Sentencia Social 476/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 6, Rec. 633/2023 de 26 de diciembre del 2023

PRIMEIRO.- Consonte o contido do artigo 97.2 da Lei Reguladora da Xurisdición Social, os anteriores feitos probados resultan do meu exame e valoración da proba que foi practicada no acto do xuízo, conforme ás regras da san e imparcial crítica, efectuada en relación con cada un dos medios de proba e, fundamentalmente, da proba documental achegada.

Compre termos en conta que non se impugnaron os documentos achegados, coa consecuencia que para esta circunstancia determinan os artigos 319 e 326 da Lei de Axuízamento civil.

SEGUNDO.- En relación co concepto de modificación substancial das condicións de traballo compre termos en conta o contido do artigo 41 do Estatuto dos Traballadores e advertirmos que o artigo 41.1.d) considera as modificacións de "d) Sistema de remuneración y cuantía salarial" como modificación substancial das condicións de traballo. Compre termos en conta, asemade, que a enumeración que efectúa o devandito artigo non é un numerus clausus porque o propio precepto indica "entre outras", pero é significativo que aluda especificamente a ela.

A sentenza do Tribunal Supremo de 10 de outubro de 2.005 (recurso 183/2004), nunha doutrina que reitera na sentenza de 28 de febreiro de 2.007, declara que "una modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores. Esta Sala del Tribunal Supremo ha tenido pocas ocasiones de pronunciarse al respecto. La sentencia de 11 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 9163) (R. 1281/1997 ), invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 (RJ 1986, 4181) y 3 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 8822) , volvió a declarar «que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del artículo 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial». La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.".

No caso que nos ocupa entendo que a comunicación de data 06/07/2023 opera unha modificación substancial das condicións de traballo porque varia esencialmente o horario e a distribución de tempo do traballo, a xornada, que realizaba o traballador, que pasa de ser só de luns a venres en quendas de mañá e tarde a ser de luns a sábados, con variación do horario da quenda de mañá, dúas semanas ó mes.

Tal coma nos lembra a sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia de data 18 de xullo do 2019, constitúe o canon ou medida para axuízar a procedencia ou non dunha modificación das condicións de traballo que exceda do ius variandi do empresario, a razonabilidade que xustifique a variación: "Las SSTS de 27 enero 2014 (Rc. 100/2013 ), 25 marzo 2014 (Rc. 140/2013 ) y 10 diciembre 2014 (rcud. 2265/2013 ), mantienen el criterio de la razonabilidad al establecer que "corresponde a los tribunales laborales emitir un juicio, no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación sustancial acordada. Ello significa, según la STS de 25 de marzo de 2014 , que cita la de 27 enero 2014 , examinar si la medida acordada por la empresa se justifica en términos de razonable idoneidad, de manera que el Tribunal puede rechazar -por contraria a Derecho- la modificación que no ofrezca la adecuada racionalidad, tanto por inadecuación a los fines -legales- que pretende conseguir, cuanto por inalcanzable ... o por patente desproporción entre el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporte (por ej: una degradación de las condiciones de trabajo hasta llegar al "dumping social"). Y es que como señala la citada STS de 27 de enero de 2014 (R. 100/2013 ), "... el acceso a la jurisdicción no puede sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. No cabe enjuiciar si la medida adoptada es la óptima ni censurar su oportunidad que es privativa de la gestión empresarial, sólo cabe un juicio de idoneidad.

En definitiva: a) Si se prueba que las modificaciones sustanciales se basan en causas relacionadas con la competitividad, la productividad, o la organización técnica o del trabajo en la empresa, y si además concurre la razonabilidad de la medida en el sentido expuesto, podrá entenderse que la modificación sustancial es procedente, sin que a los Tribunales le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial. b) La jurisdicción social no ha de limitarse a verificar que la justificación de la modificación sustancial está relacionada con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo, sino que ha de entrar a valorar la razonabilidad de la medida".

No caso que nos ocupa a modificación opera sobre a contía salarial porque a empresa absorbe un dos complementos que percibía o traballador á vista da publicación do novo texto do Convenio colectivo.

Á vista do acordo acadado en conciliación entre o demandante e a demandada, entendo que non quedou probado o carácter de non absorbible do complemento ó que se refire o demandante. Nese acordo estableceuse claramente tal carácter de non absorbible dun complemento de nova creación, indicouse que o xa existente era distinto e non se estableceu que non fora absorbible. A conclusión é que a modificación está xustificada á vista do contido do artigo 7º do Convenio colectivo de aplicación.

Xa que logo, debemos considerar a modificación coma xustificada.

TERCEIRO.- Alega o traballador a vulneración do seu dereito fundamental a non ser discriminado porque só se lles aplicou a compensación a el mesmo e a outro traballador, ambos candidatos nas listaxes das elecións da representación legal dos traballadores.

Para resolvermos a cuestión é preciso atendermos a varios parámetros, o primeiro deles a xurisprudencia do Tribunal Constitucional, que argumenta na súa sentenza do 20/10/2008, recurso 2899/2006, o seguinte:

"Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio, FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales - lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6, por ejemplo)".

Precisa, pola súa banda, a sentenza do Tribunal Constitucional de 22/06/1989, recurso nº 661/1987, que:

" La exigencia es probatoria, consiste para el empresario en una verdadera carga probatoria, y no en un mero intento probatorio. Por lo mismo, ha de llevar al ánimo del juzgador no la duda, sino la convicción de que el despido fue absolutamente extraño a todo propósito discriminatorio. Y esto ha de ser así en uno u otro aspecto, porque de otro modo, si bastaran el mero intento probatorio y la simple duda en el juzgador, el encubrimiento empresarial del despido discriminatorio sería tan fácil como inoperantes, por falta de adecuada y suficiente protección, los derechos fundamentales acogidos en los arts. 14. 16 y 28.1 de la Constitución en su proyección laboral".

Recollendo esta xurisprudencia do Tribunal Constitucional, o Tribunal Supremo en relación coa pretensión de nulidade do despedimento e a articulación da carga da proba nestes supostos, argumenta, tal como se reflicte na súa sentenza de data 14 de febreiro do ano 2012:

"- Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; y 171/2005, de 20/Junio, F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 3; 98/2003, de 02/Junio, F. 2; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 175/2005, de 04/Julio, F. 4; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5; 168/2006, de 05/Junio, F. 4; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 87/1998, de 21/Abril; 293/1993, de 18/Octubre; 140/1999, de 22/Julio; 29/2000, de 31/Enero; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 136/2001, de 18/Junio; 142/2001, de 18/Junio, F. 5; 207/2001, de 22/Octubre; 214/2001, de 29/Octubre; 14/2002, de 28/Enero, F. 4; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de 25/Febrero F. 5; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/Enero; 617/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre; y 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio".

Á vista das argumentacións que anteceden, entendo que o demandante non achega indicios dabondo para invertir a carga da proba. Efectivamente se lle compensou o complemento a el e a outro traballador que se presentaba coma o demandante coma candidato nas elecións a representante legal dos traballadores e o demandante alega que foron os únicos. Porén, a empresa proba que tal compensación se lle realizou a outros traballadores, polo que non é certo a argumentación do demandante.

Polo tanto, non cabe apreciar vulneración algunha de dereito fundamental. Esta consideración e a xustificación da medida implica que non procede compensación algunha en concepto de vulneración de dereitos fundamentais ou danos e perdas.

Contra a presente resolución cabe interpor recurso de suplicación á vista do contido .do artigo 138.6 da Lei Reguladora da Xurisdición Social no que atinxe á vulneración de dereitos fundamentais.

DAQUELA

Fallo