Sentencia Social Nº 2390/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1895/2006 de 05 de Octubre de 2006

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 1895/06

Sentencia nº : 2390/06

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 5 de octubre dos mil seis.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Edurne contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Edurne sobre DESPIDO siendo demandado Mercedes habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23-6-05 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El actor ha prestado servicios para la empresa demandada con la antigüedad de 27.7.04., categoría profesional de ayudante de dependiente y un salario de 815,85 .

2°.- El actor fue despedido mediante carta de 5.3.05. con la misma fecha de efectos. La carta consta unida a los autos y su contenido lo damos por reproducido

3°.- El trabajador fue dado de baja en S.S. el 4.3.05 .

4°.- El contrato y la prórroga que vinculaba al trabajador con la empresa, consta unidos a los autos y su contenido lo damos por reproducido.

5°.- La facturación del teléfono del centro de trabajo donde prestaba

servicios la actora durante el periodo 1.8.04 a 1.1.05 consta unida a los autos y su contenido lo damos por reproducido.

6°.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda ducucida por la actora en reclamación por despido, la representación letrada de la trabajadora interpone recurso de suplicación que articula en dos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por el primero de los motivos expresados solicita la adición de un nuevo ordinal del siguiente texto " el demandado ha aportado a autos la facturación de teléfono del centro de trabajo durante el periodo 1-8-04 a 1-1-05. De las llamadas solo han sido efectuadas por la demandante la que se realizan al telefono NUM000. Las llamadas realizadas por la trabajadora son en un 95% de corta duración no superando los dos minutos y la suma de los importes por los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre es de 73 euros.

La trabajadora realizó quejas a la empresa sobre el importe que iba a cobrar por la horas extras y por los días de fiesta de semana Santa que le iban a obligar a trabajar.

Adición que no ha de prosperar, en cuanto que de la documental que señala no se desprende inequívocamente el texto que se pretende incorporar, siendo preciso para que prospere la revisión fáctica que el error que se denuncia quede fehacientemente acreditado, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que pretende extraerse de aquellas pruebas y en el presente supuesto, de dicha documental no se acredita que las llamadas telefónicas imputadas a la actora sean exclusivamente las realizadas al numero que menciona. Respecto al texto que pretende adicionar relativo a la quejas que realizó a la empresa, su incorporación al relato fáctico es intrascendente a los efectos del resultado del recurso como después de analizará.

SEGUNDO.- En orden al examen y revisión del derecho aplicada en la sentencia de instrucción, la recurrente denuncia infracción del artículo 17 del ET en relación con el artículo 5º e) del convenio nº 158 de la OIT y jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída sobre la garantía de indemnidad, artículo 20 -1º A y 24 de la C.E ., puestos en relación con el artículo 4.2º g) del ET .

Motivo de nulidad que no procede acoger. Respecto al derecho a la Tutela Judicial Efectiva, y la garantía de indemnidad denunciada, que viene recogido en el artículo 24.1 CE ( RCL 1978, 2836 ) que el Juzgador de instancia no ha considerado infringido, el Tribunal Constitucional en su sentencia 140/99 ( RTC 1999, 140 ) , y también en la posterior 168/1999 ( RTC 1999, 168) , reproduciendo la misma doctrina jurisprudencial determina el contenido del derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva, señalando desde el primer momento de su fundamentación jurídica que: «el artículo 24 CE otorga una garantía de indemnidad a su titular, garantía que puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales y recordando que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario».

Conectado con esta Doctrina Constitucional aborda más adelante el Tribunal Constitucional en la referida sentencia el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto y en el presente caso no ha existido actuación judicial previa alguna que parta de la trabajadora contra la empresa, sin que las simples quejas que formulo puedan entenderse que fuesen desencadenantes del despido.

En conclusión estima la Sala, que no puede ser tan amplia la garantía de indemnidad, para considerar que un acto aislado como las quejas expresadas hayan dado lugar a la conducta de la empresa, de proceder al despido de la actora, sin un mínimo de prueba practicado por esta que acredite que efectivamente este hecho es lo que ha propiciado su cese.

TERCERO.- Como segundo motivo de censura jurídica entiende la recurrente que se ha vulnerado el artículo 53 del ET y 105-2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 55-5º del citado Estatuto , en cuanto que la carta de despido hace alusión no solo a las llamadas telefónicas, sino también a perjuicios económicos causados por la trabajadora, sin mayor especificación ni detalle concreto de estos, ni de su origen .

Motivo este que ha de acogerse respecto a tal imputación genérica, pues el artículo citado como infringido establece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos". Esta exigencia ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988 ( RJ 1988, 7507 ) , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala - Sentencias de 17 diciembre 1985 ( RJ 1985, 6133) , 11 marzo 1986 ( RJ 1986, 1298) , 20 octubre 1987 ( RJ 1987, 7088) , 19 enero ( RJ 1988, 14) y 8 febrero 1988 ( RJ 1988, 593 ) -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador". Esta doctrina se reitera por las Sentencias de 22 octubre 1990 ( RJ 1990, 7705) y 13 diciembre 1990 ( RJ 1990, 9780 ) .

Esto es lo que precisamente sucede en el presente caso, en cuanto que la carta hace mención a una imputación genérica sobre los perjuicios económicos que dice haber causado la trabajadora, que en modo alguno pueden ser tomados como base para la adopción de la máxima sanción cual es el despido, restando pues analizar si las llamadas telefónicas imputadas en la carta son o no merecedoras de tal decisión extintiva.

CUARTO.- Como ultimo motivo de censura de normas jurídicas la recurrente denuncia infracción del artículo 54 -2 d) del ET , en cuanto que el motivo de despido expuesto en la carta carece de gravedad para haber adoptado una sanción tan grave como es el despido, máxime cuando las llamadas telefónicas de la actora venían siendo toleradas por el empresario y otra compañera de trabajo ha utilizado los teléfonos de la empresa para realizar llamadas personales y nunca han sido objeto de sanción o advertencia alguna, debiendo aplicarse el criterio gradualista que ha venido estableciendo la jurisprudencia respecto proporción y correspondencia entre la conducta y la sanción aplicada.

Motivo de censura jurídica que ha de prosperar, lo que en definitiva está reclamando de la Sala es la aplicación al supuesto enjuiciado de la conocida teoría gradualista en la imposición de las sanciones, desarrollada en el ámbito del derecho del trabajo. En efecto, en numerosas sentencias del Tribunal Supremo se ha entendido que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero [ RJ 1990, 1248] y 6 abril 1990 [ RJ 1990, 3121] y 16 mayo 1991 [ RJ 1991, 4171 ] ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo y valorando circunstancias concretas como, antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio sufrido por la misma derivado de la actuación del trabajador, existencia o inexistencia de otras sanciones anteriores, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1 de la misma Ley , con un razonable criterio de proporcionalidad. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 ( RJ 1991, 1822 ) , entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5.a) y 20.2 ET , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual. De modo que no cualquier trasgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, son las que tienen entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

En el presente supuesto ninguna duda cabe de que infringe ese deber de buena fe la utilización de un instrumento de trabajo facilitado por la empresa en actividades ajenas a ésta, salvo autorización suya.

Permiso que como regla general no cabe presumir, ya que no responde a la finalidad por la que la empresa lo adquiere y lo entrega al trabajador.

Ahora bien, a la hora de medir la gravedad que supone un uso desviado del instrumento de trabajo, han de tenerse en cuenta múltiples circunstancias, que cabe condensar en tres parámetros: a) las posibilidades de detectar esa utilización que tiene la empresa; b) el perjuicio que le causa; c) el modo en que la empresa controla ese tipo de conductas y reacciona frente a ellas. Su análisis, además, no ha de hacerse aisladamente, sino de manera relacionada, ya que interfieren en la mayor o menor gravedad.

Desde la primera perspectiva, ninguna duda cabe de que la entidad será mayor cuanto más difícil resulte comprobar el uso inadecuado. Valoración que no ha de hacerse tanto por lo que, de hecho, haya tardado en detectarse, pues esta circunstancia queda sujeta a factores aleatorios. La relevancia viene medida, aquí, por el modo en que razonablemente podría descubrirse.

Respecto al perjuicio, ha de medirse en todos sus frentes, valorando, por ejemplo, si se hizo o no dentro de la jornada laboral, si el perjuicio es fácilmente mensurable y recuperable, etc.

En cuanto al control, no cabe duda de que no es igual la gravedad cuando en la empresa se detecta un clima claro de prohibición y, en su caso, sanción de esas conductas, que cuando hay un ambiente de uso indebido generalizado, ante el que no se reacciona, generador de una sensación de tolerancia.

En el caso de autos, el concreto instrumento indebidamente utilizado por la actora es un teléfono de la empresa, sin que conste que se le hiciera advertencia expresa prohibiéndole su uso para fines particulares. Utilización en beneficio propio que es de control relativamente fácil, en la medida en que la factura telefónica permite conocer los números receptores de las llamadas (base para su posterior identificación), el concreto momento en que éstas se hicieron y su exacto importe.

Teniendo en cuenta estas circunstancias y que realmente la causa del despido de la actora mas que por esas llamadas telefónicas lo fue por los perjuicios económicos que de manera inconcreta se mencionan en la carta de despido y que la propia empresaria aclara en confesión " Porque vendía por debajo del precio y porque la tiraba muchas cosas a la basura", no permite calificar su conducta como constitutiva de una infracción del deber de la buena fe con la entidad suficiente como para justificar su despido, sin perjuicio de la facultad que tiene la empresa de imponerle otra sanción distinta a la de despido. En consecuencia procede declarar la improcedencia del despido con las consecuencias inherentes al mismo, lo que comporta la estimación parcial del recurso y la paralela revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Edurne, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga, de fecha 23-6-2005 , en autos seguidos a instancia de Edurne, contra Mercedes, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, con revocación de la misma, debemos declarar y declaramos improcedente el despido del trabajador, condenando a la empresa demandada a que a opción de la misma y en el plazo de cinco días a partir de la notificación de sentencia, readmita al trabajador a su puesto de trabajo y en las mismas condiciones anteriores al despido, o le satisfaga la indemnización de 731 euros. Se condena en todo caso a dicha empresa a abonar al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 27,20 euros diarios.

Sin perjuicio de que pueda reclamar al Estado los salarios de tramitación correspondiente a los 60 días posteriores a la presentación de la demanda hasta la notificación de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300.51 ? en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala IV del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del BANESTO a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones al tiempo de preparar el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro,

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.