Sentencia Social Nº 2306/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1703/2007 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1703/2007

Sentencia Nº 2306/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a diecinueve de octubre de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por TECSAN ANDALUZA DE MONTAJES S.A., COMPILEN S.A. y CONSTRUCCIONES, PROMOCIONES E INSTALACIONES S.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MÁLAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por TECSAN ANDALUZA DE MONTAJES S.A., COMPILEN S.A. y CONSTRUCCIONES, PROMOCIONES E INSTALACIONES S.A. sobre Accidente Laboral siendo demandado INSS, TGSS, Jose Pedro, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA ASEPEYO y ANDEMO S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de Febrero de 2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1. D. Jose Pedro, sufrió accidente de trabajo el día 13.11.01 cuando realizaba las tareas propias de su profesión habitual de Oficial de 2° para la empresa "Compilen, S.A.", que tenía concertada la cobertura de dicha contingencia con la Mutua Fraternidad Muprespa.

2. Las circunstancias previas al accidente son las siguientes: Por parte de "El Corte Inglés, S.A. " se promovió en el municipio de Marbella la construcción de un centro comercial denominado "El Capricho", sito en Bulevar alfonso de Hohenlohe. Para dicha construcción la propietaria promotora de la obra contrató fases y especialidades directamente con determinadas empresas, que trabajaban en régimen de coordinación de actividades.

"Compilen, S.A." es subcontratista de revestimiento de po1iéster de los depósitos de agua, tanto para suministro de agua potable, como para el sistema de contraincendios de la principal "Construcciones, Promociones e Instalaciones, S.A.".

El trabajador accidentado, junto con otro trabajador, se encontraba realizando trabajos de impermeabi1ización de los aljibes situados en planta sótano. Para dicho trabajo se utilizaba po1iéster reforzado con fibra de vidrio y pintura de po1iéster denominada gel coa, así como disolvente estireno, catalizador (peróxido), resina y acetona.

El trabajo consiste en la imprimación del interior del aljibe mezclando la resina, el estireno y el po1iéster catalizador, y la colocación posterior de la fibra de vidrio sobre dicha imprimación, aplicándose una nueva capa de mezcla, y finalmente de pintura gel coa.

La mezcla se realiza en el exterior del aljibe en cantidades pequeñas, para un trabajo de unos quince minutos.

Todos los productos utilizados, salvo la fibra de vidrio, son inflamables, tóxicos por inhalación y corrosivos, según sus etiquetas identificativas.

El aljibe tiene acceso por el sótano dos, encontrándose el desarrollo de los muros de hormigón, canalizaciones y conexión con bombeo, por el sótano tres, desde éste se aprecian las conexiones con el exterior, tubería de suministro de agua, rebosadero, desagüe, y tubería de conexión con el grupo de bombeo. La tubería de suministro de agua, el desagüe, en la conexión con el grupo de bombeo no disponían de conexión abierta con el interior del aljibe, tan sólo el rebosadero se encontraba abierto, naciendo el mismo en la parte superior del aljibe, tan sólo el rebosadero se encontraba abierto, naciendo el mismo en la parte superior del aljibe y se instala en sentido descendente hasta aproximadamente 1'50 metros del suelo.

3. El accidente ocurrió de la siguiente forma: En el momento del accidente se estaba terminando la impregnación de la última pared del aljibe de dimensiones de 12 m2 aproximadamente, donde se encontraban los conductos de entrada y salida, estando al mismo tiempo un trabajador, con contrato en esa fecha de la empresa "Andemo, SL", don Domingo, oficial de primera, realizando trabajos de soldadura, situado en el sótano tres, junto las tuberías de conexión con el grupo de bombeo, rebosadero y desagüe, cuando una chispa, consecuencia de esos trabajos de soldadura, se introdujo en el interior de algunas de las canalizaciones, ayudado por la extracción localizada situada en el interior del aljibe, mediante tubo de aspiración, originándose una deflagración en el interior del aljibe, dando lugar al accidente y a las lesiones descritas.

El accidente se produce, por tanto, por la introducción de una chispa de los procesos de soldadura, desarrollados en la sala de máquinas del sótano tres, ayudado por la ventilación forzada por medio de extracción que favoreció la entrada a

través de los tubos de comunicación de la chispa así como por la existencia de una alta concentración por evaporación debido al proceso de secado los productos, que favoreció la rápida inflamación de estos.

4.1. Obra en autos y se da por reproducida hoja Informe de Vida Laboral de D. Domingo. En particular, consta en dicho Informe que estuvo contratado por "Tecsan, S.A.", entre otros, en los siguientes períodos: de 09.06.97 a 08.11.98; de 09.12.99 a 08.01.01; de 11.02.02 a 10.02.03; y de 11.02.04 a 10.02.05. Y para "Andemo, S.A.", de 09.11.98 a 08.12.99; de 09.01.01 a 08.02.02; y de 11.02.03 a 10.02.04.

4.2. Desde el 23-04-87 dicho trabajador no h aprestado sus servicios para otras empresas que no sean "Tecsan, S.A." y "Ademo, S.A."

5. Como consecuencia del referido accidente D. Jose Pedro, sufrió las siguientes lesiones: Quemaduras de 2º y 3º grado.

6. Se realizó visita de Inspección provincial de Trabajo al lugar del accidente en fecha 05.12.01.

7. En fecha 2 O . 02 . 02 Y por la Inspección provincial de Trabajo de Málaga se insta de la Dirección provincial del INSS el inicio de Expediente de Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad.

8. En fecha 21.10.02 se inicia mediante Resolución de la Dirección provincial del INSS Expediente de Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad, con el número 66/02.

9. En fecha 20.01.03 la Dirección provincial del I.N.S.S. emite Resolución por la que se impone Recargo sobre las Prestaciones de que pudiera ser beneficiario D. Jose Pedro como consecuencia de las lesiones, dolencias y secuelas sufridas en el accidente de trabajo ocurrido el día 13.11.01, estableciendo la responsabilidad de "Compilen, S.A." Y como solidaria a las empresas "Construcciones, Promociones e Instalaciones, S.A." Y "Tecsan Andaluza de Montajes, S.A.".

10.1. Interpuesta reclamación previa por la empresa "Construcciones, Promociones e Instalaciones,S.A." en fecha 05.03.03 fue desestimada en fecha 11.03.03.

10.2. Interpuesta reclamación previa por "Tecsan Andaluza de Montajes, S.A." en fecha 03.03.03 fue desestimada en fecha 13.03.03.

10.3. Interpuesta reclamación previa por "Compilen, S.A." en fecha 11.03.03 fue desestimada en fecha 24.03.03.

11.1. La empresa "Construcciones, Promociones e Instalaciones, S.A." presentó demanda jurisdiccional el día 16.04.03.

11.2. La empresa "Tecsan Andaluza de Montajes, S.A." presentó demanda jurisdiccional el día 05.05.03.

11.3. La empresa "Compilen, S.A." presentó demanda jurisdiccional el día 06.05.03.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima en su totalidad las pretensiones de las tres empresas demandantes, se alzan las mismas en suplicación, articulando en primer lugar Tecsan Andaluza de Montajes S.A únicamente motivos de censura jurídica, por tanto al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL , para denunciar en primer lugar, infracción por indebida aplicación y errónea interpretación de los criterios jurisprudenciales y doctrinales relativos a la existencia de unidad empresarial, recogidos entre otras en STS 4.11.2005 , sobre la base de que en la sentencia de instancia, pese a reconocerse que el trabajador que pudo incidir en el accidente sufrido y del que trae causa la litis lo era de la entidad Andemo S.L, enmendado con ello el error que el inspector de trabajo actuante tuvo al entender al mismo como perteneciente a dicha recurrente, considera que a la vista de la existencia de varias contrataciones por la recurrente de este mismo trabajador en otros períodos distintos al del accidente, existe una unidad de empresa entre Andemo S.L y la misma, que justifica la extensión a ésta última de la responsabilidad solidaria en el recargo.

Circunstancias las constatadas por la sentencia de instancia ya referidas, sobre las que asienta efectivamente su condena solidaria sobre ambas empresas, que resulta a todas luces insuficiente a la vista de la ya consolidada jurisprudencia al respecto, que exige a tal fin entre otras circunstancias, una unidad de dirección y gestión o una unidad económica o de caja que comporten en definitiva una prestación indiferenciada de servicios por parte del trabajador para todas las empresas integrantes del grupo, ninguna de las cuales se reflejan en el relato de probados de la misma ni en su fundamentación jurídica, fuera de la ya mencionada serie de contrataciones sucesivas por una u otra, lo que determina que la infracción denunciada haya de ser apreciada. Conclusión que se ve reforzada por el hecho como se razona en el motivo siguiente, bajo la denuncia de infracción del artículo 42 de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , de que no es posible la extensión de una responsabilidad con carácter solidaria de un recargo de prestaciones a una entidad que no ha participado en los hechos imputados, pese a que se entienda la existencia de unidad empresarial, si no es declarada la previa responsabilidad de la empresa infractora constitutiva de la misma unidad.

Todo lo expuesto hace innecesario entrar en consecuencia en el examen de última de las infracciones que se denuncian por tal recurrente, en su tercer motivo de recurso, en cuanto el mismo como se ha dicho ha de ser estimado dejándose sin efecto el recargo de prestaciones a la misma imputado.

SEGUNDO.- Se alza en suplicación como se dijo igualmente la empresa Compilen SA, interesando en primer lugar revisión del relato de probados de la sentencia de instancia, al amparo por tanto del apartado b) del artículo 191 LPL, comenzando por su ordinal segundo , del que se solicita se complete añadiendo tras el párrafo seis, que "Se había acotado la zona de acceso al aljibe, desde el sótano dos, con cinta roja y blanca, así como extracción localizada situada en boca de entrada de aljibe adjunto". Del ordinal tercero antes de su segundo párrafo para que se añada, que "Con los datos examinados, hay que señalar, que previamente la empresa había efectuado la evaluación de riesgos del centro de trabajo y había constituido el servicio de prevención" y por último, la inclusión de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: El acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social fue revocada y anulada por Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo de la junta de Andalucía de fecha 2 de septiembre de 2004.

Propuestas de adición fáctica que han de ser objeto de favorable acogida, por encontrar adecuado sustento en la documental que al efecto se invoca cuales son el propio Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social respecto de las dos primeras y la Resolución revocatoria de la misma igualmente unida a las actuaciones y que resultan trascendentes a los efectos debatidos, pues vienen a poner de manifiesto igualmente otras circunstancias concurrentes en el desarrollo de los acontecimientos enjuiciados relacionadas con su seguridad respecto de las dos primeras e igualmente, por la consideración merecida en última instancia administrativa, del Acta de la inspección de trabajo que resultó anulada, pese a ser ciertamente distintos como resalta la recurrida impugnante, el expediente administrativo sancionador y el expediente a tramitar para determinar la imposición del recargo de prestaciones que compete a la Entidad Gestora también codemandada, pero que pese a ello no puede llevar a ignorar como ponen de relieve las recurrentes, que pese a una finalidad distinta tienen un mismo origen en la meritada Acta de la Inspección.

TERCERO.- Ya por la vía del apartado c) del artículo 191 LPL denuncia dicha recurrente en primer lugar, infracción de los artículos 4.2.d) y 19.1 ET 14.1 de la Ley 32/1995 de Prevención de riesgos laborales así como del artículo 18 del Convenio de la OIT nº 62 y jurisprudencia de aplicación, que estima cometidas por cuanto considera en síntesis, que la finalidad de tales preceptos no es la de sancionar en todo caso, debiendo excluirse la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista e imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

De igual manera y con el mismo amparo procedimental, se denuncia infracción por aplicación inadecuada del artículo 24 de la ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el art. 24.CE , al dar por hecho la sentencia de instancia la falta de coordinación y comunicación entre las empresas implicadas.

Pues bien, al respecto reiterada doctrina jurisprudencial de la que en su mayor parte se hace eco la recurrente, viene estimando en resumen, que la responsabilidad materializada en el recargo no es objetiva ni implica un deber de protección absoluto sino que se basa en la idea de culpa y por eso, no entra en juego automáticamente ante un accidente laboral que lesionen la vida o seguridad del trabajador, pues el empresario no puede evitar todo riesgo, pero sí ha de intentar reducir las causas que lo producen al mínimo compatible con el trabajo, siguiendo al respecto las previsiones legales reglamentarias y convencionales y optando siempre por elegir el mejor medio de protección según las posibilidades y avances técnicos. Con lo que en consecuencia, cuando el empresario es cumplidor escrupuloso de su obligación de suministrar seguridad, la responsabilidad examinada no puede llegar a nacer, al ser la trasgresión de la normativa preventiva "conditio sine qua non" de la imposición del recargo.

Sobre la base de lo expuesto y de lo reflejado en el relato de probados de la resolución recurrida tras su revisión, no puede sino concluirse en consecuencia, que la recurrente adoptó cuantos medios estaban a su alcance para evitar el accidente, habiendo procedido en primer lugar a efectuar la evaluación de riesgos del centro y a la constitución del servicio de prevención, había acotado el acceso a la zona de aljibe, llevándose a cabo los trabajos de soldadura en lugar distinto cual era el sótano tres, que tan siquiera es el de acceso al aljibe que se produce por el sótano dos, teniendo aquél únicamente conexión con el lugar del accidente mediante las canalizaciones y conexión con bombeo, no disponiendo sin embargo al tiempo del accidente tanto la tubería de suministro de agua como el desagüe en la conexión con el grupo de bombeo, de conexión abierta con el interior del aljibe, encontrándose tan solo el rebosadero abierto, el cual no obstante nace en su parte superior y baja hasta una determinada distancia del suelo, produciéndose pese a todo ello la introducción de una chispa procedente de la soldadura en alguna de tales canalizaciones, ayudado al parecer por la extracción localizada situada en la boca de entrada del aljibe adjunto, que produjo una deflagración en el interior de éste, como consecuencia en definitiva por tanto como sintetiza una de las recurrentes, a que fortuitamente y pese a las medidas adoptadas se comunicaron dos niveles de trabajo perfectamente diferenciados, sin que por ello quepa imputar la existencia de incumplimiento culpable o negligente al empresario.

Por otro lado, sobre la base de todo lo expuesto y como se concluye por la Resolución de la Dirección General de Trabajo anulatoria del acta, no constan tampoco datos suficientes para determinar la falta de coordinación entre las empresas ni la misma se puede deducir únicamente por la producción del accidente. Falta de coordinación entre las recurrentes, que es en definitiva igualmente y sobre la base de las mismas circunstancias de hecho en relación con el accidente que detalla el Acta de Infracción, el único criterio en que se sustenta la sentencia de instancia para la confirmación del recargo impugnado y condena solidaria de las mismas, compartiendo todas y cada de las pretendidas infracciones en materia de prevención de riesgos laborales apreciadas en su día por el Inspector actuante, lo que determina que las infracciones denunciadas hayan de ser apreciadas con la consiguiente estimación del recurso ahora examinado.

CUARTO.- Por último, se alza igualmente en suplicación la empresa Construcciones Promociones e Instalaciones S.A con un primer motivo de revisión fáctica, en el que se interesa la supresión parcial del ordinal segundo, a fin de que se omita en el mismo su consideración como empresa principal.

Revisión en este caso destinada al fracaso, pues se basa en la ausencia de prueba que sustente la afirmación combatida, lo que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, es ineficaz a tales fines de revisión de probados.

Igualmente se interesa la adición de un nuevo hecho probado, en el que se recoja el dictado por parte de la DGT y S.S de la resolución ya referida, por la que se anulaba el acta de infracción que originó el expediente de recargo de prestaciones objeto de este procedimiento, pedimento ya admitido al examinarse el recurso de la otra demandante.

Por último, denuncia ya al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL infracción del artículo 123 LGSS y 42 ET por considerar igualmente que el recargo de prestaciones sólo puede estimarse si existe dolo o culpa en la producción del resultado. Infracción que igualmente ha de ser apreciada por lo ya razonado al examinar el recurso que le ha precedido, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida en los términos en los mismos interesados.

Fallo

Que estimando como estimamos los recursos de suplicación interpuestos por TECSAN ANDALUZA DE MONTAJES S.A., COMPILEN S.A. y CONSTRUCCIONES, PROMOCIONES E INSTALACIONES S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº OCHO de Málaga de fecha 15 de Febrero de 2006 en procedimiento sobre impugnación de recargo por accidente laboral seguido a instancias de las mismas frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jose Pedro, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, MUTUA ASEPEYO y ANDEMO S.L., debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento y con estimación por el contrario de sus respectivas demandas, revocar la resolución del INSS de fecha 24 de marzo de 2003 en virtud de la cual se les condenaba solidariamente al abono mensual del recargo del 30% de la prestación por IPA derivada de accidente de trabajo reconocida al trabajador codemandado, dejándose sin efecto dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro,

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.