Sentencia Social 422/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 104/2023 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, con estimación de la demanda, declaró la existencia de vulneración de los derechos fundamentales del demandante a su integridad física y moral, a no sufrir tratos degradantes, a la intimidad personal, a la garantía de indemnidad y a la libertad sindical, ordenó el cese inmediato de la actuación empresarial y el restablecimiento del trabajador demandante en la integridad de sus derechos, y condenó a la demandada a abonarle una indemnización por importe de 12.000 euros.

Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la empresa, recurso que ha sido impugnado por el demandante y por el Ministerio Fiscal, que postulan su desestimación.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, como resultado de la valoración de la prueba practicada, considera plenamente acreditada la conducta vulneradora de los derechos fundamentales denunciada por el demandante.

Así, razona que el hecho de hallarse en situación de incapacidad temporal no es causa suficiente que pueda justificar actuaciones como las realizadas por el Presidente de la demandada (y Alcalde de Pollença) de impedir el acceso del actor, delegado de prevención, a una reunión en materia de medidas preventivas con ocasión de la declaración de la situación de alarma por causa del Covid 19, el 3.4.20, sin facilitarle ninguna forma de acceso telemático o por videoconferencia que garantizase su derecho de asistencia y un adecuado ejercicio de sus labores como representante de los trabajadores.

Considera también claramente vulneradora de los derechos fundamentales del actor la medida adoptada por el Presidente consistente en prohibir el acceso del demandante a las dependencias municipales que constituyen la sede de la empresa, privándole de la asistencia a todas las reuniones que pudieran celebrarse, dado que nunca se le otorgó la posibilidad real y efectiva de un acceso telemático a las mismas y, además, se le impidió también poder tener acceso a la documentación en materia de prevención que la empresa tenía obligación de facilitarle, así como a toda la documentación que como delegado de personal le correspondía recibir.

Finalmente, valora igualmente como lesivo el hecho de que, cuando el actor fue designado como vocal en el proceso de selección de personal que se inició en septiembre de 2020, se le exigió únicamente a él la presentación de una declaración jurada de que no padecía COVID ni ninguna otra enfermedad contagiosa y de que las funciones de vocal no interferirían en su recuperación, sin que dichos requisitos fueran aplicados a los demás miembros del tribunal de selección, considerando que se trata de una medida discriminatoria y que supone un trato desigual injustificado respecto del trabajador demandante.

TERCERO.- El primer motivo de recurso denuncia, por incorrecta aplicación, los artículos 15, 18, 24 y 28 de la Constitución Española, al considerar que los hechos objeto de la presente litis se refieren o afectan a cuestiones de legalidad ordinaria.

Hemos de considerar, por consiguiente, que este tercer motivo incluye, de hecho, cuatro censuras jurídicas, referida cada una de ellas al derecho fundamental que la sentencia considera vulnerado, vulneración cuestionada por la empresa recurrente. Abordamos cada una de las denuncias, con entidad propia, por separado.

Así, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad ( art 24 CE), alega la recurrente que no consta en los hechos probados que el trabajador ejercitara en aquel momento ningún tipo de acción judicial ni acto preparatorio o previo a su ejercicio encaminado a obtener una tutela concreta a raíz del cual la empresa hubiera adoptado una medida de represalia en su contra, más allá de la denuncia interpuesta colegiadamente por los delegados de personal ante la Inspección de Trabajo, recogida en el hecho probado noveno.

Debe ser estimada esta primera censura jurídica:

En primer lugar, por cuanto en el tercer fundamento jurídico, en el que la sentencia de instancia expone los razonamientos de apreciación de la vulneración de derechos fundamentales, si bien concluye apreciando la lesión de la garantía de indemnidad, ninguno de dichos razonamientos se refiere -explícita o implícitamente- a la misma, sin que, lógicamente, pueda la Sala sustituir este déficit argumental ya que, con ello, produciría una manifiesta indefensión a la demandada.

Ciertamente, la declaración fáctica de la sentencia refiere diversos hechos probados que permitirían establecer un panorama indiciario de la vulneración de la garantía de indemnidad (la denuncia ante la Inspección de Trabajo por falta de medidas de prevención por COVID el 17.4.20, en el hecho probado noveno, o el precedente judicial referido en el hecho probado decimoséptimo), pero la apreciación de esta específica lesión requería un mínimo razonamiento respecto a la concurrencia indiciaria y a la insuficiencia de la justificación empresarial para desvirtuar tales indicios, sin que la sentencia explicite ni uno ni otro razonamiento ni puedan entenderse implícitos en la sentencia, habiendo opuesto la demandada en el acto del juicio diversas razones para descartar tal valor indiciario, como son el carácter colegiado de la denuncia ante la Inspección de Trabajo, y la notable antigüedad del antecedente judicial.

CUARTO.- Siguiendo el orden del recurso y en relación al derecho fundamental a la libertad sindical, amparado en el art. 28.1 CE, que se interpreta por la juzgadora de instancia como igualmente vulnerado, razona la recurrente que otros delegados de personal, que habrían llevado a cabo exactamente la misma actividad sindical que el Sr. Teofilo, incluso desde la misma afiliación sindical, no habrían denunciado represalia alguna por parte de la empresa por dicha actividad, y que lo único que se prohibió al actor fue su acceso físico a la reunión, requiriéndolo para que lo hiciera mediante medios telemáticos, no tratándose, por consiguiente, ni de una denegación definitiva e incondicionada ni tan siquiera una negativa a facilitar los medios necesarios para que lo hiciera, más allá de que no conste acreditado que se le hubieran facilitado los mismos.

En este caso, debe ser desestimada la censura jurídica y plenamente confirmada la apreciación de la lesión de este derecho fundamental, suficientemente razonada en la sentencia cuando refiere que el hecho de hallarse en situación de IT no es causa suficiente que pueda justificar actuaciones como las realizadas por el Presidente de la demandada (el Alcalde de Pollença) de impedir el acceso del actor, delegado de prevención, a una reunión en materia de medidas preventivas con ocasión de la declaración de la situación de alarma por causa del Covid 19, el 3.4.20 (sin facilitarle ninguna forma de acceso telemático o por videoconferencia que garantizase su derecho de asistencia y un adecuado ejercicio de sus labores como representante de los trabajadores) o le prohibió el acceso a las dependencias municipales, privándole de la asistencia a todas las reuniones que pudieran celebrarse (sin otorgarle la posibilidad real y efectiva de un acceso telemático a las mismas), impidiéndole también poder tener acceso a la documentación en materia de prevención que la empresa tenía obligación de facilitarle, así como a toda la documentación que como delegado de personal le correspondía recibir, documentación que se entregaba de forma exclusivamente física, en soporte papel, recogiéndola los representantes de los trabajadores en una bandeja que había colocada a tal fin en las oficinas de la empresa, a la que el demandante tenía vetada la entrada.

La recurrente, que no ha cuestionado tales hechos, ni -a diferencia de la anterior censura- ha invocado que tales hechos afectaran a otros representantes, se ha limitado a restarles la gravedad suficiente para justificar la apreciación de la vulneración. No cuestiona, por consiguiente, que la actividad de representación del demandante, como delegado de personal y delegado de prevención, esté "sindicalizada", esto es, corresponde a un derecho de actividad sindical como manifestación del derecho fundamental a la Libertad Sindical. Ello se da por sobreentendido en la sentencia, en congruencia con la demanda inicial y con nuestro anterior pronunciamiento de fecha 5.3.18 (RSU 28/2028, recogido en el hecho probado 17º).

Por ello, partiendo de esta premisa, la censura jurídica, en los términos formulados, debe ser desestimada, por cuanto la gravedad de la actuación empresarial es manifiesta al afectar no sólo al derecho del demandante a ejercer su función de representación (tanto unitaria como de prevención), sino también al colectivo de trabajadores/as de la demandada de beneficiarse per el ejercicio de tales funciones de representación.

QUINTO.- También denuncia la empresa recurrente la apreciación de la lesión al derecho fundamental a la intimidad, amparado en el art. 18.1 CE, denuncia que también debe prosperar, por la misma razón que anteriormente hemos estimado la relativa a la apreciación de lesión de la garantía de indemnidad:

La apreciación de la vulneración de diversos derechos fundamentales, como hace la sentencia de instancia, exige ambos: identificar concreta y precisamente el comportamiento que genera la concreta lesión y razonar mínimamente la concurrencia de la misma. Y la sentencia de instancia ni razona la apreciación de esta lesión, ni tan siquiera identifica qué actuación de la demandada, de las diversas reflejadas en los hechos probados, pudiera haber lesionado este concreto derecho fundamental a la intimidad, sin que la Sala pueda suplir ambas omisiones sin generar indefensión a la demandada.

En todo caso, el hecho de que -de todos los vocales del tribunal del proceso de selección- solamente se le exigiera únicamente al demandante la presentación de una declaración jurada de que no padecía COVID ni ninguna otra enfermedad contagiosa y de que las funciones de vocal no interferirían en su recuperación, podrá entenderse, como así ha hecho la sentencia de instancia, como una medida discriminatoria y que supone un trato desigual injustificado respecto del trabajador demandante, como ya analizaremos más adelante, pero en sí misma no puede entenderse como atentatorio al derecho a la intimidad, atendiendo al contexto temporal de alarma sanitaria que podría justificar tal medida de prevención (aunque no la discriminación en su exigencia).

SEXTO.- Finalmente, la empresa recurrente denuncia la apreciación del derecho fundamental a la integridad física y moral y a no sufrir trato degradante debemos postular, proclamado en el art. 15 CE, al entender que no ha quedado acreditada ninguna situación o comportamiento tributario de ser calificado como de acoso moral.

Invoca -como criterio jurisprudencial de tal concepto- el recogido en la STJS de Castilla La Mancha, de fecha 9 de marzo de 2006: "El acoso moral o mobbing, define una situación de hostigamiento que sufre un trabajador sobre el que ejercen conductas de violencia psicológica de forma prolongada y que le conducen al extrañamiento social en el marco laboral, le causan enfermedades psicosomáticas y estados de ansiedad y, en ocasiones, provocan que abandone el empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido."

También cita el concepto recogido en la STSJ de Andalucía, de fecha 3 de marzo de 2011 (R. 576/2011), que señala que " para que pueda existir una situación de psicoterror laboral debe darse una relación asimétrica de poder, siendo las formas de expresión más comunes acciones contra la reputación o la dignidad del trabajador, acciones contra el ejercicio de su trabajo, manipulación de la comunicación o la información, acciones de iniquidad, siendo sus consecuencias negativas daños en la salud física y psíquica, insomnio, ansiedad, estrés, depresión, etc."

Y como exponente de la doctrina científica, alude al concepto de Heinz Leymann, quien lo define como el fenómeno en que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (al menos una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (más de seis meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir sus redes de comunicación, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona abandone su puesto de trabajo.

Partiendo de esta conceptuación teórica, descarta la recurrente que en los hechos probados de la sentencia recurrida se relate una situación que responda a elementos de esa gravedad que persisten a Io largo del tiempo y cuya realización ha tenido consecuencias en la salud física del trabajador, destacando que únicamente se califican en la sentencia como vulneradores de los derechos fundamentales del trabajador tres actos puntuales: Impedir el acceso físico al actor a una reunión en materia de medidas preventivas, prohibirle el acceso a las dependencias municipales, y exigirle la presentación de una declaración jurada conforme no padecía COVID 19 ni ninguna otra enfermedad contagiosa. Por lo que concluye que es palmario que no se ajustan los hechos a la gravedad, persistencia y daño que exige el criterio académico y jurisprudencial, para que pueda apreciarse la concurrencia de un daño a la integridad física y moral así como de un trato degradante ejercido frente al demandante.

Al abordar esta específica censura jurídica, debemos empezar por recordar que la calificación jurídica y los contornos del "acoso moral" es algo que, pasados ya largamente más de 20 años de su aparición, sigue siendo objeto de controversia tanto en la jurisprudencia como en la doctrina científica. Ni tan siquiera el Tribunal Constitucional, en su STC 56/19, referida a un funcionario, aportó mucha precisión al respecto, por cuanto aun advirtiendo que " no le corresponde elaborar un concepto de " acoso laboral", efectuó una incuestionable aportación doctrinal al respecto:

"A la vista de esta doctrina, para valorar si la administración ha vulnerado el derecho fundamental a la integridad moral de un empleado público ( art. 15 CE ), hay que determinar, atendiendo a las circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo) y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación). Faltando este último elemento, no habrá trato "degradante", pero solo podrá descartarse la vulneración del art. 15 CE si la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto)."

Nuestra segunda observación es que, aun concluyendo la sentencia de instancia la apreciación de lesión al demandante de su derecho a la integridad física y moral y a no sufrir tratos degradantes, la justificación de tal apreciación no se remite ni al concepto ni a los parámetros de apreciación de "acoso moral" (término que ni tan siquiera se recoge en los razonamientos jurídicos de la sentencia), ni hace referencia alguna a los elementos de intencionalidad, lesividad y permanencia que la doctrina exige para la apreciación de tal concepto.

Por el contrario, si analizamos el razonamiento final de la sentencia de instancia, sintetizado en nuestro anterior fundamento jurídico segundo, valorando el conjunto de la actuación de la demanda respecto al demandante, veremos que acaba calificando toda la actuación de la empresa demandada recogida en los hechos probados como " una medida discriminatoria y que supone un trato desigual injustificado respecto del trabajador demandante".

Y la causa de este comportamiento discriminatorio respecto del demandante tanto en sus funciones como representante unitario y en materia de prevención del conjunto de la plantilla, aunque no lo razone esta conclusión de la sentencia, resulta bien evidente y manifiesto en los propios actos en los que se concreta y se recoge en la declaración de hechos probados, entre otros en el octavo, cuando el Alcalde le impidió al actor participar en una reunión en fecha 3.4.20 "debido a que se encontraba en situación de baja laboral y como se desconocía la enfermedad que motivaba dicha baja, no se le permitiría entrar en las dependencias municipales por razones sanitarias", a pesar de que el actor le había manifestado " que su baja era por una patología de espalda no relacionada con el COVID", trato discriminatorio que se reitera en el correo dirigido en fecha 21.4.20 al conjunto de los delegados de personal prohibiéndole el acceso a las dependencias municipales por la misma razón ( "mentres estigui en situación de baixa laboral", como se recoge en el hecho probado 10º), y ser " el único miembro del tribunal de selección al que se le exigió, como requisito para poder participar de forma presencial en la constitución del tribunal, que suscribiera una declaración jurada de que su IT no estaba causada por COVID ni por cualquier otra enfermedad que pudiera afectar a los miembros del tribunal y aspirantes, así como que la asistencia a las convocatorias no afectaría a su normal recuperación" (tal como consta en el hecho probado 15º).

Nos encontramos, por consiguiente, ante una actuación empresarial que, además de ser lesiva del derecho fundamental de libertad sindical al interferir en la actuación del demandante como representante unitario "sindicalizado" y delegado de prevención del conjunto de la plantilla, incide en un manifiesto comportamiento discriminatorio ante la sospecha por parte del Alcalde de que el demandante padecía COVID por el simple hecho de estar en situación de incapacidad temporal, sospecha cuyo fundamento en absoluto se justificó ni en el momento de los hechos ni en el acto del juicio.

Por ello -sin necesidad de recurrir al actual marco normativo incorporado por la Ley 15/22 que ha incluido la simple condición de enfermedad, condición de salud o estado serológico como causas explícitas de discriminación- resulta incuestionable la concurrencia de una discriminación por "error", al serle imputada al demandante una circunstancia (estar contagiado por COVID), que el negó reiteradamente y la demandada no ha acreditado, sin que tampoco haya justificado la razonabilidad de la medida desde el punto de vista de las medidas de prevención exigibles en la fase inicial del Estado de Alarma, al centrarse exclusiva e injustificadamente en el demandante ante una mera sospecha de contagio. Se trata, en definitiva, de un comportamiento claramente segregacionista en razón de una sospecha de enfermedad que, incluso en el marco normativo previo a la entrada en vigor de la Ley 15/2022, debe entenderse como discriminatorio.

Debe ser desestimada esta denuncia y, por consiguiente, confirmada la apreciación de la lesión de derecho fundamental

SÉPTIMO.- El segundo motivo de recurso denuncia la infracción, por incorrecta aplicación, de los artículos 179,3 y 183 LRJS, y del artículo 40.1.c) TRLISOS, al considerar inadecuada por desproporcionada la indemnización de 12.000,00 € en resarcimiento de la vulneración de los derechos fundamentales padecidos por el demandante.

En síntesis, razona la empresa recurrente que, denunciando en su demanda hasta siete conductas empresariales lesivas de sus derechos fundamentales por lo que reclama 12000€, únicamente cabría resarcir al trabajador del daño que se le ha causado por los tres únicos incidentes apreciados como lesivos por la sentencia de instancia (Impedir el acceso físico del Sr. Teofilo a la reunión que tuvo lugar el miércoles 22 de abril de 2022 entre los representantes sindicales y la representación empresarial, impedir su acceso a las instalaciones de la Empresa situadas físicamente en la sede del Ajuntament de Pollença mientras estaba en situación de baja laboral, y requerirle para que presentara una declaración jurada de que su situación de incapacidad temporal no estaba causada por COVID 19 para participar como miembro de un Tribunal Calificador a las pruebas selectivas de una bolsa de trabajo para la categoría de peón), por lo que la indemnización reconocida debiera ajustarse en modo proporcional a tal apreciación de las vulneraciones denunciadas (tres apreciadas de siete denunciadas, en la lógica de la recurrente), por lo que la indemnización debería quedar fijada en 5.142,85€.

Tampoco podrá prosperar esta última censura jurídica:

El artículo 183 LRJS dispone:

"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño."

En uso de esta facultad de determinar prudencialmente la indemnización resarcitoria de las vulneraciones de derechos fundamentales del actor apreciadas, la magistrada de instancia, acudiendo como criterio orientador al TRLISOS en sus artículos 8.5, que recoge como infracción muy grave las acciones u omisiones que impidan el ejercicio del derecho de reunión de los trabajadores o sus representantes, 8.12, que recoge como infracción muy grave la actuación empresarial constitutiva de discriminación, y 40.1, que fija las sanciones en su grado mínimo con la cuantía de 6.251 a 25.000 euros (en la redacción de dicho precepto que se hallaba vigente en el momento de interposición de la demanda), ha procedido acoger la cuantía peticionada de 12.000 euros, " al resultar ésta ajustada y razonable teniendo en cuenta la gravedad y alcance de la conducta vulneradora, las consecuencias de la misma y perjuicios causados al demandante y la reiteración de la empresa en la actitud obstativa de los derechos del Sr. Teofilo, al existir ya una sentencia firme condenatoria a la empresa por vulneración de derechos fundamentales del actor ."

Los parámetros utilizados por la magistrada de instancia para la fijación de la indemnización, por consiguiente, nada tienen que ver con el criterio de cuantificación que cuestiona la empresa recurrente (a razón de determinado importe por cada vulneración apreciada), sino que se fundamentan en la gravedad y alcance de la conducta vulneradora, las consecuencias de la misma y perjuicios causados al demandante, parámetros de valoración que en absoluto han sido desvirtuados por la recurrente, sin que tampoco el hecho de que la Sala haya validado dos de las cuatro vulneraciones de derechos fundamentales apreciadas por la sentencia de instancia (las referidas a la Libertad Sindical y a la prohibición de discriminación), por cuanto ello no afecta en absoluto a la realidad y gravedad de los hechos analizados.

Debe ser desestimado, por consiguiente, este último motivo de recurso.

Por consiguiente, la estimación del recurso será solamente parcial, centrada en el primer pronunciamiento de la sentencia de instancia, del que será eliminada la referencia -como derechos fundamentales cuya violación se declara- del derecho a la integridad física y moral, a la intimidad y a la garantía de indemnidad, y restarán, como vulneraciones apreciadas, las referidas a la Libertad Sindical y a la prohibición de discriminación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,