Iberia a partir del 01/03/2017 a la actualidad. su categoría profesional es la de agente de servicios auxiliares, siendole abonado por Iberia el salario correspondiente al Nivel F, y cobraba en SWISSPORT justo antes de la subrogación un plus de progresión de 16,72 euros mensuales que, según el convenio de aquella empresa se corresponde con un nivel de progresión 1 (3 años de permanencia). Por su parte, el trabajador - Teofilo comenzó a prestar servicios de Handling en el aeropuerto del Prat de Llobregat, el 29 de marzo de 2004, haciéndolo en Iberia y otras empresas por los periodos que se identifican en los hechos probados, hasta que, nuevamente, el día 1/01/2017 pasó por subrogación a Iberia Iberia, hasta la actualidad, ostentando la categoría profesional de agente de servicios auxiliares. Desde la subrogación, Iberia le abona el salario correspondiente al nivel 1F de la citada categoría. Cobraba en GROUNDFORCE justo antes de la subrogación un plus de progresión de 16,72 euros mensuales que, según el convenio de la empresa se corresponde con un nivel 2 de progresión (3 años de permanencia). A los demandantes les ha sido impuesta por Iberia la jornada irregular.

Los actores piden que se les reconozcan los años de antigüedad que tenían en las empresas cedentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 73.D.3 del Convenio Colectivo sectorial, por lo que se les debió encuadrar como Agente de Servicio Auxiliar nivel C, por tener una antigüedad de más 9 años, y siguiendo la progresión, a los 13 años pasarían a Nivel D, el Sr. Teodoro el 13-10- 2019, y el Sr. Teofilo, el 10-5-2020, y reclaman las diferencias salariales correspondientes, indicando la existencia de un acuerdo alcanzado entre la empresa y la parte social por el que se estipuló la congelación de la progresión económica en el período desde marzo de 2013 a diciembre de 2015, por lo que el encuadramiento en el momento de la subrogación del Sr. Teodoro debió ser en el nivel de progresión A (nivel salarial 1), lo mismo que el Sr. Teofilo, pasando ambos al nivel de progresión B, en fechas 17-7-2017 y 3-3-2017, respectivamente (en fecha 3-3-2019, el Sr. Teofilo, además, debería pasar al nivel de progresión C). La sentencia de instancia estimó este pedimento de la demanda (aclarada por auto de 24-11-2020). Igualmente, interesan que se les excluya de la jornada irregular, así como se les computen todo el tiempo de servicios prestados con anterioridad a la subrogacion en Iberia, a efectos de trienios.

3. La sentencia recurrida, y en relación con las cuestiones que han sido traídas al recurso, ha resuelto lo siguiente:

La progresión económica con los niveles económicos que reclaman: La Sala de Suplicación revocó en este punto la de instancia, aplicando precedentes de la propia Sala de Cataluña, en el sentido de que: "(...), a efectos de determinar los niveles de progresión y salarial, dentro de la categoría profesional, no basta el mero transcurso del tiempo, sino que se han de tener en cuenta dos aspectos. En primer lugar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 73. D.3 del III Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, el nivel inicial con el que han de pasar subrogados, que debe ser el nivel que tenían consolidado en la empresa saliente, de acuerdo con el sistema establecido en dicha empresa, reconociéndoles también los derechos en trance de adquisición según el sistema establecido en la citada empresa; y, en segundo lugar, tras la subrogación, la progresión en los distintos niveles, para lo que debe aplicarse el sistema establecido en el Convenio Colectivo de Iberia, en este caso, en los artículos 53 y 54 del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., Operador S. Unipersonal, en el que, para pasar de un nivel a otro, además de un tiempo determinado de permanencia en cada nivel, se exige el cumplimiento de otros requisitos relativos a evaluación de la calidad del trabajo y a formación. Y en este caso, la sentencia de instancia ha estimado la pretensión de los actores de encuadramiento en un determinado nivel, en el momento de la subrogación así como su progresión posterior a niveles superiores, fundado en el mero transcurso de los años, sin que los actores hayan efectuado ninguna referencia al nivel que tenían consolidado en las empresas salientes, ni al sistema establecido en las mismas, y tampoco al cumplimiento de los requisitos exigidos para la posterior progresión en Iberia, infringiendo así los artículos 73. D del III Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, y los artículos 53 y 54 del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., Operador S. Unipersonal, debiendo, en consecuencia, estimarse este primer motivo formulado en el recurso de suplicación de la parte demandada".

El derecho de los demandantes a que no se les imponga el carácter obligatorio de la jornada irregular: La Sala de Suplicación consideró que la decisión de Iberia, de imponer la jornada irregular era ajustada a derecho porque se trata de una sucesión de contrata en la que se aplica el Convenio colectivo de Iberia, conforme al cual (art.105.2) para aplicar la jornada irregular de forma obligatoria a los trabajadores que presten sus servicio en el Aeropuerto de Barcelona se exige que los trabajadores hayan firmado contrato fijo a tiempo completo con anterioridad al 28 de abril de 2010 y que dicha fecha debe venir referida a Iberia, al tratarse de su propio Convenio de empresa y dicho precepto no se refiere a fechas de antigüedad ni de prestación de servicios y que el demandante Sr. Teodoro no ha prestado servicios para Iberia hasta el año 2017 y el Sr. Teofilo, si bien prestó servicios en Iberia en períodos anteriores a la última subrogación en Iberia del año 2017, no consta fecha en que suscribió o se transformó su contrato en fijo a jornada completa.

El derecho a computar los servicios previos en otras empresas a efectos del complemento de antigüedad: La Sala de suplicación sostiene que el tiempo de trabajo prestado por los trabajadores demandantes en empresas anteriores a la subrogación debe computar a los efectos económicos previstos en la norma convencional de la empresa cesionaria -complemento de antigüedad-, sin perjuicio de que en la empresa cedente no hubiera dicha previsión. La sentencia recurrida aplica doctrina de la propia Sala de Cataluña, entre otras, cita la núm. 3717/2019, de 11 de julio (r. 2311/2019), la cual, a su vez, cita otra de la misma Sala, de fecha 6 de junio de 2019, recaída en el recurso de suplicación 1104/19, donde se aplicó, la entonces reciente doctrina jurisprudencial en materia de sucesión empresarial, encarnada en la sentencia de esta Sala de lo Social, de fecha 27 de septiembre de 2.018, dictada a raíz de la de fecha 11 de julio de 2018 del TJUE ( C- 60/17), caso Somoza Hermo e ILUNION, en el sentido de que la asunción de los trabajadores demandantes por parte de la empresa demandada Iberia constituye una sucesión empresarial del artículo 44 del ET, porque existe asunción relevante del personal adscrito a la contrata que termina, por lo que se trata de una subrogación legal -con sus concretos efectos- que contempla el art. 44 ET y, en consecuencia, no resultan de aplicación las previsiones convencionales limitativas del derecho al cómputo del período de tiempo trabajado en empresas anteriores a la sucesión.

4. Frente a dicha sentencia de suplicación se han interpuesto, por la parte actora y demandada, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina que afectan a diferentes cuestiones.

El recurso de unificación de doctrina formulado por la parte actora señala dos puntos de contradicción para los que invoca las respectivas sentencias de contraste. Y el recurso de casación unificadora de la empresa demanda también denuncia uno con la sentencia referencial que cita.

Pasamos a resolver uno y otro recurso.

SEGUNDO.- Como se ha indicado, el escrito de interposición del recurso de los demandantes ha señalado dos puntos de contradicción.

1. El primero es referido al derecho a la progresión de nivel salarial o económica para el que invoca como sentencia referencial la de esta Sala, de 27 de diciembre de 2015, rcud 1223/2014. Y el segundo lo destinan al derecho a que se excluyan de la jornada irregular, para el que invocan como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 14 de marzo de 2019, rec. 6391/2018.

En la sentencia de contraste, de esta Sala, de 27 de febrero de 2015, rcud 1223/2014, el demandante, prestaba servicios para Groundforce Handling SVQ-UTE en el aeropuerto de Sevilla, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos Handling. Con efectos 15.01.2009, fue subrogado por IBERA L.A.E. habiendo solicitado la asimilación de categoría profesional al Grupo de Agente de Servicios Auxiliares, Nivel I, y las correspondientes diferencias salariales. Argumenta la Sala IV que no puede considerarse al trabajador adscrito voluntariamente como trabajador de nuevo ingreso si al tiempo de la subrogación llevaba varios años trabajando y que, a tenor del art. 67 D del Convenio del Sector de Handling (equivalente al actual art. 73. D), el nivel salarial de la empresa de procedencia debería mantenerse, así como los derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión. Interpreta que el Convenio colectivo de Iberia, en su art. 51, prevé como primer requisito para la progresión económica un tiempo mínimo de actividad en un nivel para pasar al superior. Añade que la previsión del art 125 se está refiriendo a los trabajadores de nuevo ingreso y no a los que son objeto de la subrogación.

Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, dado que en la sentencia recurrida se obsta a la progresión económica en función solo de la antigüedad al entender que deben cumplirse otras exigencias convencionales, mientras que en la sentencia referencial se reconoce el derecho del trabajador a ostentar el nivel salarial correspondiente a su antigüedad.

2. Respecto de la otra cuestión que identifica en el segundo punto de contradicción, sobre la exclusión de la jornada irregular, la sentencia de contraste, de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 14 de marzo de 2019, rec. 6391/2018, considera que no es exigible a la trabajadora, que presta servicios en el mismo aeropuerto, toda vez que el art. 105 del Convenio Colectivo de Iberia establece que será obligatoria a los contratos celebrados a partir del 31 de diciembre de 1999, si bien en los centros de trabajo de los aeropuertos de Madrid y Barcelona sólo será de aplicación a aquellos trabajadores que suscribieron el contrato con posterioridad al 28 de abril de 2010, y considerando que en este caso se ha producido una sucesión de empresa del art. 44 ET por las razones que indica, concluye que la antigüedad de la trabajadora (de 1 de marzo de 2005) es muy anterior a aquella fecha, declarando a la actora la inaplicabilidad de la medida cuestionada.

También en este punto debemos apreciar la contradicción entre las sentencias contrastadas porque en ambos casos estamos ante trabajadores que prestan servicios en el mismo aeropuerto y lo han realizado para diferentes empresas que se han ido sucediendo en el servicio de handling, siendo cuestionado si a los efectos de ostentar la condición de trabajadores fijos a tiempo completo antes del 28 de abril de 2010, debe tomarse en consideración la prestación de servicios previos a la subrogación, siendo claramente diferentes las soluciones alcanzadas en una y otra sentencia

TERCERO.- 1. La parte actora recurrente ha formulado los dos motivos de infracción normativa, vinculados a los dos puntos de contradicción anteriormente examinados, tal y como preceptúa el art. 224.2 de la LRJS al decir que " Para dar cumplimiento a las exigencias del apartado b) del número anterior, en el escrito se expresará separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207".

En el primer motivo de infracción normativa, al amparo del apartado 207 e) de la LRJS, se denuncia la del art. 73.D.3 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (BOE 21/10/2014), así como la del art. 40, segundo párrafo, y arts. 53 b) y c), 59 y 121, párrafo primero, del XX Convenio Colectivo del Personal de Tierra de Iberia LAE, SA, Operadora Universal (BOE de 22/05/2012), y la doctrina recogida en las SSTS de 19 de septiembre de 2013, rcud 1870/2021, y 27 de febrero de 2015, rcud 1223/2014, todos ellos en relación con el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Sostiene, en esencia, que respecto de los trabajadores procedentes de procesos de subrogación a Iberia no cabe exigir el requisito de adaptación profesional paulatina del art. 121 citado ni tampoco los de los apartados b) y c) del art. 53 para el personal administrativo subrogado, pues serían contrarios a la garantía económica establecida en el referenciado art. 73.D.3, y en tanto que el propio Convenio Colectivo de Iberia establece la salvedad en el segundo párrafo de art. 40 (adscripción de nivel en función del grado de conocimiento y experiencia), entiende debe ser aplicada al personal subrogado, desglosando las diferencias económicas para cada uno de los afectados.

2. El art. 73 del Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, dentro de la Sección destinada al proceso general de la subrogación, regula las normas comunes y condiciones de los trabajadores a subrogar. En su apartado D) en el punto 3, dispone lo siguiente: "A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías "ad personam", los siguientes derechos:

[....]

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria. (...)".

El art. 40 del XX Convenio Colectivo para el personal de tierra de Iberia, LAE, SA, al regular el ingreso en la empresa, establece, en lo que aquí interesa, que "Los ingresos del personal en la Empresa se efectuarán por el nivel de entrada, dentro de cada grupo laboral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 121 y previa superación de las pruebas de aptitud y requisitos que se determinen.

No obstante, la Dirección podrá ingresar por niveles superiores al nivel de entrada, en función del grado de conocimiento y experiencia que, en cada momento, requiera el puesto a cubrir [...]".

3. La cuestión suscitada en el recurso ha tenido respuesta de esta Sala, en nuestra sentencia núm. 897/2022, de 10 de noviembre (rcud. 4139/2019) que, con la misma sentencia de contraste invocada, aludíamos a precedentes pronunciamientos esta Sala IV (que recuerda la STS 22 de febrero de 2022, rcud 4988/2018) en los que ha tenido ocasión de perfilar la posición de otros trabajadores subrogados en la misma empleadora, respecto de conceptos tales como el que ahora nos ocupa de progresión, destacando, entre otras, la STS 19 de septiembre de 2013, rcud 1870/2012, en la que dijimos que no podía considerarse al personal subrogado como trabajador "de nuevo ingreso", "de manera que, de todos modos, el nivel anterior tendría que ser mantenido, aunque fuese sin subsiguiente repercusión económica mientras se mantenga su nuevo y superior nivel retributivo..."; y explicando en otro de sus pasajes que: "ha de concluirse que éstos no pueden ser tratados como trabajadores de nuevo ingreso sino con la antigüedad que ya tenían en el momento de dicha subrogación, independientemente de que en la evaluación global de las demás condiciones y/o circunstancias económicas, la aplicación del convenio colectivo de la empresa dé un resultado ya de por sí más favorable al trabajador que la situación que tenía en la anterior empresa porque ello es consecuencia de la interrelación y doble incidencia de los dos convenios colectivos referenciados en los términos antedichos, en cuanto el de empresa resulta aplicable por el del sector y en los términos diseñados en éste, que salvaguarda o garantiza determinados aspectos en la remisión que hace a aquél."

Idéntico criterio y, citando la anterior, se plasmó en la STS 27 de febrero de2015, rcud 1223/2014, que es la ahora invocada como referencial, en la que, como se ha señalado, se postulaba el reconocimiento de categoría, nivel y grupo de cotización con relación a un trabajador también de la misma compañía, entendiendo que, aunque el art 125 del convenio disponga que "al personal de nuevo ingreso, sea cual fuere el tipo de contrato laboral que ostente y con independencia de la formación, titulación y experiencia profesional que posea, se le demandará una adaptación paulatina al puesto de trabajo", a lo que se está refiriendo es a los trabajadores de nuevo ingreso propiamente dicho y no a los que son objeto de la subrogación referida respecto de los cuales la garantía del art 67 del convenio del sector proporciona una específica protección al respecto.

Por último debemos referenciar el ATS de 25.06.2020, rcud 2630/2019, que inadmitía el recurso correlativo por falta de contenido casacional en la medida en que esta Sala IV en sus sentencias de 19 de septiembre de 2013, R. 1870/12 y 27 de febrero de 2015, R. 1223/14, "ha solventado ya dicho conflicto reconociendo a los trabajadores de Iberia procedentes de otras adjudicatarias del servicio de Handling, en aplicación del Convenio sectorial aplicable, el derecho a que se les asigne no el nivel correspondiente a los trabajadores de nuevo ingreso sino aquel que tenga en cuenta los servicios prestados previamente"

Por ello, en la ya mencionada sentencia núm. 897/2022, de 10 de noviembre (rcud. 4139/2019), concluimos que: "La crónica fáctica significa que efectivamente los demandantes no son trabajadores de nuevo ingreso, sino que con anterioridad a su incorporación a Iberia LAE el 19/11/2015 han venido trabajando de forma sucesiva para empresas contratistas del servicio de handling, en los periodos que desglosan los hechos declarados probados definitivamente conformados. Todos los actores se acogieron a la recolocación voluntaria para ser subrogados y pasaron a prestar servicios para Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora desde dicha fecha".

En consecuencia, debe proyectarse sobre sus circunstancias y postulados el criterio doctrinal acuñado por la Sala, atendidos los principios de igualdad y seguridad jurídica y no concurrir circunstancias específicas que determinen el citado de una solución divergente de lo afirmado en las resoluciones anteriormente transcritas. Les corresponderá, en consecuencia, el derecho a que se les asigne el nivel que tenga en cuenta los servicios prestados previamente -los concretos parámetros temporales y económicos de la demanda no han sido cuestionados por la contraparte- y no el de trabajadores de nuevo ingreso".

Procede en consecuencia la estimación del primer motivo de recurso de los trabajadores demandantes.

CUARTO.- 1. El segundo motivo de infracción normativa formula por la parte actora aquí recurrente, con igual amparo procesal que el anterior, denuncia la del art. 105.2, párrafos séptimo y octavo, del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia, en relación con el art. 1281 del Código Civil (CC) y art. 73.D 2 del Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, en relación todo ello con el art. 82.3 del ET.

En este motivo sostiene que la exclusión de la jornada irregular prevista en el convenio lo es para quienes estuvieran contratados con anterioridad a una fecha pero no se infiere que eso lo sea exclusivamente para los que estuvieran trabajando para Iberia porque no diferencia el convenio colectivo entre trabajadores subrogados o no y siendo la subrogación producida un cambio solo en la parte empleadora resulta la condición de fijo ya la ostentaban los actores con anterioridad al 28 de abril de 2010.

2. El art. 105 del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia LAE, SA, dentro de la sección destinada a la jornada irregular, destina su apartado 2 a la implantación, indicando en los párrafos que aquí se denuncian lo siguiente: " Este tipo de jornada irregular sólo será de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato fijo a tiempo completo con posterioridad a 31-12-99 en los destinos donde esta jornada esté implantada o se implante, por consiguiente los trabajadores con contrato fijo a tiempo completo firmado con anterioridad a 31- 12-99, no estarán afectados por la jornada irregular, salvo petición expresa de los mismos, en cuyo caso, se regirán por lo dispuesto en el presente apartado.

En los Centros de trabajo de los Aeropuertos de Madrid y Barcelona este tipo de jornada irregular solo será de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato a fijo a tiempo completo con posterioridad al 28 de abril de 2010. Por consiguiente, los trabajadores de estos dos centros de trabajo, que hayan transformado su contrato a fijo de tiempo completo, con anterioridad a la firma del Acta citada, y mientras permanezcan en su centro de trabajo, no estarán afectados por la jornada irregular, salvo petición expresa de los mismos, en cuyo caso, se regirán por lo dispuesto en el presente apartado".

El art. 73.D.2 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos que, como dijimos anteriormente está dentro de la sección que regula el proceso de subrogación y se destina a dicho preceptos a fijar las normas comunes y condiciones de los trabajadores a subrogar, en el apartado D, destinado a la garantía ad personam, dispone en su número 2 lo siguiente: "Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.

La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo".

3. Pues bien, la cuestión así planteada también ha tenido respuesta de esta Sala, en las SSTS 687/2023, de 3 de octubre, (rcud. 372/2021), y 1213/2023, de 21 de diciembre (rcud 43/2021, en las que se viene a reconocer el derecho aquí reclamado, por lo que debemos también mantener aquí la referida doctrina, en aras del principio de seguridad jurídica.

En la primera de las citadas se pone de manifiesto que la previsión del art. 105 del Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia, no hace referencia alguna distintiva entre trabajadores subrogados y no subrogados y que sean de contratación directa por parte de dicha empleadora. Además, y como aquí sucede respecto de los dos demandantes, recuerda que estos estuvieron prestando servicios para Iberia con anterioridad a la fecha del 28 de abril de 2010. Por tanto, según dicha doctrina, " la esencia de la subrogación es que el contrato de trabajo se mantiene en sus términos con independencia de la novación subjetiva que se produce en quien ostenta la condición de empleador, subrogándose este nuevo empleador en los derechos y obligaciones laborales del anterior".

En efecto, las previsiones del convenio colectivo solo está atendiendo al momento en el que los trabajadores comenzaron a prestar servicios en la actividad de asistencia en tierra, siendo este el elemento determinante para la exclusión de la jornada irregular al que ha atendido la previsión del convenio colectivo, sin que el hecho de que esos servicios se hayan ido prestando para diferentes empleadoras sea algo que impida tomar como referencia el momento en el que comenzaron a prestarlo, ya que nada se dice al respecto, máxime cuando estamos ante una actividad en la que opera la subrogación.

4. La aplicación de la anterior doctrina nos lleva a estimar también el presente motivo planteado por los demandantes, dado que consta en los hechos probados las respectivas antigüedades de los trabajadores, en todos los casos anteriores al 28 de abril de 2010, por lo que, de conformidad con la transcrita previsión convencional, no le es de aplicación la obligatoriedad de la distribución irregular de la jornada.

Como dijimos en nuestra sentencia núm. 687/2023, de 3 de octubre: "(...), además de que el precepto convencional no establece distinción alguna entre las personas que son trabajadores de Iberia por subrogación o por contratación directa sin previa subrogación, lo cierto es que la esencia de la subrogación es que el contrato de trabajo se mantiene en sus términos con independencia de la novación subjetiva que se produce en quien ostenta la condición de empleador, subrogándose este nuevo empleador en los derechos y obligaciones laborales del anterior".

De este modo, procede reiterar la referida doctrina, la que se contiene en la de contraste, ya que la subrogación de los trabajadores se realizó a todos los efectos, subsistiendo el mismo contrato si bien con empresa distinta, con la consecuencia de que la fecha de su contrato es muy anterior a la de la fecha que, según el convenio Colectivo de la empresa cesionaria, se produce la obligatoriedad de la jornada irregular.

QUINTO.- 1. Entrando a resolver el recurso de la empresa demandada, en él tan solo formula un punto de contradicción, relativo al reconocimiento de los servicios previos en otras empresas a efectos del complemento de antigüedad, para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 19 de diciembre de 2014, en el recurso de suplicación núm. 91/2014. Por tanto, debemos examinar si concurre en ellos el presupuesto de la contradicción exigida en el art. 219 de la LRJS.

En la sentencia de contraste consta probado que el actor viene prestando servicios para Iberia, en el Aeropuerto de Gando, en la actividad de "Handling", desde el 18.10.1988, contratado actualmente por la empresa Iberia y percibiendo retribución según el Convenio de aplicación. El iter contractual del actor con las codemandadas es el siguiente: Desde el 18.10.1988 al 31.10.1996, prestó servicios para Iberia; Con fecha 01.11.1996, prestó servicios para Eurohandling U.T.E. al ser subrogado; Desde el 07.07.2009, vuelve a prestar servicios para Iberia. La mercantil demandada Iberia abonó al actor por el periodo julio de 2012 a enero de 2013, en concepto de trienios la cantidad de 255,88 euros. El actor solicitó se le reconozca la antigüedad en la empresa de 18.10.1988, el derecho a percibir el séptimo trienio el 10.05.2011 y el octavo trienio el 10.05.2013 y se le abonen las diferencias salariales en concepto de atrasos, desde 01.10.2011 hasta el 21.01.2013, que ascienden a 4.641,77 euros. La mercantil demandada Groundforce tenía reconocido al actor la antigüedad de 18.10.1988. La sentencia del juzgado fue estimatoria, pero recurrida en suplicación por Iberia, la Sala de Suplicación, con remisión a sentencia de esta Sala Cuarta de 21-1-2010 (rcud 1336/2009), que negó la aplicación del art. 44 del ET a las operaciones de Handling aeroportuario, revocó la de instancia y absolvió a la demandada. A tal efecto, la sentencia referencial señaló que: "No obstante, y atendiendo a la naturaleza convencional de la sucesión empresarial, necesariamente hemos de atender a la fecha de efectos del Convenio Colectivo Sectorial que reguló, ad initio, tal figura en el ámbito del Handling. Así, en el BOE de 18 de julio de 2005, se publicó la Resolución de 28 de junio de 2005, de la Dirección General de Trabajo, por el que se dispuso la inscripción en el registro y publicación del I Convenio Colectivo General de Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (Handling), con eficacia temporal desde el día siguiente a su publicación, es decir, desde el 19 de julio de 2005.

La primera subrogación, tuvo lugar el día 1 de noviembre de 1996, pasando el trabajador de la entidad Iberia a Eurohandling UTE. En tal fecha, no se encontraba vigente el Convenio de Sector y, en consecuencia, no existía sucesión ex lege ( art. 44 ET) ni convencional. Es decir, no existía obligación de respetar los derechos económicos consolidados o en trance de adquisición, en palabras del actual Convenio de Sector.

De igual forma, y en las sucesivas subrogaciones, ya convencionales atendiendo a las fechas en que se produjeron, no se preveía en los Convenios de aplicación complemento salarial alguno vinculado a la permanencia en la empresa (antigüedad) y, en consecuencia, no procedía su conservación o garantía ad personam, bien como derecho consolidado o en trance de adquisición, procediendo la estimación del recurso de suplicación interpuesto, con revocación de la sentencia de instancia y absolución del recurrente".

2. Se aprecia identidad entre los supuestos analizados. En ambos casos se trata de trabajadores que fueron objeto de subrogación en Iberia procedentes de otras empresas del sector de Handling, cuyos convenios colectivos no prevén el complemento de antigüedad. La razón de decidir en la recurrida es la de afirmar que existe una sucesión legal del art. 44 del ET, de modo que la previsión convencional al respecto debe ceder, de manera que todos los periodos trabajados con anterioridad a la subrogación deben ser computados como si lo hubieran sido en Iberia, sin tener en cuenta las limitaciones o el régimen convencional sectorial que exige que el complemento de antigüedad esté previsto en los convenios colectivos de las empresas de procedencia. La de contraste niega expresamente que estemos ante una sucesión legal, sino tan solo convencional, de modo que, con respecto a una primera subrogación, en la que ni siquiera existía Convenio sectorial, sostiene que no hay obligación de respetar los derechos económicos consolidados o en trance de adquisición, en palabras del actual Convenio de Sector. De igual forma, y en relación a las sucesivas subrogaciones, tampoco aplica el art. 44 del ET, sino el régimen convencional del sector, el que para la conservación o garantía ad personam, bien como derecho consolidado o en trance de adquisición, exige que los Convenios de aplicación prevean un complemento salarial vinculado a la permanencia en la empresa (antigüedad).

En suma, la sentencia de contraste estima el recurso de Iberia porque niega la aplicación de los efectos jurídicos de la subrogación legal al amparo del art. 44 del ET, de modo que acude al previsto en el Convenio Colectivo sectorial, el cual ni siquiera existía en relación a la primera subrogación que se produjo el 1-11-1996 (el primer Convenio sectorial entró en vigor el 19 de julio de 2005) y, en relación a las posteriores, como los Convenios de aplicación no preveían el referido complemento de antigüedad, no hay nada que conservar o adquirir. Nada de esto sucede en la recurrida que se limita a reiterar lo ya manifestado en anteriores y sucesivas resoluciones de la misma Sala en relación a la existencia de una subrogación, pero con aplicación de los efectos del régimen legal y no el convencional.

En consecuencia, concurre la necesaria contradicción conforme al art. 219 de la LRJS.

SEXTO.- 1. La infracción denunciada por la empresa Iberia en su recurso, como único motivo, es la del art. 73.D.1 del III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, y en su homónimo, el art. 67 epígrafe 3 del apartado D) del I Convenio, con igual redacción y aplicado por cuestiones de temporalidad en la sentencia referencial, con relación al art. 127 del XX Convenio Colectivo de Iberia (Resolución de 6 de mayo de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia, Líneas aéreas de España, S.A., operadora 5, unipersonal), que concierne al complemento de antigüedad y vincula el cómputo de los trienios a la prestación de servicios efectivos.

El tenor del art. 73 del Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, apartado D) establece que: "A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías "ad personam", los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento "ad personam" que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.

La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo.

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria. (...)".

Por su parte, el art.127 del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia, Líneas aéreas de España, s.a., operadora 5, unipersonal), establece que: "Los trabajadores, percibirán en concepto de complemento de antigüedad un 0,8 por ciento del Sueldo Base correspondiente a su categoría o Nivel de Progresión que figura en la Tabla Salarial vigente en cada momento, por cada 3 años de servicio efectivo en la Empresa".

La expresión de "3 años de servicio efectivo en la Empresa", ha sido interpretado por la recurrida en el sentido de incluir todos los servicios prestados por los actores en los mismos puestos en las empresas que precedentemente fueron adjudicatarias del servicio de Handling, de modo que los mismos sean computados a efectos del devengo de trienios, una vez subrogados por Iberia y todo ello por aplicación del art. 44 del ET, esto es, por entender que estamos ante una subrogación legal, sin atender, por tanto, a los términos del Convenio colectivo del sector. Dicha solución, aunque no se diga, dimana de la doctrina jurisprudencial del TJUE, de la Sentencia de 11 de julio de 2018 (C-60/17), Somoza Hermo e Ilunion Seguridad, que fue seguida por esta Sala en la sentencia núm. 873/2018, de 27 de septiembre (rcud. 2747/2016).

2. Pero, centrándonos en la infracción aducida, la del art. 73.D.1 del III Convenio sectorial, la doctrina de esta Sala ha venido interpretando esta cláusula subrogatoria del convenio colectivo sectorial aplicado como favorecedora del mantenimiento de las condiciones preexistentes, en clara sintonía con las exigencias del artículo 44 ET y preceptos concordantes, pero sin cuestionar la aplicación de la norma convencional sectorial. En nuestra sentencia núm. 119/2023, de 8 de febrero (rcud. 1827/2020), hicimos un desglose de lo que el artículo 73.D) significa del modo siguiente:

1º) Regla primera es que tras la subrogación el contrato de trabajo pasa a regirse por el convenio (o acuerdo) colectivo de la empresa cesionaria.

Sin duda, la previsión no es la más concordante con lo prescrito por el artículo 44.4 ET ("las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida"), por lo que acto seguido el precepto del convenio colectivo establece complejas cautelas.

2º) Para garantizar que quede "el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales" ( art. 44.1 ET) preexistentes, el convenio colectivo establece como garantía individual el derecho a percibir la misma retribución bruta anual. Como acabamos de recalcar (Fundamento Quinto), ello ha de entenderse al margen de los concretos conceptos que definan su estructura, y sin circunscribirlo a las partidas de naturaleza salarial.

3º) No habiéndose cuestionado la legalidad de la previsión del convenio colectivo que examinamos, a ella hay que estar. Y de ella deriva que no es necesario conservar idéntica estructura retributiva a la que se tenía en la empresa cedente, pero sí garantizar la misma percepción bruta anual.

4º) Se asegura el mantenimiento de esa previa cuantía bruta anual, advierte el convenio como es lógico, "en caso de realizar las mismas variables". Este último sustantivo, ajeno a la legislación laboral y seguramente propio del sector de la actividad desarrollada, es relevante a efectos de comprender lo dispuesto por el convenio en su tramo siguiente, que es el decisivo.

Entendemos que se ha querido aludir a las condiciones que acompañan a la prestación laboral y que propician el devengo de determinados complementos (salariales o no) o su minoración. Horas extraordinarias, trabajo nocturno, reducción de jornada, tareas especialmente penosas, manejo de maquinaria, jornada partida, actividad en festivos, etc.

5º) Si se produce la concurrencia de esas circunstancias ("variables") el nuevo empleador las pagará conforme a lo "realmente realizado" pero sin superar lo que hubiera abonado por ellas la empresa cedente "en los últimos doce meses".

6º) Respecto de estas variables, entre las que sin duda se encuentra el derecho a percibir el complemento por "madrugues", concluye el precepto advirtiendo que "en el futuro se abonarán las que se realicen".

Por más que quienes han intervenido en el presente procedimiento o en el referencial afirmen que estamos ante unas previsiones del todo claras, lo cierto es que no resulta sencillo aquilatar su verdadera finalidad. Desde luego, ese momento venidero, a partir del cual ya no opera el tope de lo percibido en los doce meses anteriores a la transmisión no aparece establecido.

7º) Una interpretación sistemática de todo lo anterior nos lleva a concluir que durante los doce meses siguientes al cambio de empleador cada una de las "variables" está topada en su cuantía por lo que haya sucedido en los doce meses anteriores (esto es, con el empresario saliente).

A partir de ese instante ya no habría tope alguno. Y, a la vez, durante ese lapso de bloqueo juega la garantía consistente en percibir el importe bruto anual precedente".

De ello se deduce que en el caso concreto hay que estar a las previsiones del convenio sectorial que, en materia de antigüedad, su art. 73.D.3 establece que la empresa cesionaria debe garantizar los: "Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria. (...)".

Es decir, que tanto en el caso de la antigüedad como en el de la progresión, ambos conceptos deben estar contemplados en el Convenio Colectivo de la cedente y en el de la cesionaria, a los efectos de poder transitar de uno a otro y consolidar los servicios previos de una a otra. Y, si bien consta que los trabajadores demandantes venían percibiendo de las cedentes un plus de progresión, no así un complemento o plus por antigüedad.

De tenerse en cuenta que la garantía ad personam del Convenio Colectivo sectorial se diseña de forma que lo que se garantiza no es una estructura salarial, sino una cantidad económica, la que quedaría en claro desequilibrio si la empresa cesionaria, en este caso Iberia, se viera obligada a abonar trienios cuando en la empresa cedente no se halla previsto dicho concepto, pero sí otras variables que deben ser mantenidas.

3. El complemento de antigüedad está disciplinado por lo que establezcan los convenios colectivos o acuerdos alcanzados. El artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores (ET) regula la promoción económica, y su número 1 prescribe que: "El trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual". Por tanto, en esas fuentes de derechos y obligaciones es donde debe encontrarse el régimen aplicable, sin que exista una regla general que obligue al abono de tal complemento o a contabilizar todo el tiempo de previa actividad laboral desempeñada por la persona trabajadora. Así lo indicamos en nuestra sentencia núm. 848/2022, de 25 de octubre (rcud. 3519/2019). En este caso, como hemos visto, es la norma sectorial controvertida la que viene a establecer como condición para poder devengar el complemento de antigüedad o trienios en la cesionaria, el que dicho derecho económico se contemple en la empresa cedente. En todo caso, por otro lado, la cesionaria debe garantizar la antigüedad a efectos indemnizatorios.

Las previsiones del Convenio sectorial en materia de antigüedad, conforme al controvertido art. 73.D.3 son las mismas que para los derechos económicos referidos a la progresión. A tal efecto, esta Sala ha venido estimando reclamaciones sobre la progresión económica o nivel salarial, como se verá después al resolver el recurso de los trabajadores, pero en el bien entendido supuesto de que el referido concepto se venga reconociendo y abonando por la empresa cedente como indica el mencionado precepto convencional, lo que sucede en el caso concreto al declararse probado que los actores venían percibiendo de la cedente un plus de progresión. Se ha distinguido entre personal de nuevo ingreso en Iberia y los que se incorporan por subrogación legal. Así, en precedentes pronunciamientos (como recuerda la STS 22.02.2022, rcud 4988/2018) ha tenido ocasión de perfilar la posición de otros trabajadores subrogados en la misma empleadora, respecto del concepto citado de progresión, señalando así, entre otras, la STS 19.09.2013, rcud 1870/2012, que no podía considerarse al personal subrogado como trabajador "de nuevo ingreso", "de manera que, de todos modos, el nivel anterior tendría que ser mantenido, aunque fuese sin subsiguiente repercusión económica mientras se mantenga su nuevo y superior nivel retributivo.

4. En definitiva, la sentencia recurrida vulnera el artículo 73.D.1. del III Convenio Colectivo de asistencia en tierra, al declarar el derecho de los actores a percibir trienios, computando todos los servicios previos cuando dicho derecho económico no está contemplado en las empresas cedentes.

No obstante, la estimación del recurso de Iberia debe ser parcial, ya que en relación al Sr. Teofilo, se acredita prestación de servicios para Iberia durante los períodos desde 29/03/2004 a 28/09/2004; de 29/09/2004 a 13/10/2004; de 01/04/2005 a 30/09/2005 y de 1/10/2005 a14/10/2005. También desde el 3/07/2006 a 06/05/2007.

El precepto convencional no establece distinción alguna entre las personas que son trabajadores de IBERIA por subrogación o por contratación directa sin previa subrogación a los efectos de devengar trienios cuando en su art. art.127 del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia dispone que: "Los trabajadores, percibirán en concepto de complemento de antigüedad un 0,8 por ciento del Sueldo Base correspondiente a su categoría o Nivel de Progresión que figura en la Tabla Salarial vigente en cada momento, por cada 3 años de servicio efectivo en la Empresa".

La expresión "3 años de servicio efectivo en la empresa", se refiere simplemente a un determinado período de tiempo, sin exigir en ningún momento que dicho período haya tenido que ser prestado sin solución de continuidad en ella. De este modo, el Sr. Teofilo tiene derecho a que, a efectos de trienios, se le reconozcan todos los días de prestación de servicios efectivos para Iberia, con independencia de su carácter interrumpido. Procede recordar, como se ha indicado con anterioridad, que la esencia de la subrogación es que el contrato de trabajo se mantiene en sus términos con independencia de la novación subjetiva que se produce en quien ostenta la condición de empleador, subrogándose este nuevo empleador en los derechos y obligaciones laborales del anterior, lo que ha venido sucediendo en el caso del Sr. Teofilo desde que empezó el 29 de marzo de 2004 su prestación de servicios con Iberia, pues salvo dos pequeñas interrupciones desde entonces, la relación laboral se ha mantenido hasta la fecha.

En consecuencia, el recurso de la empresa Iberia debe ser estimado parcialmente en los anteriores términos.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo razonado, y oído el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina de la parte demandante y parcialmente el de Iberia y, en consecuencia, casar y anular parcialmente la sentencia recurrida, y resolviendo el debate en suplicación, estimar el de tal clase interpuesto por los demandantes y parcialmente el de la empresa Iberia, revocar parcialmente la dictada por el Juzgado de lo Social, en relación a los apartados tercero y cuarto del fallo de la misma y, en consecuencia, desestimar la pretensión sobre trienios del Sr. Teodoro y estimando en parte la demanda del Sr. Teofilo sobre la pretensión de trienios, se declara el derecho del Sr. Teofilo a que, a efectos de devengo y abono de trienios, se le reconozcan todos los días de prestación de servicio efectivo en Iberia, con independencia de su carácter interrumpido, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos. Sin imposición de costas en suplicación, debiendo devolverse a la parte demandada el depósito constituido para recurrir en suplicación, y darle a la consignación que haya efectuado el destino legal.

Todo ello sin imposición de costas en este recurso, a tenor del art. 235 de la LRJS, debiendo devolver a la empresa recurrente el depósito constituido para recurrir, dando a la cantidad consignada el destino legal.