Sentencia Social 2427/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 28/2024 de 24 de abril del 2024

PRIMERO.- Por la empleadora demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda, reconoció el derecho de la actora a realizar en la empresa demandada su jornada en la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo durante el cien por cien (100 %) de la duración de la jornada por conciliación de la vida familiar y laboral, y declaró vulnerado el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora demandante, condenando a la demandada a abonarle en concepto de indemnización por daños morales la suma de seis mil doscientos cincuenta y un euros (6.251 €). El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto el reconocimiento del derecho a la adaptación de jornada así como la vulneración del derecho fundamental a la igualdad por razón de sexo reconocida por la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente denuncia en un primer apartado la infracción por errónea interpretación del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTC de 14/3/2021 y 31/5/2021, así como en otras resoluciones de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia (con cita de las STSJ Canarias 12/09/2022 y 3/3/2022, STSJ Madrid de 25/11/22, STSJ Cataluña de 22/11/22 y STSJ La Rioja de 26/11/2020). Se argumenta, en síntesis, que el derecho a la adaptación de jornada reconocido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores se encuentra condicionado a parámetros de proporcionalidad, por lo que para su reconocimiento no sólo se ha de atender a las circunstancias personales o familiares de la persona solicitante, sino también a las del otro progenitor en aras a alcanzar un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares y la corresponsabilidad. A ello se añade que si el menor se encuentra presente durante toda la jornada de trabajo de sus progenitores, debe exigirse a la actora que acredite que la finalidad de la solicitud posibilita la compatibilización del trabajo con la atención al menor, por lo que no nos encontraríamos ante una adaptación razonable o proporcionada en el modo exigido legalmente. Asimismo, se esgrime que no ha sido practicada prueba sobre la necesidad de adaptación de la jornada pretendida por la trabajadora ni se ha justificado su razonabilidad ni proporcionalidad, lo que en su caso debería desprenderse del relato fáctico. Y se continúa argumentando que la empresa ha acreditado la razón objetiva derivada de que el cliente Google (proyecto al que se encuentra adscrita la actora) ha impuesto la reversión del teletrabajo al cien por cien (100 %) para pasar a un modelo híbrido. Por ello, se considera que debe concluirse que no se incurrió en vulneración del derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, instando la revocación del pronunciamiento de instancia.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que procede desestimar el motivo formulado por cuanto no ha sido acreditada causa organizativa ni productiva que justifique la necesidad de variar el sistema de teletrabajo al cien por cien (100 %), de conformidad con el pacífico hecho probado sexto de la sentencia. A ello añade que las necesidades de conciliación de la vida laboral y familiar de la trabajadora han sido probadas, por lo que procedería confirmar el pronunciamiento de instancia.

Constituye la cuestión suscitada en el recurso el derecho de la trabajadora a la adaptación de jornada por medio del teletrabajo o trabajo a distancia reconocido por la sentencia de instancia. A tal efecto, hemos de partir del pacífico relato de hechos probados de la sentencia de instancia, del que se colige que la trabajadora, con categoría profesional de programadora junior, prestaba servicios por cuenta de la demandada desde fecha 28 de mayo de 2019, y desde el mes de marzo de 2020 lo hacía en la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo. Fue madre, junto a su marido don Felix, de un hijo el NUM000 de 2023. Mediante correo electrónico, la empresa demandada comunicó a la parte actora y su marido Sr. Felix, trabajador asimismo de la empresa demandada, su regreso gradual a la oficina en modelo híbrido de tres días de trabajo en la oficina y dos días en remoto en tres oleadas a partir del 8 de mayo, comenzando el citado proceso híbrido respecto a la parte actora y su marido Sr. Felix el 3 de julio de 2023. En correo electrónico de 3 de julio de 2023, la actora solicitó la continuación de la prestación de servicios laborales desde su domicilio en remoto en su condición de padres de un menor de cinco meses de edad, realizándose en nombre propio y del Sr. Felix. En correo electrónico de 3 de julio de 2023, la representación de la empresa demandada indicó haber acordado telefónicamente el regreso de la actora y su marido al modelo híbrido anteriormente indicado con efectos 1 de agosto de 2023 sin perjuicio de "algún cambio relacionado con el modelo de trabajo por parte del cliente antes de septiembre". El 17 de julio de 2023 se celebró por el sistema de videoconferencia reunión entre la parte actora y diversos representantes de la empresa demandada por "solicitud de teletrabajo por conciliación de la vida familiar y laboral", haciendo constar únicamente como solicitante a la parte actora. En dicha reunión se manifestó que se celebraba únicamente respecto de la solicitud de la demandante. La empresa informó a la actora de la finalización de la prestación laboral en la modalidad de teletrabajo en fecha 25 de agosto de 2023, realizándose a partir de entonces en modelo híbrido de tres días de prestación de servicios en la oficina y dos en casa, pudiendo la actor desde dicha fecha elegir los días a trabajar en casa. En posterior correo electrónico la representación empresarial hizo un resumen de la citada reunión añadiendo "desafortunadamente Felix no pudo sumarse a la convocatoria debido a una baja ...".

Continuando con el relato fáctico de la sentencia de instancia, pacífico en esta sede, la empresa demandada presta servicios de tipo informático para el cliente Google. Tanto la actora como su marido Sr. Felix han prestado sus servicios por cuenta de la entidad demandada como programadores junior siempre para el citado cliente, y desde aproximadamente diciembre de 2022 en el proyecto denominado GCP. La empresa demandada destina a la prestación de servicios para el cliente Google aproximadamente cuatrocientas (400) personas trabajadoras.

Cuestionándose la procedencia de la medida conciliatoria reconocida por la sentencia de instancia (prestación del servicio en la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia, aludiéndose a la errónea interpretación normativa y a la acreditación de la causa objetiva que impedía aquélla, procede sistematizar la argumentación de esta Sala en aras a lograr una superior claridad expositiva.

I. La normativa reguladora, artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, y la ponderación de los intereses en conflicto.

Comenzando por la primera de tales cuestiones, atinente a la fuente normativa reguladora del derecho ejercitado, viene constituida por el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, tras la reforma operada por RDL 5/2023, de 28 de junio (por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, B.O.E. de 29 junio), vigente en la fecha de adopción de medida empresarial (17 de julio de 2023, con fecha de efectos 25 de agosto de 2023). Si bien la sentencia de instancia concluye sobre la aplicabilidad de la normativa anterior a tal reforma por considerar que ha de estarse a la vigente en la fecha de nacimiento del menor ( NUM000 de 2023), la vigencia de la norma viene determinada por la de solicitud de la medida (3 de julio de 2023), siendo así que aun en supuesto de que la medida se viniese aplicando a la entrada en vigor del RDL 5/2023 (lo que no acontece en el concreto objeto del recurso), se mantendría su vigencia sin perjuicio de la aplicabilidad de la nueva redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores ( disposición transitoria segunda del RDL 5/2023).

Partiendo de tal modificación normativa, dispone el precepto citado, artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social".

Habiendo sido reconocido en la instancia el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar a la actora, a través de la prestación de servicios por teletrabajo, al encontrarnos ante trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación ( artículo 2.b de la Ley 10/2021, del trabajo a distancia), se cuestiona en el recurso la razonabilidad de la medida tanto por no haber sido probada su proporcionalidad en la forma esgrimida por la trabajadora, como por haberlo sido la causa objetiva que impedía su reconocimiento empresarial.

Ciertamente, la literalidad del precepto aplicable ( art. 34.8 ET) exige para causar derecho a la adaptación de jornada que la misma sea razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Ahora bien, frente a la acreditación de la situación de necesidad de la trabajadora, que fue madre en el mes de enero de 2023, la empresa no ha acreditado circunstancias organizativas o productivas que le impidiesen acceder a tal adaptación.

En relación al primero de tales extremos, se argumenta en el recurso que no nos encontramos ante un derecho incondicional, sino que ha de responder a necesidades que han de ser objeto de acreditación, lo que no se ha efectuado limitándose la solicitud inicial a aludir a la necesidad de que ambos progenitores teletrabajen desde su domicilio al cien por cien (100 %) para estar ambos junto a su hijo menor de doce años, más aún cuando el marido de la actora es asimismo trabajador por cuenta de la empresa demandada. Ahora bien, hemos de consignar que el objeto del recurso se circunscribe al derecho de adaptación de jornada de la parte actora, con independencia de que también su marido, trabajador por cuenta de la misma empresa, instase idéntico reconocimiento, siendo así que los pronunciamientos atinentes a ambas solicitudes (no obstante formularse conjuntamente) han sido dictados en distintos procedimientos, y asimismo han resultado objeto de impugnación a través de distintos recursos, lo que resulta acorde a la naturaleza individual del derecho; por lo que, sin perjuicio de la conexión entre ambas pretensiones, de carácter evidente, serán objeto de resolución separada (en relación a la solicitud de conciliación formulada por el marido de la actora, Sr. Felix, ha de estarse a la sentencia de esta Sala dictada en el rollo 29/2024).

Consideramos de particular interés subrayar lo anterior por cuanto, tal como expusimos en nuestra sentencia de 30 de julio de 2020 (recurso 1484/2020), de conformidad con el artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a las personas trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio. De esta regulación se colige que nos encontramos ante un derecho de carácter individual, por lo que la introducción en el debate del ejercicio de las labores de cuidado por el/la otro/a progenitor/a por parte de la empresa excedería del objeto del proceso, en ausencia de acreditación de circunstancias obstativas de su reconocimiento por parte de la empresa, cual acontece en el supuesto que nos ocupa. Véase que pese a las alegaciones vertidas en el recurso entorno a la acreditación de la circunstancia obstativa del reconocimiento del derecho ejercitado (cambio a modalidad de prestación de servicios híbrida presencial-no presencial), habiendo prestado servicios la actora como programadora junior mediante teletrabajo desde marzo de 2020, - con independencia de que ello se debiese a las medidas derivadas de la Covid-19 (extremo éste no alegado en el recurso)-, la respuesta empresarial se limitó a informar a la actora de la finalización de su prestación laboral en la modalidad de teletrabajo y de su realización a partir de entonces como modelo híbrido.

Por lo que hace a la acreditación de la causa de oposición al reconocimiento instado, en la forma esgrimida en el recurso, consta en el relato fáctico que en fecha 21 de junio de 2023 había sido remitido a la empresa demandada un mail por la representación de la entidad Google, cliente de aquélla y a cuyo proyecto GCP se encontraba adscrita la actora. Sin embargo, además de no desprenderse del mismo la necesidad de que lo/as programadores regresasen a trabajo presencial, el correo inicial en que la empresa demandada indicó a la actora y su marido el cambio de la modalidad teletrabajo al cien por cien (100 %) de la jornada a un sistema mixto presencial a distancia está fechado con anterioridad al primero de los referidos (el correo de Google a la empresa data de 21 de junio de 2023 -hecho séptimo-, en tanto el mail remitido a la actora por la empresa indicando el regreso gradual a la oficina data de 13 de junio de 2023 -hecho tercero-). A ello ha de añadirse que de la literalidad del correo de Google tampoco se colige una situación de necesidad, sin que pueda considerarse una circunstancia objetiva obstativa al reconocimiento postulado el que, tal como parece pretenderse en el recurso, un cliente de la empresa haya instado el regreso a la presencialidad de la plantilla, por cuanto tal facultad organizativa corresponde a la empresa y no así a la clientela. A mayor abundamiento, no tratándose de causa que sustentase la oposición empresarial ni en la comunicación inicial ni en la reunión celebrada posteriormente junto a la trabajadora, no puede admitirse que sustente la oposición a la impugnación de la negativa, máxime cuando -conviene insistir- no ha sido acreditado que responda a una necesidad organizativa o productiva.

Frente a esta omisión probatoria procede estar, para la ponderación de los intereses en conflicto, a la trascendencia constitucional de los derechos de corresponsabilidad y conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, de la que trataremos seguidamente.

II. La trascendencia constitucional de los derechos de corresponsabilidad y conciliación de la vida laboral y familiar.

Tal como expusimos anteriormente, argumenta el recurso interpuesto que debió exigirse la acreditación a la parte actora de la necesidad de cuidado del menor, más aún cuando ha sido instado el reconocimiento del derecho por ambos progenitores.

Ahora bien, sin perjuicio de que las necesidades de cuidado deriven de la corta edad del menor (en la franja prevista legalmente), la exigencia de acreditación de imposibilidad material de cuidar al menor por parte del marido de la parte actora, en supuestos como el que nos ocupa no resulta exigible legalmente, además de que podría tener un impacto adverso de género ante el ejercicio mayoritario de aquellos derechos por las mujeres, además de reducir el enjuiciamiento a cánones de legalidad ordinaria. Esta interpretación, con la necesaria perspectiva de género, resulta impuesta por los artículos 4 y 15 de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, particularmente en materia conciliatoria, dado que, tal como ha recordado la STC de 153/2021, de 13 de septiembre, si bien las medidas conciliatorias no se establecen sólo para las mujeres, "siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

En aplicación de esta doctrina, y partiendo de la trascendencia constitucional de los derechos de conciliación, no sólo la prueba de las circunstancias afectantes al círculo familiar o próximo de la trabajadora podría exceder del objeto del debate, sino que, en el concreto supuesto que nos ocupa, la exigencia de acreditación de prueba negativa (imposibilidad de ejercer las labores de cuidado) incidiría en la configuración legal del propio derecho, derivando su naturaleza, de carácter individual, a una suerte de titularidad familiar y/o colectiva. Así, el objeto de enjuiciamiento ha de circunscribirse a la posibilidad de ejercicio de los derechos conciliatorios por la trabajadora, y no así al papel que en las labores de cuidado tengan los integrantes del núcleo familiar, de existir. En esta línea, expuso el Tribunal Constitucional (si bien en relación a la reducción de jornada) en su auto 1/2009, de 1 de enero, que "en relación con la distribución de la carga probatoria es de señalar que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, por lo pronto, ajena a la regulación legal de la institución (...)".

Si bien en el supuesto que nos ocupa la trabajadora instó el reconocimiento de idéntico derecho de adaptación al de su marido, además de que el artículo 34.8 ET no contiene idéntica prescripción al art. 37.6 del ET en materia de permisos ( "las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación") las circunstancias fácticas determinan que deba rechazarse el argumento de la recurrente. De este modo, la empresa se limitó a tratar sobre la solicitud de la actora en la reunión de 17 de julio de 2023, aduciendo que se celebraba "únicamente respecto de la solicitud de la demandante", y que don Felix no había podido sumarse a la convocatoria debido a la baja (ordinal fáctico sexto). Sin perjuicio de que la sentencia de instancia haya estimado que en el proceso negociador participaron ambos cónyuges (extremo no combatido en el recurso), no ha sido acreditada circunstancia obstativa al reconocimiento empresarial, frente a la prueba de la circunstancia prevista para el reconocimiento del derecho, lo que determina que deba estarse a este último, tomando especialmente en consideración la trascendencia constitucional del derecho.

A ello no obsta la doctrina constitucional invocada, a lo que ha de añadirse que la de las distintas Salas de Tribunales Superiores de Justicia no ostenta el carácter de jurisprudencia en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil. Así, si bien recuerda la STS/4ª de 26 de abril de 2023 (recurso 1040/2020) que la " STC 26/2011, de 14 de marzo , establece que se deben valorar las concretas circunstancias "personales y familiares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, no solo la edad y situación escolar del menor, sino, concretamente, la "situación laboral" del otro progenitor", tanto esta última resolución como la STC 119/2021 (de 31/05/2021) subrayan la "dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto". De tal doctrina se colige que, contrariamente a lo sostenido en el recurso, ha de distinguirse entre la acreditación de la necesidad - derivada en el supuesto que nos ocupa de la corta edad del hijo de la actora-, de las circunstancias a ponderar en aras a concluir sobre el reconocimiento postulado. Y es en este último punto donde la total omisión acreditativa de la empresa en relación a la causa organizativa o productiva que obstaría al reconocimiento del derecho determina que no pueda considerarse privada de virtualidad la solicitud de la trabajadora por la ausencia de acreditación de sus circunstancias familiares (las que, por otra parte, son conocidas por la empresa). Ello no precisaría de adicional argumentación teniendo en cuenta que no fue motivo que sustentase la negativa, pero resultaría un argumento adicional para la desestimación de la infracción denunciada por cuanto hemos de subrayar nuevamente que frente a la necesidad acreditada de cuidado de su hijo por la trabajadora, ninguna circunstancia ha sido probada por la empresa de carácter organizativo o productivo que le impida tal reconocimiento, lo que comporta el carácter injustificado de su negativa.

A mayor abundamiento, la modificación legislativa operada en la materia tras la publicación del RDL 5/2023 ha enfatizado el ligamen entre los derechos de conciliación y corresponsabilidad y el derecho a la igualdad, añadiendo el artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores como causa de discriminación por razón de sexo para la persona trabajadora el "trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral"; cuestión en que profundizaremos en el siguiente fundamento de la presente resolución.

La doctrina invocada en el recurso tiene por objeto supuestos en que resultaba aplicable la normativa anterior a la reforma operada en la materia por RDL 5/2023, por lo que el nuevo marco normativo determina que deba estarse al carácter discriminatorio de toda negativa que, como acontece en el supuesto que nos ocupa, no haya sido basada en causa obstativa al reconocimiento del derecho. A tal efecto, resulta particularmente ilustrativa la ausencia de justificación de la medida anunciada el 13 de junio de 2023 y que pretende ahora basarse en posterior mail de cliente de fecha 21 de junio de 2023.

Compendiando lo expuesto, si bien el derecho en liza se encuentra condicionado a que las necesidades de producción y organizativas empresariales permitan la adaptación interesada, tal como ha afirmado la doctrina jurisprudencial ( SSTS/4ª de 21 de mayo de 2019 -recurso 80/2018- y de 21 de diciembre de 2021 -recurso 64/2020-), además de resultar de aplicación un nuevo marco normativo, las aludidas necesidades han de ser concretadas y oportunamente acreditadas, lo que no ha contenido en el supuesto objeto de recurso. En otras palabras, tal como recordamos en la sentencia anteriormente aludida (recurso 1484/2020), el derecho es reconocido no sólo legalmente sino con la antedicha relevancia constitucional, lo que comporta que, ejercitado el mismo, con fundamento en las circunstancias personales y familiares correspondientes, compete a la empresa la acreditación de circunstancias que determinen su necesaria limitación con objeto de contrarrestar o minimizar los efectos perjudiciales que aquel ejercicio pudiera comportar; lo que conduce al fracaso del motivo formulado.

CUARTO.- Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente denuncia la infracción de los artículos 14 y 39 de la Constitución, así como de la doctrina jurisprudencial que cita, por entender que las razones por las que el juzgador de instancia considera acreditada la vulneración de derechos fundamentales con condena a la empresa al pago de indemnización por daños morales de seis mil doscientos cincuenta y un euros (6.251 euros) no sustentan aquél, al no haber sido acreditada una negativa al ejercicio de los derechos de conciliación frente al riesgo en las relaciones mercantiles de la empresa con el cliente Google. A ello se añade que no concurre la discriminación directa por razón de sexo en la forma estimada por la sentencia de instancia, al no haberse probado que la decisión de la empresa se fundamente única y exclusivamente en el hecho de que la solicitante es mujer y además madre, habiendo sido otorgadas propuestas alternativas por la empresa.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que al amparo de la jurisprudencia constitucional, en relación con la Ley 15/2022, de 12 de julio, la arbitrariedad de la actuación empresarial en relación al ejercicio de derecho que afecta a la no discriminación directa por razón de sexto de la actora como madre determina la vulneración alegada. Asimismo, continúa esgrimiendo que frente a la alegación de que la actora no ha trabajado en la oficina ni un solo día por lo que no se le habría causado daño alguno, debe recordarse que los daños reclamados son de carácter moral, por lo que ha lugar a su resarcimiento.

Reconocido el derecho a la adaptación de jornada por la sentencia de instancia, se concluye en ésta sobre la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la actora, extremo combatido en el recurso.

La cuestionada vulneración del derecho a la igualdad resulta tanto del artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, ante la ausencia de acreditación de circunstancia objetiva que impidiese u obstaculizase el reconocimiento dado el déficit acreditativo de la alegada pese a los esfuerzos argumentativos del recurso, como de la aplicabilidad de la doctrina de indicios que, concurrentes en la forma que expondremos seguidamente no han sido desvirtuados.

De este modo, la medida de adaptación de jornada a través de la modalidad del teletrabajo fue desestimada sin argumentación alguna, pretendiendo basarse pese a haber sido comunicada el 13 de junio de 2023 en comunicación de empresa cliente de 21 de junio de 2023. A ello ha de añadirse que, tal como ha sido expuesto, no consta que en la reunión celebrada el 17 de julio de 2023 con la trabajadora se le hiciese constar tal causa obstativa, limitándose a aducir el regreso a un modelo híbrido de tres días de prestación de servicios en la oficina y dos en casa, por lo que nos encontraríamos ante una negativa sin causa. A mayor abundamiento, resulta particularmente relevante a efectos de configurar el panorama indiciario de vulneración del derecho a la igualdad por razón de sexo por trato desfavorable por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral el que encontrándonos ante empresa que destina a la prestación de servicios para el cliente Google aproximadamente cuatrocientas (400) personas trabajadoras, no conste si la comunicación de Google ha tenido alguna incidencia en la prestación de servicios respecto a la plantilla. Ello determina el que nos encontremos ante un panorama indiciario de vulneración del derecho fundamental, ante la negativa sin causa, no desvirtuado de contrario y que, en consecuencia, conduce a reconocer a ella.

En modo alguno impide tal conclusión el que la empresa ofreciese como modelo de trabajo a la actora un sistema híbrido de prestación de servicios, en la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia, por cuanto la vulneración del derecho se había consumado con la negativa de la empresa al ejercicio de los derechos de conciliación y corresponsabilidad, carente de causa.

A tal efecto, la doctrina jurisprudencial, en relación al anterior marco normativo, ha precisado que la denegación del derecho puede ser indicio de discriminación indirecta ( STS/4ª de 25 de mayo de 2023 (recurso 1602/2020), lo que acontece en el supuesto que nos ocupa en el modo argumentado. Y tampoco impide tal conclusión el que en la citada resolución la doctrina jurisprudencial haya concluido que la mera denegación concreción jornada no implica discriminación por razón de sexo o indirecta por cuanto, además de tener por objeto supuesto en que no se encontraba vigente el actual redactado del artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, nos encontramos ante un panorama indiciario revelador de lesión del citado derecho, no desvirtuada de contrario (por todas, SSTC 111/2018, de 17 de octubre, 79/2020, de 2 de julio, 145/1991, de 1 de julio, 91/2019, de 3 de julio, SSTS/4ª de 10 de enero de 2017, recurso 283/2015, de 20 de julio de 2016, recurso 568/2015, de 25 de abril de 2018, recurso 2152/2016, y SSTEDH de 22 de marzo de 2012, asunto Konstantin Markin c. Rusia).

En suma, decae la infracción jurídica denunciada en relación a la vulneración del derecho fundamental a la igualdad por razón de sexo estimada por la sentencia de instancia.

QUINTO.- De forma subsidiaria, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 14 y 39 de la Constitución, y doctrina jurisprudencial en la materia, por entender que, aun cuando se estime que concurrió vulneración de derecho fundamental, la indemnización acordada es desproporcionada atendiendo a las circunstancias concurrentes, debiendo quedar sin efecto.

La parte actora, al impugnar el recurso, opone que procede su desestimación, sin que fuera formulado tal petitum subsidiario en el acto de juicio.

Determinada la lesión del derecho fundamental a la igualdad por razón de sexo, resulta notorio el impacto moral de la medida vulneradora de los derechos conciliatorios de la trabajadora, que se vio compelida a ejercitar su derecho ante los tribunales para hacer valer aquéllos ante la negativa empresarial. Ello concuerda con la descripción jurisprudencial, al afirmar la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el daño moral "está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad, siendo el infringido a la dignidad y a la estima moral, así como el referido al prestigio" ( SSTS/4ª de 25 de junio de 1.984 , 20 de febrero de 2.002 y 18 de julio de 2.012). Por su parte, la doctrina de suplicación de esta Sala ha descrito el daño moral como "pérdida en el nivel de bienestar de la víctima, de su equilibrio psicológico", plasmándose "en la necesidad de tener que acudir ante los tribunales para reparar su lesión, con las consiguientes molestias e inconvenientes", considerando que la reparación ha de ser correctiva, en tanto que la satisfacción del derecho vulnerador viene dada por la consecuencias que sobre el causante provoque la compensación por el sufrimiento producido" ( sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2.007). Aplicando esta doctrina al objeto del recurso, procede indemnizar a la actora por la negativa al reconocimiento de sus derechos conciliatorios, con la consiguiente demora en su ejercicio y sufrimiento aparejado a tal situación.

Frente a las alegaciones contenidas en el recurso, nuevamente hemos de subrayar, tal como efectuamos en nuestras sentencias de 30 de julio de 2020 (recurso 1484/2020) y 21 de marzo de 2022 (recurso 6785/2021), que la dimensión constitucional de los derechos conciliatorios así como la propia previsión del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que expresamente alude a la posible acumulación de la acción de daños y perjuicios causados a la persona trabajadora exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, determinaba la procedencia de la indemnización por daño moral en supuestos como el que nos ocupa. A tal efecto, ha de entenderse por daño moral el " representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25-6-1984 ); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral (...) ( STS, Sala I, 20-2-2002 ) ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 -recurso 89/2012-). Tal como referimos en nuestra sentencia de 15 de julio de 2016 (recurso 3211/2016), la doctrina jurisprudencial ha fijado un criterio aperturista en el resarcimiento del daño moral ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 -recurso 221/2014-). Asimismo, estimamos que procede la aplicación de la doctrina sobre indemnización adicional por daños y perjuicios en supuestos de vulneración de derechos fundamentales, dada la conexión -"dimensión constitucional"- de los derechos conciliatorios con el derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución, en la forma expuesta por la doctrina constitucional anteriormente citada, subrayada por el nuevo redactado del artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma operada por RDL 5/2023.

En cuanto a su determinación, el cálculo efectuado por la sentencia de instancia en aplicación, como criterio orientativo, del previsto en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que la doctrina jurisprudencial ha considerado válido al efecto ( STC 247/2006, de 24/Julio, y SSTS 15/02/12 - recurso 67011-; 08/07/14 -recurso 282/13 -; 02/02/15 -recurso 279/13- y 13/07/2015 -recurso 221/2014-), no incurre en la desproporción imputada. Concretamente, se aplica una inferior a la determinada actualmente en sus artículos 8.12 y 40.1.c) respecto de las infracciones por faltas muy graves (de 7.501 euros), por razones de congruencia, fijándose en el de 6.251 euros. A ello no obstan las circunstancias concurrentes por cuanto el hecho de que la actora no retornase al trabajo presencial (por otra parte, extremo no obrante en el relato fáctico) no obstaría al daño moral derivado de la negativa injustificada, por lo que procede confirmar el pronunciamiento de instancia.

En suma, procede desestimar la última de las infracciones denunciadas y, consecuentemente, el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

SEXTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,