Sentencia Social Nº 2409/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1850/2006 de 11 de Octubre de 2006

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 1850/06

Sentencia nº : 2409/06

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 11 de octubre de dos mil seis.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Mutua Fremap, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Mutua Fremap, sobre Invalidez, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Cristobal Conejo Vega (empresa) y Luis Carlos, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10-4-06 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Luis Carlos, con DNI NUM000, nacido el 14 de septiembre de 1979, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 y su profesión habitual es la de conductor repartidor.

2.- En fecha 4 de marzo de 2004, cuando trabajaba para la empresa D. Cristóbal Conejo Vega, sufrió un accidente de trabajo al quedarle atrapada la mano izquierda por la cadena de una máquina apiladora. En esta fecha inició un proceso de IT siendo dado de alta el 25 de septiembre de 2004. La empresa tenía asegurada la contingencia derivada de accidente de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61 -Fremap-.

3.- El 5 de noviembre de 2004 la Mutua accionante propuso al actor para ser valorado por el EVI. El 22 de noviembre de 2004 se emitió Informe de Valoración Medica con el siguiente juicio clínico: amputación traumática de dedo 2º a nivel de FM y dedo 3º mano izquierda a nivel de FP, tratada mediante reimplante. En fecha 30 de noviembre de 2004 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de parcial. El día 31 de enero de 2005 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

4- Disconforme con la anterior resolución el día 22 de febrero de 2005 la Mutua Fremap formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución del INSS de fecha 27 de abril de 2005.

5.- D. Luis Carlos padece las siguientes dolencias y secuelas: amputación traumática de dedo 2º a nivel de FM y dedo 3º mano izquierda a nivel de FP, tratada mediante reimplante.

6.- La base reguladora de la prestación asciende a 21.286,80 ?.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por el trabajador. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Que contra la sentencia de instancia que desestima la demanda promovida por la Mutua Fremap y conforma la resolución administrativa que declaraba al trabajador codemandado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de conductor-repartidor, derivada de accidente de trabajo, condenando al abono de la correspondiente prestación a la Mutua Patronal Fremap, como responsable subrogada en la posición jurídica de la empresa Cristóbal Conejo Vega y declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social, interpone recurso de suplicación la representación de la Mutua formulando un primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para solicitar la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, en el sentido de hacer constar que la Mutua propuso el reconocimiento de unas lesiones permanentes no invalidantes conforme a los baremos 54 y 60 del Capitulo IV, por presentar el siguiente cuadro de lesiones: conserva la movilidad metacarpo-falángica de 2º y 3º dedo de la mano izquierda (rectora), conserva la flexión activa de la interfalángica proximal del 80% en ambos dedos, IFP esta anquilosada en flexo de 40%, puño posible con desviación del 2º y 3º dedo, pinza del pulgar- índice posible"

Debe estimarse la modificación fáctica propuesta, pues la misma encuentra debido apoyo en el informe propuesta clínico laboral de la Mutua obrante a los folios 40 y 41 de las actuaciones, el cual además coincide básicamente al concretar las secuelas padecidas por el demandante en el segundo y tercer dedo de la mano izquierda, únicas lesiones que derivan del accidente de trabajo ocurrido el 4 de marzo de 2004, con el resto de los informes médicos incorporados a los autos.

SEGUNDO.- Que con idéntico amparo procesal, se pretende la adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: ,Según informe de detective privado, D. Luis Carlos sigue desempeñando las tareas de conductor repartidor en la misma empresa, y fue observado realizando maniobras tales como preparar pedidos, utilizando para ello, indistintamente ambas manos, portando botellas, incluso dos a la vez, con su mano izquierda, realizando para ello la función de garra, abrir las puertas de su vehículo particular y el de la empresa con su mano izquierda, portar la carretilla cargada, realizando para ello igualmente la función de garra, cargar cajas llenas de bebidas, utilizando ambas manos, conducir tanto su vehículo particular como el de la empresa, y escribir o hacer anotaciones con su mano izquierda durante la preparación de pedidos".

Debe desestimarse esta adición fáctica, pues la misma no encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, ya que se basa exclusivamente en el informe del detective privado incorporado a los folios 78 a 90 de los autos, y respeto de tal prueba es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que dichos informes, aún ratificados en juicio, no pierden su verdadera naturaleza de prueba testifical, si bien que documentada, incapaz de demostrar la equivocación evidente del juzgador conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 191 de Procedimiento Laboral, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 .

TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Aduce la Mutua recurrente que las lesiones actualmente padecidas por el trabajador no son constitutivas de la incapacidad permanente parcial reconocida por la sentencia de instancia, sino que serían unas lesiones permanentes no invalidantes.

El artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las fundamentales tareas de la misma, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que señala que la invalidez permanente parcial es un concepto jurídico que implica la existencia de limitaciones físicas de la persona que han de ser puestas en relación con su trabajo habitual, de tal manera de unas mismas lesiones podrán o no ser constitutivas de una incapacidad permanente parcial dependiendo de sus consecuencias invalidantes sobre el oficio habitual del sujeto. Pues bien, las lesiones padecidas por el trabajador y que son consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el mismo el 4 de marzo 2004, únicas que pueden tenerse en cuenta a los efectos de la presente litis, consisten en las secuelas antes descritas en el segundo y tercer dedo de la mano izquierda, lesiones que son constitutivas de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual como conductor-repartidor, pues limitan y dificultan al trabajador codemandado para realizar las tareas propias de dicha profesión, dado que se encuentra limitado para realizar esfuerzos físicos de cierta intensidad y tareas que también realiza en el desempeño de su profesión y que no se limitan a la mera conducción del vehículo, tales como utilización de la carretilla manual, carga de cajas y botellas en el vehículo, su reparto y preparación de pedidos en el almacén, limitándole ello en gran medida para el desempeño de una profesión como la suya en que se requiere la utilización de ambas extremidades superiores, aunque sin impedirle totalmente la realización de las tareas propias de la misma, máxime si tenemos en cuenta que el actor es zurdo y las secuelas las tiene en la mano izquierda. Por lo anteriormente expuesto, debe desestimarse este último motivo de recurso y confirmar la sentencia de instancia que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Mutua Fremap contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número diez de Málaga con fecha 10 de abril de 2006 en autos sobre invalidez, seguidos a instancias de dicha Mutua recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Luis Carlos y la empresa Cristóbal Conejo Vega, confirmando la sentencia recurrida y condenando a la Mutua recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía que no podrá superara los 601 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 ? en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.