Sentencia Social 29/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 415/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO. La sentencia recurrida estima la demanda, condenando a la entidad pública GSAIB al pago a favor de los demandantes de las diferencias salariales por el concepto retributivo de horas extraordinarias. Establece primero la vinculación laboral de los demandantes para el servicio del transporte sanitario, y como trabajan con sistemas de turnos, disponiendo de cuadrantes de jornadas y especificándose los días libres y sustituciones. En función de este tipo de trabajo permanecen a disposición laboral con los rasgos descritos en la sentencia. Y entre las retribuciones percibidas figura el abono de ese exceso horario como horas de presencia, fijándose en el hecho cuarto el número de horas por encima de la jornada de 1800 horas anuales.

El recurso presentado por la defensa de la demandada condenada plantea dos cuestiones previas, de un lado, para delimitar la pretensión formulada al unísono por las dos representaciones procesales, y de otro lado, para advertir de la existencia de un precedente que dimana del Juzgado Social de Ibiza que seguía a su vez la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30 abril 2021. Mas, como será expuesto el Tribunal Supremo recientemente ha dictado la sentencia de fecha de 17 febrero 2022 que resuelve de modo novedoso el objeto litigioso planteado.

No obstante, previamente, la parte recurrente en primer término solicita la revisión de los hechos probados en función del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En relación al hecho segundo que establece que " Los actores, tanto para los turnos programados, como para los referidos realizados en sustitución o cobertura, bien como conductores o como camilleros, en sus respectivos casos, eran los componentes de las correspondientes ambulancias, con las que, denominándose de soporte vital avanzado (SVA) y de soporte vital básico (SVB), prestaban el indicado servicio de guardia urgente para la asistencia de enfermos y/o accidentados fuera de los distintos centros sanitarios en Menorca, y/o su traslado los distintos centros sanitarios en Menorca, habiendo de permanecer durante todo el tiempo del turno en que no se llevaran a cabo dichos efectivos traslados o movimientos de asistencia del recurso << que reflejaba el componente del equipo o trabajador correspondiente, con sus datos identificativos, el turno y el día correspondiente al mismo, en un formulario proporcionado por la empresa para control de la hora de salida y llegada del recurso, puntos de salida y llegada, kilómetros empleados, y necesidad o no de repostaje de combustible, (por todos, doc. 111 del EE) >>, siempre en la base correspondiente de espera que la empresa tenía en Mahón, Ciutadella o Es Mercadal, para la inmediata movilización de los recursos en cuanto fueran avisados; o, en caso de estar en la verificación de las manutenciones o aprovisionamientos de comida o cena en los establecimientos señalados por dicha empresa para ello (abonándose a los actores las dietas correspondientes a comida y cena, o cena, en el importe señalado en el Convenio, para los casos en que el consumo en dichos establecimientos no fuera posible), o en el de estar en las distintas atenciones a los vehículos, necesariamente y siempre con la comunicación operativa disponible, acompañados en todo momento del componente del servicio asistencial, prestos y raudos para la inmediata movilización del recurso (confesión de los Sres. Jorge y Lázaro, ms. 33 y 39 del EE, y doc. 296 del EE) ". Solicita la supresión de la parte subrayada puesto que es incierto y no guarda relación con el objeto del pleito, y las nóminas aportadas señalan que abona las dietas según el art. 18 del Convenio Colectivo de aplicación. No existe inconveniente en su referencia, sin perjuicio de carecer de consecuencias efectivas para el presente procedimiento judicial en la medida que la cuestión jurídica cuenta ya con el aval jurídico que dimana del Tribunal Supremo al momento de unificar doctrina judicial.

Además, pide la supresión de " o en el de estar en las distintas atenciones a los vehículos", reconociendo que no es un hecho controvertido el contenido de las funciones que desempeñan los trabajadores mientras no realizan trabajo efectivo, alegando el art. 20 del Convenio distingue entre los que se entiende como tempo de trabajo efectivo y tiempo de trabajo calificado como " de presencia", y el art. 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, según las liquidaciones aportadas, controles de estado del recurso y registro de servicio. Subsidiariamente, interesa la sustitución por " O, en el de estar a la espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares", para que entender que es tiempo de trabajo de presencia y acude a la respuesta en su escrito fechado el 4 de noviembre de 2020. En el mismo sentido debe resolverse, no obstante, destacar que el propio interrogatorio no es válido la para modificar los hechos, y que realmente la cuestión a resolver es de índole jurídica.

Interesa la modificación del hecho tercero que establece " Los actores recibían como remuneración mensual, -y además de otras retribuciones por distintos conceptos, como las referidas dietas, o las correspondientes horas nocturnas realizadas en el mes precedente-, el salario base establecido en el Convenio según la categoría, independientemente de haberse realizado o no, en las jornadas de los turnos traslados o movilizaciones de los vehículos para asistencia; y para los casos de sumar las horas de las jornadas realizadas en turno ordinario y de sustitución más de las establecidas como límite de jornada en el Convenio, se abonaba el exceso en la nómina del mes siguiente a producirse, como horas de presencia, con independencia de las horas que hubiera podido haber en dichos turnos en que no se realizara traslado ni movilización del vehículo (confesiones, nóminas, así, por todas, pág. 6 del doc. 4 del EE, y "liquidaciones", en contraste con la confesión de la demandada, doc. 286 del EE, y los cuadrantes omitidos". Insiste en que las interesadas testificales (mezclando conceptos como turnos, dietas, presencia y descanso), no se corresponde con las demás pruebas practicadas (primordialmente, las nóminas adjuntadas a las demandas y las "liquidaciones", afirmando que choca frontalmente con el artículo 20 del Convenio y el artículo 8 del RD 1561/1995. Pide como redacción alternativa: " Los actores recibían como remuneración mensual, -y además de otras retribuciones por distintos conceptos, como las referidas dietas, o las correspondientes horas nocturnas realizadas en el mes precedente-, el salario base establecido en el Convenio según la categoría, realizando un servicio de guardias y ampliaciones de jornada que consiste en que deben permanecer en el centro de trabajo a la espera de atender los servicios de emergencias correspondientes (hecho no controvertido). Esas horas que permanecen en espera se abonan en la nómina de cada mes en concepto de "horas de presencia"".

Entre los requisitos a efectos de la revisión de hechos probados, conforme al apartado b) del artículo 193 LRJS es reiterada la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo que requiere que para que los hechos puedan adicionarse, suprimirse o rectificarse que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial puesto que concurriendo varias divergentes, han de prevalecer las conclusiones que judicialmente hayan sido elaboradas apoyándose en esas pruebas, que el hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, y que no haya de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Por tanto, la petición es reiterativa de su posición de parte y conlleva una interpretación del artículo 20 del Convenio Colectivo y el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, que debe reservarse para el análisis jurídico de la pretensión.

SEGUNDO. Y siguiendo el apartado c del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social, cita como infringidas la Directiva europea 2003/88, Directiva 2002/15, los artículos 5, 15 y 20 del convenio de aplicación y el artículo 8 del Real decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales

Asimismo, invoca una relación de sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. También las sentencias de esta Sala dictadas desde la fecha de 7 de diciembre 2021 y siguientes, que habían tenido presente la jurisprudencia contenida en el Tribunal Supremo en sentencia de 21 abril 2016. En efecto, en los precedentes judiciales la Sala expuso como "debe atenderse a la "jornada máxima ordinaria" según el convenio colectivo, y en uso de la habilitación concedida al Gobierno por el artículo 34.7 del ET figura el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, el cual regula en su Sección 4 los "Transportes y Trabajo en el Mar", definiendo en su artículo 8 la diferencia entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Y resulta de aplicación al transporte de enfermos y accidentados en ambulancia en la medida que la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, señala en artículo 66.2 que en todo caso se considerarán transportes especiales el de... personas enfermas o accidentadas...", como así ha sido admitido en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2016 ".

Ahora bien, el Tribunal Supremo ha dictado sentencia el 17 de febrero de 2022 analizando un caso similar del transporte sanitario- llega a la conclusión novedosa de que en definitiva deben ser retribuidas como horas extraordinarias. Por tanto, procede la confirmación de la sentencia que estimó las reclamaciones efectuadas en atención a la amplia motivación que contiene esta jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo, que recopila las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y así debe subrayarse:

" En primer lugar, debemos examinar si la Directiva 2003/88/CE se aplica al sector del transporte en ambulancia. La derogada Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, establecía en su art. 1.3 , en la redacción original: "La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados o públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE , sin perjuicio del artículo 17 de la presente Directiva, con exclusión del transporte por carretera, aéreo, por ferrocarril, marítimo, de la navegación interior, de la pesca marítima, de otras actividades marítimas y de las actividades de los médicos en período de formación."

3.- El art. 2 de la citada Directiva 89/391/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, dispone:"1. La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividades públicas o privadas (actividades industriales, agrícolas, comerciales, administrativas, de servicios, educativas, culturales, de ocio, etc.). 2. La presente Directiva no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil [...]".

4.- Posteriormente se aprobó el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. Sus arts. 1.1, 8 y 10 estatuyen: " art. 1.1 El presente Real Decreto tiene por objeto la regulación de ampliaciones y limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos en determinados sectores de actividad y trabajos específicos cuyas peculiaridades lo requieren [...] art. 8 1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares [...] Art. 10. 1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes. 2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte [...] 3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible. 4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos [...]".

5.- La Directiva 2000/34/CE, de 22 de junio, reformó la Directiva 93/104/CE. El art. 1.3 quedó redactado así: "La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14 y 17 de la presente Directiva."

6.- La Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, deroga expresamente la Directiva 93/104/CE. La mentada Directiva 2003/88/CE dispone: "Art. 1.3. La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE , sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14, 17, 18 y 19 de la presente Directiva. Art. 17.2. Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse las excepciones previstas en los apartados 3, 4 y 5. 3. De conformidad con el apartado 2 del presente artículo, podrán establecerse excepciones a los artículos 3 (descanso diario), 4 (pausas), 5 (descanso semanal), 8 (duración del trabajo nocturno) y 16 (periodos de referencia): [...] c) para las actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio o de la producción, en particular cuando se trate de: [...] viii) trabajadores del sector de transporte de pasajeros, en servicios de transporte urbano regular. Art. 18. Excepciones mediante convenios colectivos. Podrán establecerse excepciones a las disposiciones de los artículos 3, 4, 5, 8 y 16 mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional o, de conformidad con las normas fijadas por dichos interlocutores sociales, mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a un nivel inferior.".

7.- La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante TJCE) (Gran Sala) de 5 de octubre de 2004, asuntos acumulados C-397/01 a C-403/01 , respondió a las siguientes cuestiones prejudiciales: a) En primer lugar, "si los artículos 2 de la Directiva 89/391 y 1, apartado 3, de la Directiva 93/104 deben interpretarse en el sentido de que la actividad de los socorristas, realizada en el marco de un servicio de asistencia médica urgente como el controvertido en el asunto principal, está comprendida en el ámbito de aplicación de las citadas Directivas".

El TJCE argumentó: "52 En efecto, tanto del objeto de la Directiva 89/391, que consiste en promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, como del tenor literal de su artículo 2, apartado 1 , se deduce que el ámbito de aplicación de esta Directiva debe entenderse de manera amplia. De ello se deduce que las excepciones a dicho ámbito, previstas en el apartado 2, párrafo primero, del referido artículo, deben interpretarse restrictivamente (véase la sentencia Simap, antes citada, apartados 34 y 35, y el auto de 3 de julio de 2001, CIG, C-241/99 , Rec. pg. I-5139, apartado 29)."

El TJCE respondió a esta cuestión prejudicial: "El concepto de "transporte por carretera", a efectos del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 93/104 , debe interpretarse en el sentido de que no contempla la actividad de un servicio de asistencia médica urgente, aun cuando ésta consista, al menos en parte, en utilizar un vehículo y en acompañar al paciente durante el trayecto hacia el hospital."

b) En segundo lugar, "si el concepto de "transporte por carretera", en el sentido del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 93/104 , ha de interpretarse en el sentido de que contempla la actividad de un servicio de asistencia médica urgente, ya que ésta consiste, al menos en parte, en utilizar un vehículo y en acompañar al paciente durante el trayecto hacia el hospital."

El TJCE explicó: "65 A este respecto, es preciso recordar que, con arreglo al artículo 1, apartado 3, de la Directiva 93/104 , ésta "se aplicará a todos los sectores de actividad [...] con exclusión del transporte por carretera, aéreo, por ferrocarril, marítimo, de la navegación interior [...]

68 Pues bien, el sector del transporte fue excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/104 debido a que, en dicho ámbito, ya existía una normativa comunitaria que establece disposiciones específicas en materia, concretamente, de ordenación del tiempo de trabajo, por la naturaleza particular de la actividad de que se trata. Sin embargo, dicha normativa no es aplicable a transportes realizados en situación de emergencia o dedicados a misiones de socorro.

69 [...] no cabe sostener que la actividad de la Deutsches Rotes Kreuz está comprendida en el sector del transporte por carretera cuando asegura un servicio de asistencia médica urgente como el controvertido en el litigio principal.

70 La circunstancia de que dicha actividad consista en parte en utilizar un vehículo de emergencias y en acompañar al paciente durante su transporte al hospital no resulta determinante, puesto que la actividad de que se trata tiene como finalidad principal prodigar los primeros auxilios médicos a una persona enferma o herida y no realizar una operación comprendida en el sector del transporte por carretera.

71 Por otra parte, es preciso recordar que los servicios de ambulancia se mencionan expresamente en el artículo 17, apartado 2, punto 2.1, letra c), inciso iii), de la Directiva 93/104 . Pues bien, dicha mención, dirigida a permitir una excepción eventual de determinadas disposiciones específicas de la citada Directiva, sería superflua si tales servicios estuvieran ya excluidos del ámbito de aplicación de esta última en su conjunto con arreglo a su artículo 1, apartado 3."

El TJCE respondió a esta cuestión prejudicial: "Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión, letra b), que el concepto de "transporte por carretera", a efectos del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 93/104 , debe interpretarse en el sentido de que no contempla la actividad de un servicio de asistencia médica urgente, aun cuando ésta consista, al menos en parte, en utilizar un vehículo y en acompañar al paciente durante el trayecto hacia el hospital."

8.- La sentencia del TS de 21 de abril de 2016, recurso 90/2015 , declaró que la actividad de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia estaba incluida en el Real Decreto 1561/1995: "el art. 8 y siguientes del citado reglamento, aun cuando hacen referencia a transportes por carretera, y en los arts. 10 y siguientes en la redacción actual pueden considerarse como preceptos específicos del sector de actividad de transporte por carretera en sentido estricto, sin embargo, también es aplicable a otros sectores de transporte, debiendo considerarse el término transporte por carretera en sentido amplio [...] por lo tanto el transporte de enfermos y accidentados entra dentro de la regulación citada y le es aplicable dicho Real Decreto y la división de tiempos que contiene, tanto de trabajo efectivo como de presencia [...] quienes desempeñan su importante labor en el sector de las ambulancias no se encuentran expresamente excluidos de la aplicación de aquella norma".

En la citada sentencia este tribunal añade que en el concepto de tiempo de espera "se incluyen situaciones que pueden calificarse cuando menos de dudoso tiempo de espera, como puede ser la conducción sin servicio, averías y que el servicio de guardia no consta donde se presta si en el domicilio del trabajador o en instalaciones de la empresa, pero ello debería dilucidarse en cada caso concreto".

SEXTO. - 1.- El Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo, se dictó cuando estaba en vigor la Directiva 93/104/CE que, en su art. 1.3 , excluía de su ámbito el "transporte por carretera".

La referida sentencia del TJCE de 5 de octubre de 2004 declaró que el concepto de "transporte por carretera", a efectos del art. 1.3 de la Directiva 93/104 , debía interpretarse en el sentido de que no contemplaba la actividad de un servicio de asistencia médica urgente, aun cuando ésta consistiera, al menos en parte, en utilizar un vehículo y en acompañar al paciente durante el trayecto hacia el hospital.

Posteriormente, la Directiva 2000/34/CE reformó la Directiva 93/104/CE , suprimiendo la exclusión del transporte de carretera, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14 y 17 de la presente Directiva." La Directiva 2003/88/CE reitera que "se aplicará a todos los sectores de actividad [...] sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14, 17, 18 y 19 de la presente Directiva."

Por su parte, el art. 2 de la Directiva 89/391/CEE establece que "se aplicará a todos los sectores de actividades públicas o privadas [...] no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil [...]".

2.- El TJUE ha interpretado la Directiva 89/391/CEE explicando que, "tanto del objeto de la Directiva de base, que consiste en promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, como del tenor literal de su artículo 2, apartado 1 , se deduce que su ámbito de aplicación debe entenderse de manera amplia" ( sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2000, C-303/98, apartado 34 ; y de 14 de octubre de 2010, C-428/09 , apartado 22).

El TJUE ha declarado que las "excepciones al ámbito de aplicación de la Directiva 89/391 deben interpretarse restrictivamente y se refieren a determinadas actividades específicas de la función pública destinadas a garantizar el orden y la seguridad públicos, indispensables para un desarrollo armonioso de la vida en sociedad (véanse en ese sentido las sentencias de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98 , Rec. p. I-7963, apartados 35 y 36, y Pfeiffer y otros, antes citada, apartados 52 a 55)" ( sentencia del TJUE de 14 de octubre de 2010, C-428/09 , apartado 22).

El art. 2.2, párrafo 1º de la Directiva 89/391/CE indica cuándo no debe aplicarse esa norma. Ese precepto "debe recibir una interpretación que limite su alcance a lo que resulte estrictamente necesario para salvaguardar los intereses que según dicha disposición pueden proteger los Estados miembros ( sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, apartado 54, y de 30 de abril de 2020, Készenléti Rendõrség, C-211/19 , apartado 32)" [ sentencia del TJUE (Gran Sala) de 15 de julio de 2021, C-742/19 , apartado 55].

El TJUE ha explicado que las excepciones a la aplicación de la Directiva 89/391/CE "fueron adoptadas únicamente con el fin de garantizar el buen funcionamiento de los servicios indispensables para la protección de la seguridad, de la salud, así como del orden público en caso de circunstancias de gravedad y amplitud excepcionales ( sentencia Neidel, C-337/10 , apartado 21 y la jurisprudencia citada)" ( sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2015, C-316/13 , apartado 20).

3.- Aunque la Directiva 2003/88/CE no exceptúa con carácter general el transporte terrestre, sí que prevé las excepciones de los arts. 14 , 17 , 18 y 19 , que hacen referencia a las siguientes materias: a) Las disposiciones comunitarias más específicas (art. 14). b) Las excepciones de los arts. 17, 18 y 19. En relación con los trabajadores del sector de "trabajadores del sector de transporte de pasajeros, en servicios de transporte urbano regular", esos preceptos establecen que, mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales pueden establecerse excepciones respecto del descanso diario (art. 3 de la directiva); pausas (art. 4 de la directiva), descanso semanal (art. 5 de la directiva); duración del trabajo nocturno (art. 8 de la directiva); y periodos de referencia para la aplicación del período de descanso semanal, la duración máxima del tiempo de trabajo semanal y la duración del trabajo nocturno (art. 16 de la directiva). El resto de disposiciones de la Directiva siguen siendo de aplicación a esos trabajadores.

La sentencia del TJCE de 9 de septiembre de 2003, recurso C-151/2002 , apartado 91, explicó que "el art. 17 de la Directiva 93/104 no permite establecer excepciones a las definiciones de los conceptos de " tiempo de trabajo" y de "período de descanso" que figuran en el artículo 2 de esta Directiva".

4.- En resumen, la Directiva 93/104/CE , en su redacción inicial, vigente cuando se aprobó el Real Decreto 1561/1995, excluía de su ámbito el "transporte por carretera". Por el contrario, la vigente Directiva 2003/88/CE no excluye el sector del transporte y únicamente prevé excepciones en materias concretas respecto de los "trabajadores del sector de transporte de pasajeros, en servicios de transporte urbano regular". También pueden establecerse excepciones concretas mediante la negociación colectiva.

La doctrina del TJUE sostiene que el ámbito de aplicación de esta Directiva debe entenderse de manera amplia y las excepciones a dicho ámbito deben interpretarse restrictivamente

5.- La aplicación del tenor literal de los arts. 1.3 , 17 y 18 de la Directiva 2003/88/CE , interpretados a la luz de la citada doctrina del TJUE, obliga a concluir que los trabajadores que transportan enfermos en ambulancias no están excluidos de los preceptos de aquella directiva que establecen límites a la duración máxima del trabajo semanal.

En consecuencia, el principio de interpretación conforme del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea obliga a rectificar la doctrina establecida por la sentencia del TS de 21 de abril de 2016, recurso 90/2015 . La actividad de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia no está incluida en el Real Decreto 1561/1995.

SÉPTIMO. -1.- A continuación, debemos examinar si el citado tiempo de presencia debe computarse como tiempo efectivo de trabajo.

El art. 31.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece: "Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas."

2.- La Directiva 2003/88/CE dispone: "Art. 2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales; 2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo [...] 7) trabajador móvil: todo trabajador empleado como miembro del personal de transporte de una empresa que realice servicios de transporte de pasajeros o mercancías por carretera, vía aérea o navegación interior

Art. 6. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que, en función de las necesidades de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores: a) se limite la duración del tiempo de trabajo semanal por medio de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales; b) la duración media del trabajo no exceda de 48 horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada período de siete días". Esta norma establece un mínimo que puede ser mejorado por los Estados miembros de la Unión Europea.

3.- Los arts. 34.1 y 35.1 del ET acuerdan: "Art. 34.1 1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. Art. 35.1 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior [...]".

4.- La sentencia del TJUE de 17 de marzo de 2021, C-585/19 , apartado 43, explica que los conceptos "período de descanso" y " tiempo de trabajo" "se excluyen mutuamente y que la Directiva 2003/88 no contempla una categoría intermedia entre los períodos de trabajo y los de descanso ( sentencia de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14 , EU:C:2015:578 , apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada)."

5.- La sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2015, C-266/14 , apartados 27 y 28, declaró: "27 [...] los conceptos de " tiempo de trabajo" y de "período de descanso", en el sentido de la Directiva 2003/88, constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de dicha Directiva, que es establecer unas disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores. En efecto, sólo una interpretación autónoma semejante puede garantizar la plena eficacia de la Directiva y una aplicación uniforme de los mencionados conceptos en la totalidad de los Estados miembros (véanse la sentencia Dellas y otros, C-14/04 , EU:C:2005:728 , apartados 44 y 45, y los autos Vorel, C-437/05 , EU:C:2007:23 , apartado 26, y Grigore, C-258/10 , EU:C:2011:122 , apartado 44).

28 [...] el artículo 2 de la misma Directiva no figura entre las disposiciones de ésta en relación con las cuales puede establecerse una excepción (véase el auto Grigore, C-258/10 , EU:C:2011:122 , apartado 45)".

6.- La sentencia del TJCE de 3 de octubre de 2000, C-303/98 , sostuvo que el tiempo dedicado a atención continuada prestado por médicos de Equipos de Atención Primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias en el sentido de la Directiva 93/104/CE: "48 [...] aun cuando la actividad efectivamente realizada varíe según las circunstancias, la obligación impuesta a dichos médicos de estar presentes y disponibles en los centros de trabajo para prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones."

7.- La sentencia TJCE de 9 de septiembre de 2003, recurso C-151/2002 , apartado 63, explicó que "el factor determinante para considerar que los elementos característicos del concepto de " tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 93/104, se dan en los períodos de atención continuada que efectúan los médicos en el propio hospital es el hecho de que están obligados a hallarse físicamente presentes en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad." El tribunal consideró que un servicio de atención continuada que un médico efectúa en régimen de presencia física en el hospital constituye en su totalidad tiempo de trabajo con arreglo a la Directiva 93/104/CE.

8.- La sentencia del TJCE (Gran Sala) de 5 de octubre de 2004, asuntos acumulados C-397/01 a C-403/01 , apartado 93, declaró que "los servicios de atención continuada [...] realizados por un trabajador en régimen de presencia física en el lugar determinado por su empresario, constituyen en su totalidad períodos de trabajo a efectos de la Directiva 93/104, independientemente de la circunstancia de que, durante la atención continuada, el trabajador no realice efectivamente una actividad profesional continua (véase la sentencia Jaeger, antes citada, puntos 71, 75 y 103)."

9.- La sentencia del TJUE de 9 de marzo de 2021, C-344/19 , desarrolla y sistematiza la doctrina anterior, en particular de la sentencia de 21 de febrero de 2018, C-518/15 , argumentando: "26. Las diferentes disposiciones que la Directiva 2003/88 contiene en materia de duración máxima del trabajo y de tiempo mínimo de descanso constituyen normas de Derecho social de la Unión de especial importancia, de las que debe disfrutar todo trabajador [...]

27. Además, al establecer el derecho de todo trabajador a la limitación de la duración máxima del tiempo de trabajo y a períodos de descanso diario y semanal, la Directiva 2003/88 precisa el derecho fundamental expresamente consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y debe, por consiguiente, interpretarse a la luz de dicho artículo. De ello se sigue, en particular, que las disposiciones de la Directiva 2003/88 no pueden ser objeto de una interpretación restrictiva en perjuicio de los derechos que la Directiva concede al trabajador [...]

29. [...] el tiempo de guardia de un trabajador debe calificarse, bien de " tiempo de trabajo", bien de "período de descanso", a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88, puesto que esta no contempla una categoría intermedia [...]

31. [...] los Estados miembros no pueden determinar unilateralmente el alcance de los conceptos de " tiempo de trabajo" y "período de descanso", sometiendo a cualesquiera condiciones o restricciones el derecho, reconocido directamente a los trabajadores por esta Directiva, a que se tengan debidamente en cuenta los períodos de trabajo y, correlativamente, los períodos de descanso. Cualquier otra interpretación haría peligrar el efecto útil de la Directiva 2003/88 y desvirtuaría su objetivo [...]

32. En tercer lugar, en lo que atañe más concretamente a los períodos de guardia, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que un período durante el cual el trabajador no lleva a cabo efectivamente ninguna actividad por cuenta del empresario no constituye necesariamente un "período de descanso" a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88.

33. Así, por un lado, el Tribunal de Justicia ha declarado, a propósito de los períodos de guardia efectuados en un lugar de trabajo que no se confunde con el domicilio del trabajador, que el factor determinante para considerar que se dan los elementos característicos del concepto de " tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que dicho trabajador está obligado a hallarse físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de este para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad [...]

35. El Tribunal de Justicia ha declarado que, durante un período de guardia de tales características, el trabajador, que ha de permanecer en su lugar de trabajo a disposición inmediata del empresario, debe permanecer alejado de su entorno social y familiar y goza de poca libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. En consecuencia, todo ese período debe calificarse de " tiempo de trabajo" en sentido de la Directiva 2003/88, independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el trabajador durante ese período [...]

10.- Las sentencias del TS de 21 de febrero de 2006, recurso 3338/2004 ( Pleno ); 21 de diciembre de 2007, recurso 1051/2006 y 26 de diciembre de 2007, recurso 3697/2006 , entre otras, sostuvieron que las guardias médicas de presencia física tenían la consideración de tiempo efectivo de trabajo.

La sentencia del TS de 2 de diciembre de 2020, recurso 28/2019 , compendia la doctrina jurisprudencial sobre el tiempo de trabajo, configurado sobre la base de dos elementos "el elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo [...] Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales. Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia."

11.- La parte recurrente sostiene que el tiempo de presencia en la base o centro de trabajo de los trabajadores del servicio de emergencias no debe computarse como tiempo de trabajo a efectos de la jornada anual.

El art. 2.1) de la Directiva 2003/88/CE define el tiempo de trabajo mencionando tres elementos: permanencia en el lugar de trabajo, disponibilidad frente al poder de dirección del empleador y ejercicio de las funciones laborales.

La aplicación al supuesto enjuiciado de la doctrina del TJUE reseñada en las referidas sentencias de 21 de febrero de 2018, C-518/15 y 9 de marzo de 2021, C-344/19 , obliga a concluir que el tiempo en que los mentados trabajadores prestan el servicio de emergencias con presencia en la base o centro de trabajo en régimen de 24 horas/día tiene la condición de tiempo de trabajo a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo, puesto que concurren las notas definitorias del tiempo de trabajo.

El debate suscitado en estos motivos del recurso de casación se ciñe a determinar si "el límite máximo de la jornada laboral para el personal de movimiento en este sector, se encuentra en el art. 34 del ET, o si por el contrario (como defiende esta parte) [...] el límite se encuentra en el art. 8 del RD 1561/1995 de Jornadas Especiales)". La aplicación de la citada doctrina del TJUE obliga a concluir que el límite de la jornada laboral del personal de este sector no se encuentra en el art. 8 del Real Decreto 1561/1995 sino en el art. 34 del ET, lo que obliga a desestimar estos motivos".

Por consiguiente, en nombre del Rey y la autoridad conferida por la Constitución, la Sala ha decidido