Sentencia Social 119/2021 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 418/2020 de 24 de mayo del 2021

PRIMERO. - La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO. - De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes.

TERCERO.- Como se ha plasmado en el antecedente fáctico tercero de la presente resolución la cuestión que debe resolverse no es otra que determinar si resulta ajustada a derecho la práctica empresarial que se describe en el ordinal tercero de la resultancia fáctica de la presente sentencia, esto es, si para el cómputo de los permisos retribuidos previstos en los apartados b) y c) del art. 43 del VIII Convenio colectivo de SASEMAR, únicamente se deben tener en cuenta los días programados como de trabajo, o si por el contrario, una vez iniciado el permiso los días de disfrute del mismo han de computarse de forma consecutiva, con independencia de que los días de disfrute estuvieran programados como de descanso.

Los preceptos del Convenio que resultan de aplicación al presente caso son los siguientes:

1.- El artículo 12 que regula la jornada del personal de tierra de la forma siguiente: "La jornada de trabajo para el personal no sometido a régimen de turnos, tendrá, preferentemente, carácter de continuada en horario de 08:00 a 15:30 horas, salvo en aquellos puestos de trabajo que por sus funciones o responsabilidades debieran tener otra distribución horaria (Gabinetes de Dirección, Secretario/a de Dirección, Prensa y Jefes de Área en Servicios Centrales), con un descanso de 30 minutos que computará como trabajo efectivo.La duración de la jornada será de 37,5 horas semanales, con un cómputo anual máximo de 1.711 horas.En los Centros de Tarifa y Finisterre se mantendrán, para el personal no sometido a régimen de turnos de 24 horas, los turnos de 08:00 a 15:00 horas y de 15:00 a 22:00 horas que vienen realizando hasta este momento.En el CNCS y los centros que atienden DST los turnos de guardia estarán cubiertos por tres Controladores. En el resto de los centros los turnos de guardia estarán compuestos por dos Controladores. Las plantillas se completarán cuando lo permitan los criterios que marque la Oferta de Empleo Público para cada año.Este personal, con carácter general y con objeto de garantizar la cobertura de servicio de 24 horas, realizará sus jornadas con los horarios siguientes:Mañana de 08:00 a 15:00 horas.Tarde de 15:00 a 22:00 horas.Noche de 22:00 a 08:00 horas.En esta jornada se entiende incluida la prolongación normal de guardia necesaria para su correcta entrega.Los turnos de guardia, con ciclos de tres días de trabajo y tres días de descanso serán rotativos y se efectuarán a lo largo de todo el año, generando un día de descanso por cada día de trabajo, realizándose según el turno asignado 164/165 jornadas de trabajo anual.La distribución de los cuadrantes de los turnos, para cada año será elaborada, entre el Jefe del Centro y el representante de los trabajadores una vez señaladas las vacaciones para ese año y antes del 1 de diciembre del año anterior, remitiéndoseéstos a la Dirección de Operaciones (definición de Comité Provincial en los términos establecidos en el artículo 63.2 del Estatuto de los Trabajadores ). Adoptará las medidas oportunas para acordar los cuadrantes de guardia.Además, este personal tendrá incluido en su jornada:a) Un máximo de 4 jornadas anuales para atender refuerzos extraordinarios de guardias ante emergencias marítimas de extrema gravedad y los ajustes necesarios para la cobertura de bajas por enfermedad que no sean de larga duración (periodo máximo de 15 días).b) La prolongación normal de guardia necesaria para su correcta entrega.En cuanto a los períodos de descanso durante la jornada para el personal sometido a régimen de turnos/guardias, estos se establecerán en ausencia de emergencias en cada Centro, respetando las recomendaciones de la OIT.". 2.- El art. 43 que regula los permisos retribuidos de la forma siguiente: " El trabajador, previo aviso y justificación adecuada, tendrá derecho a disfrutar de permisos retribuidos por los tiempos y causas siguientes: a) Quince días naturales en caso de matrimonio desde el mismo día de la celebración salvo si se realiza en día no laborable para el trabajador, en cuyo caso el plazo comenzará a contar desde el primer día laborable.b) Tres días hábiles en casos de nacimiento de hijo/a, fallecimiento, accidente, enfermedad grave u hospitalización del cónyuge o pareja de hecho o de un familiar, dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, y dos días hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando dichos casos se produzcan en distinta localidad de la del domicilio del trabajador, el plazo de licencia será de cinco días en caso de primer grado de consanguinidad o afinidad y de cuatro hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, siempre que ésta se encuentre al menos a 40 kilómetros de distancia. En el caso de fallecimiento de cónyuge, pareja de hecho o hijos, el trabajador podrá solicitar adicionalmente un permiso no retribuido de una duración no superior a un mes, con independencia de otros supuestos de licencias sin sueldo.De conformidad con los artículos 915 y siguientes del Código Civil , el parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado comprende en línea recta descendente a hijos y nietos, en línea recta ascendente a padres y abuelos y en colateral a hermanos.El parentesco de afinidad comprende al cónyuge propio, a los cónyuges de los hijos y nietos y a los padres de aquellos y a los abuelos y hermanos políticos.De las situaciones de pareja de hecho acreditada derivarán las mismas relaciones de afinidad.En caso de enfermedad grave u hospitalización el permiso correspondiente podrá disfrutarse en cualquier momento desde el hecho hasta quince días después, siempre que lo permitan las necesidades del servicio, justificándose con el correspondiente certificado hospitalario donde se haga constar que el familiar ha sido ingresado.c) Un día por traslado del domicilio habitual dentro de una misma localidad y dos días en distinta localidad.

d) Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal, que no dé lugar a retribución o indemnización alguna, cuya exigencia deberá acreditarse documentalmente y sin que pueda superarse, cuando se trate de un deber de carácter personal, la quinta parte de las horas laborales en cómputo trimestral. En el supuesto de que el trabajador perciba retribución o indemnización por el cumplimiento del deber o desempeño del cargo, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho.e) En el caso de la mujer trabajadora, por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.f) Los trabajadores podrán asistir a consulta médica durante el horario de trabajo acreditando debidamente este extremo con el justificante del servicio sanitario correspondiente.g) Las personas trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de doce meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. Las personas trabajadoras, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora, al inicio y al final de la jornada, una hora al inicio o al final de la misma, con la misma finalidad. Las trabajadoras, a su elección podrán sustituir el permiso por lactancia anterior por un permiso que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente hasta un máximo de cuatro semanas. Dicho permiso se incrementará proporcionalmente en el caso de parto múltiple. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por el padre, siempre que demuestre que no es utilizado por la madre a un mismo tiempo.En el supuesto de adopción o acogida, si el menor tiene menos de doce meses, los trabajadores disfrutarán de los mismos derechos recogidos en el párrafo anterior, a partir de la acogida en el seno familiar.h) Hasta seis días cada año natural, por asuntos particulares no incluidos en los puntos anteriores. Tales días no podrán acumularse en ningún caso a las vacaciones anuales retribuidas. El personal podrá distribuir dichos días a su conveniencia, previa autorización del Departamento correspondiente y respetando siempre las necesidades del servicio. Cuando por estas razones no sea posible disfrutar del mencionado permiso antes de finalizar el mes de diciembre, se disfrutará en los primeros quince días del mes de enero siguiente. El personal Controlador tiene compensado dentro de su sistema de guardias estos días, no pudiendo por tanto disfrutarlos adicionalmente.i) Los días 24 y 31 de diciembre y 16 de julio. Al igual que los permisos del apartado anterior, cuando la naturaleza del servicio público impidiese la cesación de su prestación durante estos días, o en el supuesto de que tales fechas coincidan con días festivos o no laborables, el calendario laboral correspondiente establecerá fórmulas que permitan la compensación adecuada al régimen horario aplicable. El personal que presta servicio de guardia tiene compensado dentro de su sistema de guardias estos días, no pudiendo por tanto disfrutarlos adicionalmente.j) Los trabajadores tendrán derecho a ausentarse del trabajo para someterse a técnicas de fecundación asistida por el tiempo necesario para su realización y previa justificación de la necesidad dentro de la jornada de trabajo.k) En los casos de nacimiento de hijos prematuros o en los que, por cualquier motivo, estos tengan que permanecer hospitalizados después del parto, el trabajador tiene derecho a ausentarse del lugar de trabajo hasta un máximo de dos horas diarias, percibiendo las retribuciones íntegras.

l) Se podrá conceder, con carácter personal, temporal y flexible, la modificación del horario fijo en un máximo de dos horas por motivos directamente relacionados con la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y en los casos de familias monoparentales, siempre que las necesidades del servicio lo permitan.m) Se reconoce el derecho a solicitar una reducción de hasta el 50% de la jornada laboral de carácter retribuido para atender el cuidado de un familiar en primer grado por razón de enfermedad muy grave por el plazo máximo de un mes, con especificidad y adecuación a las distintas jornadas previstas en Convenio. Este permiso podrá solicitarse de manera acumulada.n) Los trabajadores que tengan hijos con discapacidad, tendrán dos horas de flexibilidad horaria diaria a fin de conciliar los horarios de los centros de educación especial y otros centros donde el hijo o hija discapacitado reciba atención, con los horarios de los propios puestos de trabajo. Igualmente tendrán derecho a ausentarse del trabajo por el tiempo indispensable para asistir a reuniones de coordinación de su centro de educación especial, donde reciba tratamiento o para acompañarlo si ha de recibir apoyo adicional en el ámbito sanitario.o) Hasta dos meses de permiso percibiendo exclusivamente el salario base, en los supuestos de adopción internacional cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado.p) Se concede el derecho a los trabajadores a acumular el período de disfrute de vacaciones al permiso de maternidad, lactancia y paternidad, aun habiendo expirado ya el año natural a que tal período corresponda. Reconocimiento de los permisos retribuidos en casos de adopción o acogimiento de menores de más de 6 años.q) Los trabajadores que se reincorporen al servicio efectivo tras la finalización de un tratamiento de radioterapia o quimioterapia, podrán solicitar una adaptación progresiva de su jornada de trabajo ordinaria. Se podrá conceder esta adaptación cuando la misma coadyuve a la plena recuperación funcional de la persona o evite situaciones de especial dificultad o penosidad en el desempeño de su trabajo. Esta adaptación podrá extenderse hasta un mes desde el alta médica y podrá afectar hasta un 25% de la duración de la jornada diaria, preferentemente en la parte flexible de la misma, considerándose como tiempo de trabajo efectivo. La solicitud irá acompañada de la documentación que aporte el interesado para acreditar la existencia de esta situación, y la empresa deberá resolver sobre la misma en un plazo de tres días, sin perjuicio de que, para comprobar la procedencia de esta adaptación, la Sociedad podrá recabar los informes del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales o de cualesquiera otros órganos que considere oportuno sobre el tratamiento recibido o las actividades de rehabilitación que le hayan sido prescritas.El plazo al que se refiere el párrafo anterior podrá ampliarse en un mes más cuando el empleado justifique la persistencia en su estado de salud de las circunstancias derivadas del tratamiento de radioterapia o quimioterapia.Con carácter excepcional, y en los mismos términos indicados, esta adaptación de jornada podrá solicitarse en procesos de recuperación de otros tratamientos de especial gravedad, debiendo en este supuesto analizarse las circunstancias concurrentes en cada caso.r) Se establece para las trabajadoras en estado de gestación, un permiso retribuido, a partir del día primero de la semana 37 de embarazo, hasta la fecha del parto. En el supuesto de gestación múltiple, este permiso podrá iniciarse el primer día de la semana 35 de embarazo, hasta la fecha del parto.".

Siendo este el contenido de los preceptos convencionales a aplicar, la STS de 14-1-2.021- rcud 3962/2018 - , ha analizado un supuesto que guarda relación con el que ahora se examina razonando al respecto: " 2. La Sala en STS 11 de marzo 2020, rcud. 193/2018 , ha mantenido que "los permisos vienen a ser situaciones transitorias en las que se encuentra el contrato de trabajo, en las que el trabajador afectado por alguna de las causas previstas legal o convencionalmente, queda liberado de la obligación de la prestación laboral, pero mantiene -sin embargo- el derecho a la retribución ( STS de 3 de diciembre de 2019, Rec. 141/2018 ). Es importante tener en cuenta que estas situaciones no son identificables a los tiempos de descanso o a las vacaciones que constituyen tiempo de libre disposición para el trabajador durante los cuales puede desarrollar actividades absolutamente ajenas al trabajo y que tienen su razón de ser en el derecho al descanso que resulta ser consustancial a la propia actividad laboral, pues no en vano el artículo 40.2 CE encarga a los poderes públicos que garanticen el descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas.Los permisos, en cambio, no anudan su finalidad con el derecho al descanso, sino que están conectados a la causa que los provoca por lo que entroncan con objetivos diversos que van desde la conciliación de la vida familiar y laboral que la norma legal o convencional entiende necesaria ante determinadas circunstancias de la vida, hasta facilitar el cumplimiento de determinados deberes públicos o desarrollar actividades representativas. Por ello, como premisa general, hay que aceptar que el permiso sólo tiene sentido si sirve para atender a la causa que lo permite, de ahí que se exija una cierta inmediatez entre la necesidad que cubre el permiso y el efectivo disfrute de éste. Desde esa misma perspectiva, el disfrute del permiso -entendido como derecho a ausentarse del trabajo con derecho a retribución- sólo tiene sentido cuando el hecho causante sucede en tiempo de trabajo, pues si el hecho causante sucediera en un momento diferente (bien porque el contrato estuviera suspendido o porque se estuviera disfrutando del derecho de vacaciones) no tendría sentido la "ausencia del trabajo", y mucho menos diferir el permiso para un momento posterior en el que se hubiera reanudado la prestación laboral ( STS de 13 de febrero de 2018, Rec. 266/2016 )".Hemos mantenido el mismo criterio, entre otras muchas, en SSTS 17 de marzo 2020, rec. 193/18 ; 9 de julio de 2020, rec. 223/18 y 29 de septiembre de 2020, rec. 244/18 .Es claro, por tanto, que los permisos retribuidos son permisos finalistas, cuyo objeto es atender a las situaciones de necesidad, a la necesidad de conciliar la vida profesional y familiar o al cumplimiento de determinados deberes, que deben disfrutarse en días laborables, con la excepción del permiso por matrimonio, cuyo hecho causante se computa cuando el matrimonio se realiza en día laborable, pero se activa al primer día siguiente hábil, cuando se celebra en día no laborable y los días de permiso son naturales.Por el contrario, los demás permisos deben disfrutarse en día hábil, toda vez que, según dijimos en STS 11 de marzo de 2020, rec. 193/18 , "...sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues - de lo contrario- carecería de sentido que su principal efecto fuese "ausentarse del trabajo"; en consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario", como sucede con el permiso dematrimonio, regulado en el que el artículo 37.3 a) ET , donde se estableceexpresamente que son "días naturales...Así pues, acreditado que el esposo de la demandante fue intervenido quirúrgicamente el 9/4/2015, que era jueves, el permiso retribuido debió disfrutarse los días 9, 10, 13 y 14 de abril, puesto que los días 11 y 12 eran días de descanso semanal. Como la empresa demandada decidió neutralizar unilateralmente los días 11 y 12, porque consideró que su obligación convencional concluyó el día 10, por cuanto los días de permiso retribuido, deben computarse como días naturales, debemos estimar el recurso de casación, interpuesto por la demandante, puesto que los días de permiso retribuido, regulados en el art. 22. E del convenio colectivo aplicable, al igual que los previstos en el art. 37.3.b ET , son días hábiles, que no pueden neutralizarse, porque concurrieran días de descanso a partir del tercer día del hecho causante, del mismo modo que hemos dicho que, si el hecho causante de estos permisos se activa en día festivo, el permiso debe iniciarse al siguiente día hábil.Dicha conclusión no significa que los trabajadores tengan derecho a disfrutar este tipo de permisos cuando lo consideren oportuno, como sugiere la sentencia recurrida, puesto que se trata de permisos finalistas, como dijimos más arriba, que deben utilizarse para alcanzar los objetivos previstos legal o convencionalmente. Sin embargo, si cabe reclamar su disfrute, como sucede aquí, cuando la empresa, incumpliendo la obligación asumida convencionalmente, decidió neutralizar el permiso a partir del tercer día, porque comenzó el descanso semanal de la demandante, puesto que dicha medida impidió que pudiera dedicarse al cuidado de su marido, tal y como le había reconocido el convenio, siendo legítimo, por tanto, que reclame el resarcimiento de dicho perjuicio." La aplicación de la doctrina del Alto Tribunal que se acaba de relacionar al presente supuesto nos ha de llevar a estimar la demanda interpuesta pues la práctica empresarial que se impugna resulta contraria a derecho porque como se deduce con claridad de la doctrina que se acaba de exponer días hábiles a efectos del contrato de trabajo, es todo aquel en el que exista obligación efectiva de prestar servicios, lo que implica que para el cómputo del permiso no pueden tenerse en cuenta aquellos días en los que inicialmente el trabajador tenía encomendados al descanso. Por otro lado, cuando el convenio ha querido compensar determinados permisos en él regulados con el especial régimen de descansos previsto para el personal a turnos así lo ha hecho - así en los apartados h) e i) del art. 43 se excluye del disfrute de los mismos al personal a turnos-, lo que implica que no resulta legitima convencionalmente la compensación que con relación a los permisos previstos en los apartados b) y c) efectúa la empresa, pues nada se prevé al respecto. Así mismo, hemos de destacar que la reprogramación que efectúa la empresa no está prevista en el Convenio, pues este es claro a la hora de señalar en su art. 12 que " La distribución de los cuadrantes de los turnos, para cada año será elaborada, entre el Jefe del Centro y el representante de los trabajadores una vez señaladas las vacaciones para ese año y antes del 1 de diciembre del año anterior, remitiéndose éstos a la Dirección de Operaciones (definición de Comité Provincial en los términos establecidos en el artículo 63.2 del Estatuto de los Trabajadores ). Adoptará las medidas oportunas para acordar los cuadrantes de guardia.". Finalmente, y con relación a la oposición a la demanda efectuada por el Abogado del Estado, hemos de destacar que el presente conflicto versa sobre cómo deben computarse los permisos, no sobre la jornada anual que deben prestar los trabajadores afectados por el presente conflicto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,