Sentencia Social 23/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 350/2020 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se declara la competencia de este Juzgado para conocer de las cuestiones planteadas en el proceso tanto por la condición de los litigantes como por razón de la materia y el territorio, de conformidad con lo establecido en los arts. 1 , 2.a ), 6 y 10 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y arts. 9.5 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.- A efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , los hechos que se declaran probados han sido obtenidos de los documentos y pruebas arriba reseñadas, con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Solicita la parte actora la declaración de condena a la empresa al abono de los salarios de tramitación devengados entre la fecha en que debió ser llamada para trabajar, y la fecha en que fue efectivamente llamada, esto es, entre el 10/03/2020 y 30/06/2020.

Entiende que fue preterida en el llamamiento pues la empresa no respetó el orden de antigüedad efectuando llamamiento a otra trabajadora de su misma categoría y menor antigüedad.

La demandada niega la preterición en el llamamiento habida cuenta que la antigüedad que reconoce al actor no es la postulada por el mismo (22/04/2016), sino la fecha en que fue contratado como fijo discontinuo (1/03/2018) y en consecuencia no se efectuó llamamiento a ningún trabajador con antigüedad superior a la que ostenta el actor.

Habiendo reducido el actor su petición únicamente al extremo de esclarecer si fue preterido o no en el llamamiento, con las consecuencias que de ello se deriven, quedan fuera de debate cualesquiera otras cuestiones, concretamente las relativas al cumplimiento por parte de la empresa de la normativa específica que tuvo lugar a raíz de la singular situación producida por la crisis sanitaria derivada del Covid-19.

Para esclarecer la controversia, resulta determinante fijar la antigüedad del actor.

Las partes concuerdan los periodos de prestación de servicios del actor para la empresa; se discute únicamente la fecha a la que deba retrotraerse la antigüedad del actor, habida cuenta de que los periodos inicialmente trabajados (2016- 2018) lo fueron amparados en contratos temporales.

Se trata de un supuesto reiteradamente resuelto por Juzgados y Tribunales.

La sentencia del TSJ de Illes Balears de 19.03.2009 , señaló que "El art. 15.8 ET , dice que "el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa".

La idea es que en estos contratos no cabe hablar de una obra o servicio determinado o de circunstancias extraordinarias de la producción, sino de la actividad normal de la empresa, aunque estacional y cíclica. Como se declara en la STS 7- 7-2003 , para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse "el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad".

A la hora de distinguir esta figura contractual del contrato eventual por circunstancias de la producción, partiendo de la idea de que los contratos son lo que son y no el nombre que le hayan dado las partes, el Tribunal Supremo fue consagrando la doctrina plasmada en sentencias de 27.sep.98 y de 26.may.97 de que la distinción entre los contratos eventuales y los contratos para la realización de trabajos fijos de carácter discontinuo reside en la reiteración o no en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación. De ahí, que exista un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, mientras que en el contrato eventual la necesidad extraordinaria de trabajo es esporádica e imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal.

Esa homogeneidad no es absoluta y el hecho de que en ocasiones, se produzcan desviaciones sobre el período en que se repite esa necesidad de trabajo intermitente y cíclica, obliga a dotar a la contratación fija discontinua de cierta flexibilidad para adaptarse al comienzo y terminación de esa mayor necesidad de mano de obra. Lo decisivo es, se dice en tales sentencias, la reiteración en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación, aunque no coincida exactamente el principio y final en cada año.

Ahora bien, la reiteración para poner de manifiesto que, al margen del "nomen iuris", no estamos ante un contrato temporal sino fijo discontinuo no es necesaria cuando, por ejemplo, temporada tras temporada se reitera la contratación temporal en la empresa, lo que pone de manifiesto la posible existencia de una plantilla fija inferior a la que requieren las actividades normales y permanentes de la empresa STS de 27.sep.98 o no se acredita la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada STS de 1.1.2001 ".

El Tribunal Supremo en sentencia de 28.06.2007 , declaró, que "se trata del trabajador contratado para realizar trabajos que tenían el carácter de fijos- discontinuos dentro del volumen total de la empresa y que se repetían año tras año, en fechas no exactamente iguales pero sí dentro de la denominada "temporada de verano", respondiendo por tanto a la definición contenida en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que a partir de la vigencia de dicho Texto legal o sea desde el contrato inicial hay que calificar a la trabajadora como tal "fija discontinua " mereciendo como tal el reconocimiento del tiempo de servicios prestados, desde que tuvo tal cualidad, para el cálculo de su premio de antigüedad".

Dicha doctrina comporta la que se haya de tener por cierta la antigüedad postulada por el actor, en la medida en que las contrataciones suscritas en las temporadas de verano de cada año, fueron cíclicas, en periodos coincidentes con los de mayor actividad por la temporada turística de verano, y sin que por parte de la empresa se hayan aportado cada uno de los contratos suscritos de forma que pueda examinarse la causa de eventualidad allí contemplada, que en cualquier caso, no se ha alegado tampoco ni acreditado. El primer contrato se inició en fecha 22/04/2016, por lo que la antigüedad debe computarse, a todos los efectos desde la misma, aunque se haya articulado a través de contratos temporales.

TERCERO.- El Convenio Colectivo de Hostelería de las Islas Baleares, dedica el art. 8 a las particularidades de los trabajadores fijos-discontinuos. En relación al llamamiento, su apartado 5 , dispone:

Todos los trabajadores fijos de carácter discontinuo deberán ser llamados cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados.

1. Se establecen las siguientes condiciones de llamamiento:

a. La empresa deberá llamar al trabajador al inicio de las actividades, si bien, en atención al volumen de trabajo en el centro laboral, dispondrá para convocar de un margen de treinta días naturales desde la fecha habitual de incorporación del trabajador.

b. No obstante, la empresa podrá retrasar el llamamiento hasta más allá de los treinta días establecidos en el párrafo anterior, siempre y cuando lo comunique por escrito al trabajador antes de que transcurran los treinta días desde la fecha habitual de llamamiento y con indicación de la fecha concreta en que se producirá la reincorporación al trabajo.

El ejercicio por parte de la empresa de las facultades establecidas en los párrafos anteriores, en ningún caso supondrá merma ni perjuicio a la garantía de periodos mínimos de ocupación antes regulados.

Estas condiciones de llamamiento no serán de aplicación a los trabajadores que no hayan consolidado los tiempos mínimos de ocupación a que se refiere los apartados 2 de este artículo y disposición adicional octava del presente Convenio.

El llamamiento deberá realizarse por orden de antigüedad en la empresa dentro de cada especialidad en el puesto de trabajo y grupo profesional. La interrupción se realizará por el orden inverso, cesando primero el de menor antigüedad, salvo aquellos trabajadores con garantía de ocupación que no hayan cumplido la misma, en cuyo caso tendrán preferencia de permanencia éstos. En todo caso verá interrumpido, y por tanto el trabajador cesará en su servicio a la empresa, aquél que haya cubierto su garantía de ocupación y tenga suspendido el contrato de trabajo por alguna de las causas previstas legalmente, salvo que, en el momento de la interrupción, se pueda prever o conocer con antelación, que la causa que origina la suspensión será de corta duración y hará posible que se puedan prestar los servicios del trabajador la mayor parte del periodo que se estime vayan a precisarse los mismos.

La empresa deberá realizar el llamamiento por escrito al trabajador para su incorporación en la fecha que corresponda, con una antelación no inferior a siete días naturales, cuando se trate de llevar a cabo el periodo de ocupación garantizado. En los demás casos el llamamiento será con una antelación no inferior a 48 horas.

2. Se presumirá no efectuado el llamamiento:

a. Una vez transcurridos treinta días naturales desde la fecha habitual de convocatoria sin que se haya producido el llamamiento ni la comunicación a que se refiere el párrafo 1.b) del anterior apartado.

b. Llegada la fecha prevista en la comunicación empresarial para la reincorporación, no se produjera ésta.

c. Se entenderá asimismo no efectuado el llamamiento cuando el trabajador se viera preterido por la contratación de otro de menor antigüedad en la empresa en su misma especialidad, en el puesto de trabajo y grupo profesional.

d. Cuando la empresa comunique fehacientemente la decisión de extinguir el contrato de trabajo.

En tales supuestos y a partir de las fechas en que deba producirse el llamamiento, o se comunicase la decisión extintiva, según los casos, el trabajador podrá reclamar en procedimiento por despido ante la jurisdicción competente.

Resulta acreditado que la empresa efectuó llamamiento a cuatro trabajadoras en fecha 6 y 10 de marzo de 2020, de los cuales, una de ellas, Eva, ostenta antigüedad a fecha 6/04/2017, es decir, inferior a la del actor. Así es que se concluye que efectivamente el actor fue postergado en su llamamiento, por lo que procede estimar la demanda, entendiendo como fecha en que fue postergado el actor aquella en la que tuvo lugar el llamamiento a la trabajadora Eva, es decir a fecha 10/03/2020.

Procede por tanto estimar la demanda de despido interpuesta. Dado que el actor fue llamado a su puesto de trabajo en fecha 1/07/2020, la única consecuencia que puede derivarse de la declaración de improcedencia del despido es la solicitada por el actor en el acto de la vista, consistente en el reconocimiento del derecho a percibir los salarios de tramitación devengados desde la fecha 10/03/2020 hasta el 30/06/2020 a razón de 65€ diarios.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , frente a esta resolución cabe formular recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo