Por DIRECCION000., se reconoce la reducción de jornada a razón de 25 horas semanales, y contesta a su solicitud a medio de comunicación de 26 de noviembre de 2024, cuyo tenor literal damos por reproducido - documento nº 3 parte actora -, convocándola a una reunión.
Dª. Natividad se reunió con D. Darío, personal de recursos humanos de DIRECCION000., los días 28 de noviembre y 11de diciembre de 2024, entregándosele acta de las citadas reuniones - documento nº 4 y 6 parte actora-, y tras las cuales, se le remite el 11 de diciembre de 2024 correo electrónico con propuesta horaria que damos por reproducida - documento nº 5 parte actora y nº 12 parte demandada-, que Dª. Natividad rechaza el 13 de diciembre de 2024.
Primero.- Hechos Probados
Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), conforme a las reglas de la sana crítica y los principios de inmediación y oralidad; en concreto, se ha tomado en consideración la documental aportada por ambas partes, y las testificales prestadas a instancia de la parte demandada.
El hecho probado primero, por no discutida la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría y salario, que además resulta de las nóminas aportadas por la parte demandada en el acto del juicio - documento nº 2-.
El hecho probado segundo, de las manifestaciones del Sr. Darío, que participó en las reuniones y mantuvo comunicaciones con la actora, así como los documentos relativos tanto a solicitud - documento nº 2 parte actora con su demanda-, convocatoria a reuniones - documentos nº 3, y 5 parte actora y nº 11 parte demandada-, actas de las reuniones - documentos nº 4 y 6 partea actora-, correos electrónicos intercambiados - documentos nº 11 y 12 parte demandada-.
El hecho probado tercero, de la copia de la contestación final de la empresa - documento nº 7 parte actora-.
El hecho probado cuarto, de la certificación literal de nacimiento - documento nº 1 parte actora-, informe médico - documento nº 8 parte actora-, y las manifestaciones recogidas en acta de reunión y ratificadas por quien asiste por representación de la empresa.
El hecho probado quinto, de la copia del informe de aptitud aportado en trámite de medidas cautelares - documento nº 1-, ratificado por su autora la Doctora Celestina, que comparece a instancias de la parte demandada.
El hecho probado sexto, de las manifestaciones de los testigos, D. Isaac, y D. Darío, así como la documental aportada por parte demandada en el acto del juicio, consistente en relación de trabajadores distribuidos por locales - documento nº 3-, horarios de diversos centros de trabajo - documentos nº 4 a 9-, conteo de clientes - documento nº 10-, así como en la vista de medidas cautelares, relación de empleados con concreción horaria - documento nº 5-, y horarios del centro de trabajo de la actora - documento nº 4-, aportándose los actuales tras las medidas cautelares por la parte actora - documento nº 3-.
Segundo.- Cuestión Controvertida
Se ejercita en el presente procedimiento por Dª. Natividad, pretensión, una vez se reconoce la reducción de jornada, de la concreción horaria en que se ampara, pretende la adaptación de su jornada de trabajo, y en concreto que el mismo se fije un horario de Lunes a Domingo de 9a 14 horas con las respectivas libranzas, en atención a las necesidades de atención y cuidado de su hijo menor, en su condición de lactante, que estima proporcionada a las necesidades del menor, considerando que la denegación de la empresa es injustificada, no habiéndose realizado los trámites precisos para el reconocimiento, no acreditándose ni razones ni motivos suficientes, ni facilitando alternativas adecuadas a los intereses de la trabajadora, sin haber negociado de buena fe, por lo que solicita además una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la negativa injustificada del reconocimiento de esta adaptación de jornada, que cuantifica en 7.500 €.
Pretensión a la que se opone su empleadora Dª. Natividad alegando que en relación a la adaptación de jornada interesada considerando que no procede tal adaptación por la que se pretende la adopción de un turno fijo de mañana, cuya adjudicación supone problemas organizativos, tanto por la situación del restante personal del establecimiento, por cuanto la mayor afluencia de público se produce en horarios nocturnos, no constando una verdadera necesidad de conciliación de la trabajadora en horario de mañana, que supone prestación de servicios durante el mismo período de ambos progenitores, por lo que no resulta razonable su solicitud, y en su caso sí son proporcionales las necesidades de la empresa, por lo que concurriendo además certificado de aptitud médica, no procede la adaptación que pretende la trabajadora. Alegando la propuesta de alternativas que permitiesen la adaptación de jornada, la necesidad de la corresponsabilidad de ambos progenitores y la falta de acreditación de la situación del menor, sin existir demora o incumplimiento que justifiquen la indemnización pretendida, que no cabe derivar del mero hecho de la denegación ninguna discriminación.
Tercero.-Adaptación de jornada
Para la resolución de la cuestión objeto de debate hemos de analizar la pretensión de la demandante que es adaptar su jornada laboral al horario de 9 a 14 horas, que estima se ajusta más a las necesidades de atención a su hijo menor de edad, para lo que hemos de partir del régimen legal aplicable que se concreta en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.".
Ahora bien, ambas partes aluden al citado precepto como fundamento de sus pretensiones, y debemos señalar que realmente lo que se está ejercitando en este procedimiento es la acción tendente a la concreción horaria derivada de una reducción de jornada, ya que no resulta discutido que la actora pasa de prestar jornada completa a un horario de 25 horas semanales, tal y como solicitó en noviembre de 2024 - documento nº 2 parte actora-, y siendo sí lo controvertido la concreción horaria derivada de tal reducción, y por tanto en el ámbito legal previsto en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores , que en su redacción vigente establece que: " 6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella....
Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.
En el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género...".
Y el artículo 37.7 del ET señala que: " La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.
Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ..".
Ha de partirse de la forma en que debe ser interpretados dichos preceptos no solo desde el punto de vista de legalidad ordinaria, sino también desde el punto de vista de la legalidad constitucional, y al respecto señalar que el derecho a la reducción de jornada, supone la facultad atribuida al trabajador de proceder a la elección concreta dentro su horario (así lo fija el apartado 6 del artículo 37). Ahora bien sólo excepcionalmente cuando ese derecho entre en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial hay que acudir a las circunstancias concretas de cada caso, incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro ( STS 16 de junio de 1995 ). Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2000 ya concretó que "cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere, en tanto que cuando esas razones queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia puede prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena te en la actuación tanto empresarial como del trabajador". En iguales términos se pronunció la sentencia del mismo Tribunal de 11 de diciembre de 2001 cuando señalo "que en los supuestos de jornada reducida por guarda legal, se tiende a proteger no sólo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del Código Civil , sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible". Debiendo recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 julio 2000 , ".. señala que en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores , ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución ) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, Por otra parte nada establece el precepto legal en orden a la concreción horaria de la reducción de jornada, ni si en tal actuación debe prevalecer el criterio o las necesidades concretas del trabajador o las organizativas de la empresa. Aparente laguna legal, posiblemente dejada de propósito, con el fin de que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo. Es evidente que la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución, según las circunstancias concurrentes. Y por tanto criterio adecuado es el de la buena fe...".
Y más recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de noviembre de 2023 (Rec 3576/2020 ), igualmente reitera "...1.- La sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 11 de abril ha establecido que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".
Y así se recoge entre otras en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 22 de julio de 2019 ".... La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.
A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.
Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora.
La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina."
El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas - como antes indicamos- que cuando que los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.
Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que:
a) No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,
b) Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.
c) Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria, sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.
Y así lo ha venido entendiendo esta Sala de Suplicación ya desde hace años, pudiendo citarse a tal efecto la STSJ de Galicia de 11 de marzo de 2009 que nos recuerda que " no debemos de olvidar que, como norma general, es a los/as trabajadores/as a quienes se les atribuye la facultad de concreción horaria del derecho a la reducción de jornada - STS de 16.6.1995, RCUD 3849/1994 -, salvo ausencia de buena fe y/o causa empresarial probada, lo que, como se deriva de una lectura amplia de actuaciones, no acaece en el caso de autos tanto porque la trabajadora demandante ha aportado prueba suficiente como para considerar su actuación de buena fe en relación con sus circunstancias familiares - conveniencia médica de regularidad de los horarios de la hija de la trabajadora, folio 9, y horario de la guardería, folio 10-, como porque la empresa demandada se ha limitado a negar el derecho de la trabajadora al no considerarlo comprendido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , lo cual, aunque en modo alguno es acreditación de mala fe -como se afirma en el recurso de suplicación de la trabajadora-, sí delata que no ha probado una causa empresarial concreta que justifique razonablemente su negativa al horario pretendido por la trabajadora más allá de un genérico alegato de necesidad de organización del trabajo en turnos sucesivos -folio 25-.
Dicha solución es, asimismo, la más acorde con la dimensión constitucional del derecho a la reducción de la jornada por motivos familiares, una dimensión constitucional que ha sido puesta de manifiesto tanto por el Tribunal Supremo - STS de 20.7.2000 , -, como de modo más expreso por el propio Tribunal Constitucional - STC 3/2007, de 15 de enero -."
O las más recientes como la STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec 3626/2017 con cita de otras muchas de esta Sala, que en consonancia con pronunciamientos de otros Tribunales Superiores, nos recuerdan que en casos como el presente (reducción de jornada con concreción horaria) "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario". ( STSJ de Andalucía de 3 de mayo de 2018 , rec 979/2018). Pero a tal efecto no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así a precitada sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017 , nos da pautas interpretativas cuando dice: "El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017 , TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016 ), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14 , 39 CE y 37 ET , en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente.....".
Cuarto.- Resolución.
En primer lugar, señalar que no discute la parte demandada el derecho de la trabajadora a la reducción de su jornada, sino que la cuestión controvertida estriba en la concreción horaria que pretende Dª. Natividad, que estima por las necesidades organizativas del centro de trabajo donde presta servicios la justificación de su denegación, así como por la falta de acreditación de las razones de conciliación que reclaman tal derecho.
Teniendo en cuenta que nos encontramos, ante una situación en que Dª. Natividad, que viene prestando servicios en turnos rotatorios de mañana 9 a 14 horas, de tarde, de 16 a 21 horas, y de noche 21:30 a 2:30 horas, pasar a prestarlos en horario exclusivamente de mañana de 9 a 14 horas con los descansos que correspondan. Y al respecto resulta relevante tener en cuenta lo fijado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de noviembre de 2023, Rec 3576/2020 , en cuanto a los preceptos que resultan de aplicación "... A juicio de la Sala, ninguno de los dos artículos transcritos ofrece duda interpretativa alguna. La aplicación de los criterios hermenéuticos establecidos en las leyes ( Código Civil, Ley Orgánica de Igualdad) conduce a una misma exégesis según la que el legislador ha reconocido a las personas trabajadoras que por razones de guarda legal tengan a su cuidado algún menor de doce años -tal como ocurre en el caso que nos ocupa- el derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tal derecho se acompaña de la facultad de concretar las características específicas de la reducción de suerte que es a la persona trabajadora a quien la norma otorga el derecho de determinar las condiciones de la reducción horaria, con un único límite: el que la reducción se comprenda "dentro de su jornada ordinaria". Si por jornada de trabajo ha de entenderse el tiempo concreto y delimitado durante el que el trabajador tiene la obligación de cumplir con la prestación laboral; esto es, se trata del tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador, en cómputo diario, semanal o anual ( SSTS 534/2017, de 20 de junio, Rec. 170/2016 ; 229/2019, de 19 de marzo, Rec. 30/2018 ); el término jornada ordinaria hace referencia a la que efectivamente viene desarrollando el trabajador, de manera habitual, dentro de los límites establecidos legal o convencionalmente. En los artículos 34 y siguientes ET se regulan las distintas cuestiones relativas a la jornada ordinaria de trabajo: jornada máxima; distribución de la jornada; tiempo de descanso y cómputo del tiempo de trabajo; trabajo nocturno, trabajo a turnos calendario laboral; jornadas especiales; derecho de adaptación de la jornada; y, obligación de registro de jornada, entre otros.
Co nsecuentemente es la trabajadora la que podía concretar el horario que pretendía realizar una vez ejercitado el derecho de su reducción de jornada diaria; ahora bien, esa concreción solo podía hacerse dentro de los límites de su jornada ordinaria ( STS 745/2016, de 15 de septiembre, Rec. 260/2015 ) lo que determina que en el caso examinado, la reducción debería producirse sin alterar el régimen de trabajo a turnos que venía realizando y que constituía característica específica de su jornada ordinaria, pues la previsión del artículo 35.6 ET no comprende la posibilidad de variar el régimen ordinario de la jornada ( STS de 18 de junio de 2008, Rcud. 1625/2007 ), ni la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno ( STS de 13 de junio de 2018, Rcud. 897/2007 ). El cambio del sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana no implica una simple reducción de jornada, sino que implica una alteración de la jornada ordinaria de trabajo...".
Por lo que entendemos que la actora pretende una modificación de su régimen de trabajo, y por ello lo ampara en la previsión del artículo 34.8 del ET en el acto del juicio, y a lo que alude durante todo el proceso de negociación la propia demandada, y es preciso no perder de vista que el artículo 34.8 ET , está ante una situación en la que el precepto vincula la hipotética modificación de la jornada de trabajo a que la adaptación solicitada por la persona trabajadora sea razonable y proporcionada en relación con sus necesidades de conciliación y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, y así recoge la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de octubre de 2020 entre otras ".... La norma exige ponderar los intereses de ambas partes, con la finalidad de llegar a una solución de consenso, haciéndose eco así de la doctrina constitucional al respecto, de la que resulta buena muestra una STCo 26/2011 de 14 marzo , que, a propósito del ejercicio de un derecho íntimamente ligado a la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral, indicó que "ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional".
A tal fin, el art. 34.8 ET configura ahora un sistema de adaptación en el que prevalece la necesidad de que la solución sea paccionada, estableciendo como último remedio la solución judicial al problema planteado en la empresa. Así, la norma parte de la base de la necesidad de que sea la negociación colectiva la que establezca "los términos de su ejercicio". En su ausencia, que es justo aquí el caso, la "empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión". Y además continúa explicando esta misma sentencia "....es importante destacar que el art. 34.8 ET no concede a las personas trabajadoras un derecho cerrado, sino uno abierto, que dependerá de la opción que haya decidido el trabajador, debiendo dicha adaptación ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora; es decir, que la norma establece un triple presupuesto adaptativo: 1) la persona trabajadora debe acreditar las necesidades de adaptación; 2) estas necesidades deben ser razonables y proporcionadas; y 3) la solicitud de adaptación debe ser igualmente razonable y proporcionada en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Por lo que se refiere al primero de los presupuestos legales, ninguna duda cabe al respecto, habida cuenta la literalidad del precepto, que se refiere a las "necesidades" de la persona trabajadora, y al hecho de que la misma podrá "solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique", de lo que infiere que uno de los requisitos de la adaptación es que la persona trabajadora justifique una necesidad derivada de sus circunstancias familiares y laborales, debiendo a tales efectos justificar esas necesidades de adaptación, razonando el porqué de las mismas ("adaptaciones ... razonables"), indicando en la solicitud de adaptación (bien verbal, bien por escrito) el porqué de la necesidad de adaptación, las circunstancias que la justifican, el periodo de adaptación que considere oportuno y la forma de adaptación (modificación de jornada, horario, forma de la prestación de trabajo, etc.).
Sucede así que el legislador ya otorga a los progenitores con hijos menores de 12 años el derecho (incondicionado) a la reducción de su jornada de trabajo. Basta con que la persona trabajadora ostente la guarda legal y el cuidado directo de algún menor de doce años para ejercer el derecho, pero en el caso de querer ir más allá, el art. 34.8 establece ciertos condicionamientos, y entre ellos, la necesidad de que los intereses de ambas partes lleguen a coincidir. Y aquí lo cierto es que, a la vista de lo peticionado por la actora, más que una adaptación, lo que solicita es una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, sin que haya acreditado necesidad alguna al respecto, limitándose a enviar a la empresa documentos relativos a la empresa de su marido. Si la pretensión de la actora era otra cualquiera, así lo hubiera debido acreditar, o simplemente, si lo de lo que se trata es de coincidir con su hijo a la salida del colegio, hubiera debido pedir una reducción de la jornada de trabajo conforme a lo dispuesto en el art. 37.6 ET , porque lo que ahora solicita resulta ser una reducción de la jornada diaria, una modificación de los turnos, una reducción del horario semanal y distinta distribución de los días de descanso, esto es, una adaptación.
Es más, incluso el segundo inciso del precepto avala todo lo expresado hasta ahora. Según dispone el art. 34.8 ET , en su segundo párrafo: "En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años". Y a la vista de lo dispuesto en la norma resulta evidente que su intención no es otra que la de limitar la solicitud de adaptación a hijos o hijas menores de doce años, por el simple hecho de ostentar su guarda legal, aunque manteniendo el resto de condicionantes normativos (necesidad y razonabilidad). Si el art. 37.6 ET sólo permite la reducción de jornada a "quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años", de igual manera el art. 34.8 ET admite igualmente la adaptación, pero solo hasta que el hijo o hija del solicitante cumpla los doce años. En caso de que el hijo o hija del trabajador que solicita la adaptación tenga doce o más años, habría que acudir por analogía a lo dispuesto en el art. 37.6 con relación al resto de necesidades familiares, de tal manera que en este caso la solicitud de adaptación no vendría determinada por la edad (que en cualquier caso el legislador la fija en menos de doce años), sino que tendrían que acreditar y justificar en los términos expresados, que el hijo mayor de doce años padece una discapacidad o una enfermedad grave, y con ella la necesidad de adaptación.
En suma, la interpretación armónica de ambos preceptos no admite en ningún caso una vía exegética que permita (con base en lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 34.8) entender el derecho a la adaptación para menores de doce años como incondicionado y en términos absolutos, tal y como sucede con el art. 37.6 ET (admitiendo además el art. 37.7 que "la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria"), ya que si fuera así, y habida cuenta la amplitud del alcance objetivo del art. 34.8, el trabajador se decantaría en la mayoría de las ocasiones por la aplicación de este último precepto; la adaptación de jornada en caso de personas trabajadoras con hijos o hijas menores de doce años exige la acreditación de la razonabilidad y necesidad que marca el primer párrafo del art. 34.8, y en caso de que la necesidad de conciliación se refiere a descendientes de doce o más años, esta exigencia de necesidad se dará únicamente con relación a aquellos discapacitados o afectos de una enfermedad grave, al igual que sucede en el art. 37.6 ET .
La finalidad de la reforma legal (pese a la deficiente técnica legislativa utilizada, que no lograr solventar con plenitud los problemas que planteaba la anterior redacción del art. 34.8 ET , y que sin duda necesita adaptarse a la Directiva [UE] 2019/1158 de 20 de junio de 2019 ) no es otra más que la sincronía entre las medidas de adaptación; de otro modo, y a la vista de la norma, podría darse la paradoja legal (si entendemos, erróneamente, el límite máximo de doce años como incondicionado, y condicionado para edades superiores) de que el trabajador, por el simple hecho de tener un hijo mayor de doce años, no podría solicitar la reducción de jornada, pero sí esa misma reducción pero ahora como adaptación, habida cuenta los términos en lo que se encuentra redactado el art. 34.8 ET , de tal manera que nos encontraríamos así con dos posibilidades de reducción de jornada, dependiendo de la edad del hijo del trabajador: la del 37.6, incondicionada, si es menor de doce años, y la del 34.8, condicionada a las necesidades de la persona trabajadora, si se trata de un mayor de doce años. Pero ello, resulta evidente, no es la finalidad buscada por la norma, ya que hubiera bastado para ello con modificar el art. 37.6, distinguiendo entre ambas posibilidades; la norma lo que quiere es ampliar las posibilidades de adaptación a los padres con hijos menores de doce años por el mero hecho de la edad de estos (la conciliación se justifica precisamente por el cuidado de hijos menores de doce años), permitiéndoles, por un lado, reducir su jornada diaria sin condicionamiento (basta la mera voluntad del sujeto) de acuerdo con el art. 37.6 ET , y, en caso de que se quiera ir un poco más allá en la conciliación, mediante otras clases de adaptaciones de la jornada, acudir a una solución de consenso con base en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , en el entendimiento de que dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En suma, si el hijo de la persona trabajadora tiene doce o más años, solo se podrá solicitar la adaptación de la jornada si resulta que se trata de un menor con necesidades especiales (discapacitado) o padece una enfermedad grave, siendo necesario en todo caso acreditar y razonar las necesidades de adaptación..".
Y de una manera más pormenorizada se examina por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de 20 de febrero de 2023 , que recoge "Así las cosas, como hemos dejado patente en anteriores resoluciones, así las sentencias de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de fechas 4/11/2022 , 26/5/2021 y 21/9/2020 , al resolver asuntos, en lo esencial, de análogas características, al presente: "(...) mientras el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores contempla exclusivamente un derecho a la reducción de la jornada por razones de conciliación, el 34.8, más ampliamente, contempla un derecho a la adaptación del trabajo por razones de conciliación, de ahí que, se invoque solamente este último artículo, o ambos en conjunto, resulta evidente, con la legislación vigente en la mano, que se puede solicitar la adaptación del régimen de turnos de trabajo tanto separadamente como acumuladamente a la reducción de la jornada.
Se trata de una solución ya admitida por esta Sala...a la que le da aval el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, tras la nueva redacción que le ha dado al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , (...) es oportuno recordar, antes de nada, los criterios de resolución siguiendo las normas vigentes y la jurisprudencia que las aplica:
1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales. Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14 , 18 y 39 de la Constitución Española ). Así, la STC 3/2007, de 15 de enero , anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia. También la STC 26/2011, de 14 de marzo , estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación. Incluso antes, el Tribunal Supremo ya había dado prevalencia al derecho a la reducción de jornada: la STS de 16/06/1995 sentaba como regla general que "la facultad para determinar y elegir el horario adecuado ... corresponde al trabajador ... ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad que le competen"; la STS de 20/07/2000 afirma que en la aplicación del derecho a la reducción de jornada "ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la CE ) que establece la protección de la familia y de la infancia".
2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto. Volvamos a la STS de 16/06/1995 donde, después de admitir que la finalidad de la norma - se refiere al artículo 37.6 del ET , pero su argumentación es extensible sin problemas al artículo 34.8 - es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo", se añade que "la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución". En esa misma línea, la posterior STS de 20/07/2000 expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro".
Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe.
3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia. La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora - sea el del 34.8 sea el del 37.6 -, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide - obviamente - que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho.
4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria - aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa -, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado - por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa - por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental -; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo - en el caso del artículo 37.6 - o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación - en el caso del artículo 34.8 -, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.
5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa - que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda -: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante - por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación -; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.
Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado).
En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora."
Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, y disposiciones aplicables, ampara Dª. Natividad, su petición en la única circunstancia personal y familiar, y que en este caso resultan ser la necesidad de atender a su hijo menor, que aún no ha cumplido un año, por su condición de lactante, frente a las alegaciones de su empleadora que alega razones de carácter organizativo que impiden atender a tal solicitud, en atención a la distribución del personal, los horarios de prestación de servicio y la organización del centro de trabajo donde presta servicios, que requieren la rotación en los tres turnos de mañana, tarde y noche.
Resulta por tanto preciso valorar por un lado en cuanto a la demandante y en relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de personas que en este momento tiene bajo su cuidado, y su situación particular, en concreto los horarios del mismo y la posible incidencia que la denegación de la adaptación horaria solicitada pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de su hijo. Y en cuanto a la empresa será necesario valorar si la organización del trabajo mediante la prestación de sus servicios con la concreción horaria fijada que supone prestar servicios entre las 9 y las 14 horas supone dificultades organizativas y /o productivas lo suficientemente importantes como para excluir tal solicitud.
En este sentido, y en relación con la solicitante, consta por un lado, que tiene un hijo menor de doce años, nacido en NUM000 de 2024, - hecho no discutido y acreditado con la certificación literal de nacimiento-, por otro lado resulta que al tiempo de tal solicitud el menor era "lactante", según informe médico fechado a diciembre de 2024, siendo esta circunstancia la única que ampara su pretensión de un horario exclusivamente de mañana, y concluimos una necesidad exclusiva de la madre, por cuanto nada alega respecto al otro progenitor ni en su solicitud, ni articula prueba respecto a su situación laboral, que sí resulta de las conversaciones mantenidas en el proceso negociador, donde resulta que el anterior trabaja de Lunes a Viernes en un horario de mañana, que supondría de acceder a la solicitud de la demandante la coincidencia de ambos prestando servicios en el mismo horario, sin la asistencia al menor, y la coincidencia sin embargo de ambos progenitores por las tardes y las noches para atender al mismo.
Al respecto, debemos señalar que siendo lactante el menor, condición que por su edad sería lógico continuase, y ello pese a no aportarse certificado médico o información de su pediatra que así lo ratifique, tal situación de lactancia se produce durante las 24 horas del día, es decir tanto en horario de mañana, tarde o noche, y siendo efectivamente "natural", solo la actora podría facilitársela, salvo otros medios alternativos de facilitar tal lactancia natural. Ahora bien, tales circunstancias de necesidad y exclusividad por la actora no se acreditan al tiempo de la resolución del presente procedimiento.
Es más alega la parte actora como fundamento de su pretensión lo recogido entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2019 ( Rec 4016/2017 ), que para una prestación por riesgo, que no una conciliación, alude a que conforme a la doctrina del TJUE examinando las directivas aplicables "El Tribunal de Justicia ha precisado a este respecto que, para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 , la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo. El Tribunal de Justicia ha precisado a este respecto que, para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 , la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo. Así, el artículo 4 de la Directiva 92/85 es la disposición general que define las medidas que deben adoptarse con respecto a todas las actividades que puedan conllevar un riesgo específico para la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. En cambio, el artículo 7 de esa Directiva es una disposición específica aplicable al supuesto de trabajo nocturno, que, como reconoció el legislador de la Unión, puede presentar un riesgo particular para las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia.
De este modo, si los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85 persiguen la misma finalidad de protección de las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia contra los riesgos que presentan sus puestos de trabajo, el artículo 7 de la Directiva 92/85 tiene por objeto, más concretamente, reforzar esta protección estableciendo el principio de que las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia no estarán obligadas a realizar un trabajo nocturno desde el momento en que presenten un certificado médico que dé fe de la necesidad de dicha protección desde el punto de vista de su seguridad o de su salud. Por tanto, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establecida en el artículo 7 de la Directiva 92/85 , no puede estar sujeta a requisitos menos estrictos que los que se aplican en el marco del artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva...". Ahora bien, el único certificado médico que se aporta es un informe emitido por quien refiere ser la pediatra del menor, que emitido el 16/12/2024 - documento nº 8 parte actora-, indica que el menor en esa fecha es "lactante", sin que por tanto se pueda deducir por tal condición que se vea perjudicada por la prestación de servicios de la madre en un turno de noche, o incluso de tarde, que parece aceptar en alguna de las reuniones, es más tal falta de "riesgo" y afectación al menor resulta del informe emitido por el reconocimiento médico realizado por el servicio de prevención de riesgos, al reincorporarse la actora tras su baja maternal, que es debidamente ratificado y explicado en el acto del juicio por su autora, la Doctora Celestina, que ha tenido en cuenta la situación de lactancia y los riesgos derivados de su puesto de trabajo por tal circunstancia, específicamente la turnicidad y nocturnidad, que afectaría según la rotación fijada a dos o máximo tres noches a la semana, y que estima no concurre tal riesgo o afectación a la lactancia natural del menor.
Por lo tanto, no podemos concluir que se amparen las necesidades de concreción horaria de la actora, para serle adjudicado un turno exclusivo de mañanas, que efectivamente según acredita la propia demandada sí está reconocido a otras tres compañeras, cuyas circunstancias personales y familiares se desconocen, tales como la edad de los menores, circunstancias de los progenitores, ya sea uno o dos, horarios de los mismos, .., para determinar si existe algún tipo de trato diferente a la actora, que por el mero hecho del reconocimiento o existencia en un determinado centro de trabajo no acredita concurra, y sin que ese hecho, reiteramos de otro centro de trabajo suponga necesariamente el reconocimiento automático del derecho a la trabajadora aquí reclamante.
Por otro lado, desde la perspectiva de la empresa, y de su funcionamiento, resulta alegado para fundamentar tal negativa, por un lado que la prestación de servicios en el horario que pretende la actora supone la alteración de los horarios a turnos rotatorios que tienen todos los centros de trabajo, acordes con sus horarios de apertura desde la mañana hasta la madrugada, que afectan evidentemente a los compañeros (uno de ellos ya preguntó si esta situación se iba a mantener tras las medidas cautelares, según resulta su superior Sr. Isaac), y además de las dificultades para suplir tales horarios en su caso, no sólo por la sobrecarga de turnos de noche y tarde para sus compañeros, que se limitan a cuatro personas, sino que por la dificultad por ausencia de candidatos para cubrir las vacantes en los procesos de selección, como reflejan las manifestaciones de los responsables de servicios, tanto Sr. Isaac como Sr. Darío; teniendo en cuenta las anteriores testificales, así como la relación de horarios de los centros de trabajo, y en concreto donde presta servicios la actora, - documentos nº 4 a 9 parte demandada-, que se corresponden con los documentos nº 1 y 2 aportados en el acto del juicio por la demandante, pudiendo incluso deducir que el horario no reconocido por la demandada - documento nº 2 parte actoro- es el horario del centro de trabajo sito en DIRECCION003, y además por el "conteo de clientes", aportado por la demandada, resulta que los momentos de mayor afluencia de público se producen los fines de semana, y en horarios de tarde, lo que requieren la presencia de personal, y justifican igualmente su rotación en los turnos de trabajo. Por lo tanto, en relación a las razones esgrimidas por la parte empresarial, hemos de tener en cuenta por un lado el tamaño de la empresa, y en este caso hemos de circunscribir la demanda al centro de trabajo sito en DIRECCION001 donde la actora presta sus servicios, donde su plantilla se configura por 5 trabajadores, incluida la actora, de los cuales - documento nº 2 aportado por la demandada-, uno ostenta otra categoría "gerente de negocio", y la actora como sus otros tres compañeros la de "slot atendant- salones", el horario de apertura del local de 9 a 2:30 horas, de lunes a domingo, y la rotación de horarios entre todo el personal que resulta de los cuadrantes horarios aportados, y por tanto la mayor rotación que el cambio interesado por la parte actora supondría.
Estamos por tanto ante dos posturas claramente razonables, y proporcionadas, si bien con plenitud de prueba en cuanto a las necesidades concretas empresariales que no por parte de los progenitores, sin perjuicio de que el interés más necesitado de protección es el del menor, y que entendemos con esta finalidad ha llevado a la empresa a ofertar alternativas tal como la prestación de servicios combinando mañanas, tardes y noches, principalmente por los fines de semana, cuando hay mayor afluencia de público, siendo los días en que el otro progenitor no trabaja, limitando eso sí las rotaciones de sus compañeros, pero permitiendo una organización acorde a las necesidades empresariales que sí resulta acreditadas en modo suficiente, que a diferencia de la acreditación de las necesidades del menor, que más allá de su condición de lactante, no actual, sino que al tiempo de su solicitud, no puede suponer la exclusión de la rotación, y en concreto del turno de noche, ya que tal lactancia en caso de ser a demanda se produciría durante toda la jornada laboral se prestase de mañana, tarde o noche, no constando documentación médica que acredite la alteración que pudiera producir en la madre o en el menor, es mas en el momento que dejase esta condición de lactante, quedaría en una situación de posible desatención en las mañanas que ambos progenitores trabajasen, con duplicidad de atención en las jornadas de tarde y noche, únicas que pretende le sean excluidas.
En consecuencia, no cabe estimar la pretensión de la parte demandante en los términos que se plantea, y por extensión no procede el reconocimiento de indemnización alguna por dilación o falta de reconocimiento de este derecho, más cuando formulada su solicitud, fue convocada a un proceso negociador, con solicitud de información de su situación familiar para tratar de ofertar horarios compatibles con el otro progenitor, y con traslado de ofertas de horarios, que por no corresponderse con las necesidades de la trabajadora sino de la empresa, no suponen la exclusión de la buena fe en la negociación, que finalizó con una respuesta razonada de su negativa y sin que conste por el reconocimiento de medidas cautelares, que se le hayan producido efectivamente daños y perjuicios al denegarse este derecho de un modo injustificado o arbitrario que no podemos concluir en el presente supuesto, o por la concurrencia de una situación de "discriminación", ya por razón de sexo, por su condición de mujer, ya por su trato diferenciado con otras compañeras a las que sí se les reconoció tal concreción horaria, cuyos parámetros de comparación ni se acreditan ni se articula prueba al respecto.
Es por lo que no cabe, sino la desestimación íntegra de la demanda formulada por Dª. Natividad frente a su empleadora DIRECCION000., en los términos que plantea su "concreción horaria", así como de las pretensiones indemnizatorias accesorias a la misma que ejercita, con absolución de la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.
Quinto.- Recurso
Según lo dispuesto por el artículo 139. 1 b ) y 191.2 e) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra esta resolución no puede interponerse recurso alguno, en cuanto al pronunciamiento de la concreción de jornada, si bien según lo dispuesto por el artículo 191.1 y 3 f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en relación a la tutela del derecho fundamental, puede interponerse recurso de suplicación, y del que conocerá la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por lo que se estima aplicable al presente supuesto, y asimismo en atención a la acumulación de una pretensión indemnizatoria que supera los límites previstos en el artículo 191. 2 g) del mismo cuerpo legal .
Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,
