Sentencia Social 173/2023 Juzgado de lo Social de Toledo nº 4, Rec. 273/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Prueba. A los efectos del artículo 97.2 de la LRJS se hace constar que el relato de hechos probados resulta de la documental obrante en autos aportada por ambas partes.

SEGUNDO.- Inadecuación de procedimiento. La parte demandada alega que no nos encontramos ante un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 ET por cuanto el art. 26.5 ET opera paralelamente y el trabajador demandante percibe mensualmente la cantidad de 41,37 euros menos, lo que no supone una reducción salarial, no modificándose la estructura salarial, incluyéndose el Plus de Conservación y subida salarial por conceptos no vinculados a la prestación de trabajo, de manera que el trabajador sigue cobrando lo mismo.

Estas alegaciones de la parte actora conducen en primer lugar a examinar de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento, con la finalidad de determinar la modalidad procesal adecuada para la demanda interpuesta.

Al respecto se ha de señalar que el art. 138 LRJS tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 ET.

Por tanto, el procedimiento contemplado en el art. 138 LRJS es especial, se configura como un procedimiento urgente que limita su cognición a la medida adoptada y que tiene que estar referida a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, lo que supone que las condiciones del contrato de trabajo (jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento, funciones) han de verse afectadas.

En el caso de autos el hecho que da lugar a la presentación de la demanda es que el actor ve reducido el concepto "A cuenta subida Convenio" desde el mes de febrero de 2023 tras la subida experimentada por el salario según lo establecido en la revisión salarial convencional para el año 2023, de ahí que lo que en realidad se plantea por el demandante es una acción declarativa de derecho y de reclamación de cantidad por unas diferencias retributivas que se producen a partir del mes de febrero de 2023, mes en el que la empresa ha procedido a absorber y compensar el incremento salarial del IPC sobre el plus "A cuenta subida de Convenio" que venía percibiendo el trabajador desde el año 2016, pero sin modificar la estructura salarial.

Y se alcanza tal conclusión porque para que una decisión empresarial sea considerada como modificación sustancial de condiciones de trabajo, debe afectar a las condiciones laborales del trabajador susceptibles de ser modificadas por esta vía, implicar una modificación de las condiciones existentes, responder a una decisión unilateral del empresario, debiendo tener la modificación el carácter de sustancial con fundamento en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Por el contrario, en el presente caso, estamos ante una decisión de la empresa en la que tras la actualización salarial del año 2023 ha procedido a absorber o compensar parte del concepto de "A cuenta subida de convenio" que el trabajador venía percibiendo con anterioridad. Concretamente ha compensado la cantidad de 41,37 euros mensuales. Además no ha existido notificación al trabajador comunicándole dicha decisión, habiendo tenido conocimiento el trabajador de la reducción con la entrega de las nóminas a partir de febrero de 2023, ni tampoco se han justificado por la empresa las razones para dejar de abonar los 41,37 euros, salvo la discusión planteada en el acto de la vista en relación con la compensación y absorción.

Y la falta de cumplimiento de dichas formalidades, unida a la ausencia de modificación de la estructura salarial y a que otros compañeros de trabajo del actor han interpuesto demandas de reclamación de derecho y cantidad con vulneración de derechos fundamentales por la absorción de tal concepto, provoca que no sea exigible el procedimiento del artículo 138 de la LRJS para impugnar dicha decisión, acogiéndose de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento, dando al asunto la tramitación correspondiente al ordinario como establece el art. 102.2 LRJS, pasándose a conocer sobre el fondo por haberse dado cumplimiento a todas las formalidades legales exigibles para dicha modalidad procesal.

TERCERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa. Tal y como resulta del fundamento jurídico anterior y del relato de hechos probados, desde el mes de febrero de 2023 el actor ha visto reducido el concepto "A cuenta subida de convenio" que venía percibiendo desde el año 2016 en cuantía mensual fija de 160 euros. La reducción definitiva y corregida es a 118,63 euros, existiendo una diferencia de 41,37 euros mensuales.

La reducción se produce a partir de la publicación en el BOP de Toledo en fecha 3 de Febrero de 2023 de la Revisión Salarial para el año 2023 de las Tablas Salariales del Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la provincia de Toledo, revisión que conlleva un incremento del 3% respecto de la tabla salarial del año 2022, así como tras la modificación del VI Convenio Colectivo General del sector de la Construcción, publicado en el BOE en fecha 05/08/2022, introduce el pago obligatorio del "Plus de Conservación", plus que comienza a abonarse al actor en el año 2023.

La empresa sostiene que aplicando el mecanismo de la absorción y compensación del art. 7 del Convenio Provincial, del art. 53 del Convenio estatal y del art. 26.5 ET ha reducido esos 41,37 euros mensuales del concepto "A cuenta subida de convenio" que no está contemplado ni en el convenio colectivo estatal ni provincial, tratándose de una mejora voluntaria compensable y absorbible, que no retribuía nada, máxime cuando el trabajador tiene cláusula en su contrato de que los conceptos salariales por encima de los de convenio tienen el carácter de mejora voluntaria y son compensables y absorbibles.

El trabajador demandante comparte las conclusiones del Inspector de Trabajo de que el concepto "A cuenta subida de convenio" es una condición más beneficiosa que no se puede compensar ni absorber.

CUARTO.- Condición más beneficiosa. Introducida por el Inspector del Trabajo la consideración de condición más beneficiosa del concepto discutido "A cuenta subida Convenio", lo que es compartido y reiterado por la parte actora, se pasa a examinar dicha cuestión a continuación.

Al respecto se ha de señalar que por medio de la condición más beneficiosa se pueden reconocer condiciones laborales más favorables que las establecidas en las normas legales, convenio colectivo y contrato de trabajo que regulan la relación laboral ( art. 3.1 c ET), de modo que la condición más beneficiosa constituye un derecho adquirido del trabajador que no puede ser eliminado unilateralmente por el empresario.

La sentencia de la Sala 4ª del TS de 25 de noviembre de 2020, casación 38/2019, examina los requisitos exigidos para apreciar la existencia de condición más beneficiosa en los siguientes términos: " Como recuerda la STS 21/12/2017, rec. 119/2016 , lo decisivo para apreciar la concurrencia de una CMB "es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10 )"; de manera que no sería suficiente "la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91 ; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92 ; de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec. 119/03 , entre otras)".

En el mismo sentido, la STS 9/4/2019, rcud. 2661/2016, señala que " hemos venido diciendo que: a) La condición más beneficiosa requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por ·un acto de voluntad constitutivo· de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; b) Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador; y c) Reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (así, entre tantas, SSTS de 4 de marzo de 203 -rec. 4/12 -; de 16 de septiembre de 2015 -rec. 330/14 ; de 21 de abril de 2016 -rcud 2626/14 -; de 12 de julio de 2016 -rec. 109/15 - y de 19 de julio de 2016 -rec. 251/15 -)."

Aplicando la doctrina expuesta, se ha de resolver si el concepto "A cuenta subida Convenio" percibido por el actor es un acto de mera liberalidad o tolerancia de la empresa, o una implícita voluntad de reconocer a favor del trabajador un derecho que ha quedado incorporado al nexo contractual.

De la prueba practicada se extrae que la empresa reconoce que el trabajador ha venido percibiendo este concepto mensualmente en su nómina en la misma cuantía al menos desde el año 2016, sin solución de continuidad, y, como se recoge en la sentencia citada del TS de 12.7.2018 " la mejor forma de demostrar su existencia es la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida, y en sentido contrario, la mera invocación por la empresa de su voluntad de conceder una simple "liberalidad", no puede prevalecer sobre los elementos objetivos que apunten en dirección contraria, entre los que sin duda adquiere una especial relevancia la permanencia y reiteración en el tiempo y a lo largo de los años de esa actuación empresarial".

Por tanto, el dato principal es que no se niega por la empresa que se haya venido percibiendo por el trabajador sin solución de continuidad. Por otro lado, no se trata de un complemento ligado al puesto de trabajo que retribuya la prestación de servicios, sino un complemento personal, que percibe el actor y tres trabajadores más que tienen su misma categoría profesional, de un total de seis en la empresa con dicha categoría. Y la propia empresa demandada en un acuerdo de subida provisional a cuenta de convenio de fecha 12.4.22 establece una subida provisional a cuenta de convenio del 4% sobre el salario bruto anual marcado por el Convenio de la Construcción, recogiendo expresamente en el acuerdo que el trabajador percibirá esa subida bajo el denominado complemento absorbible, "y solo sobre los conceptos estipulados en convenio hasta el mismo mes de la publicación del convenio, conservando cada trabajador invariable sus conceptos personales consolidados, que seguirá percibiendo en sus cantidades habituales". Precisamente de dicho acuerdo se extrae que la empresa respeta el concepto personal "A cuenta subida Convenio" que el trabajador venía percibiendo y no lo absorbe ni compensa con la subida provisional que la propia empresa establece para el año 2022 a la espera de la publicación de las tablas salariales del Convenio, lo que implícitamente significa que reconoce que tal concepto no es una liberalidad, sino un derecho adquirido del trabajador, esto es, una condición más beneficiosa, quedando probada la voluntad empresarial de atribuir al trabajador esa ventaja o beneficio que supera lo establecido legal y convencionalmente y que se ha incorporado a sus contratos.

Es cierto que se aprecia dificultad para determinar su verdadera naturaleza jurídica porque no constan acuerdos verbales ni escritos en relación con dicho concepto "A cuenta subida convenio", pero es pacífico que se ha venido abonando de forma interrumpida desde el 2016 sin solución de continuidad, y se ha mantenido incluso cuando la propia empresa ha reconocido a sus trabajadores una subida provisional a cuenta de convenio del 4% con efectos retroactivos de 1.1.22, lo que no hace sino reforzar la naturaleza jurídica de condición más beneficiosa.

QUINTO.- Compensación y absorción de condición más beneficiosa. Una vez sentada la naturaleza de condición más beneficiosa del concepto "A cuenta subida convenio", así como su naturaleza salarial, se ha de determinar a continuación si es posible su absorción y compensación con la subida de convenio y con el Plus de Conservación, para lo que se ha de atender a la regla general del art. 26.5 ET, a las normas convencionales y a la jurisprudencia existente en la materia.

La absorción y compensación es una técnica neutralizadora de los incrementos salariales que se produzcan, bien por nuevo SMI anual, bien por la negociación colectiva, cuando los trabajadores ya vinieran percibiendo salarios superiores, en su conjunto y cómputo anual, a los mínimos fijados en convenio o, en su defecto, al SMI, quedando la subida salarial absorbida o compensada.

El artículo 26.5 ET dispone que " Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia".

Los contratos de trabajo del actor recogen en sus cláusulas adicionales una cláusula de absorción y compensación que se sustenta en el art. 26.5 ET.

El Artículo 53 del VI Convenio Colectivo General del sector de la Construcción dispone " (...) 2. A la entrada en vigor de un nuevo Convenio o disposición legal aplicables, las empresas afectadas podrán absorber y compensar los aumentos o mejoras que aquellos contengan, cuando las percepciones económicas realmente abonadas a los trabajadores, cualquiera que sea su origen, sean superiores en su conjunto y cómputo anual. 3. La absorción y compensación solo se podrán efectuar comparando globalmente conceptos de naturaleza salarial o de naturaleza extrasalarial y en cómputo anual".

Por su parte, el Convenio Colectivo provincial para Construcción y Obras Públicas de la provincia de Toledo años 2017 a 2021 regula en su Artículo 7 la "Absorción y Compensación" en los siguientes términos: " Las retribuciones establecidas en este convenio compensarán y absorberán todas las existentes en el momento de su entrada en vigor cualquiera que sea la naturaleza y el origen de las mismas. La absorción y compensación solo se podrá efectuar comparando globalmente conceptos de naturaleza salarial o de naturaleza extrasalarial y en cómputo anual. Los aumentos de retribuciones que puedan producirse en el futuro por disposiciones legales de general aplicación, solo podrán afectar a las pactadas en este convenio cuando, consideradas las nuevas retribuciones en cómputo anual, superen las aquí pactadas. En caso contrario serán absorbidas o compensadas por estas últimas, subsistiendo el presente convenio en sus propios términos y sin modificación alguna en sus conceptos, módulos y retribuciones".

La jurisprudencia del TS, concretamente la STS de 14.4.2020, rcud 2721/2009 estableció lo siguiente respecto de la compensación y absorción: " 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, lo que tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 2) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas y 3) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ( STS de 9 diciembre de 2020, Rec. 121/2019 )".

Asimismo, en la sentencia del TS de 11.5.2022, rec. 5133/2018, se dice " Respecto a la homogeneidad entre las retribuciones compensables, hemos afirmado que para obtener un análisis jurídico del salario en los términos que la exigible homogeneidad impone, es preciso atender a las diversas causas atributivas que sinalagmáticamente integran la estructura salarial. Porque el mecanismo compensatorio únicamente es viable entre conceptos salariales que tengan idéntica o similar causa atributiva; lo contrario -admitir la sustitución global de la remuneración- comportaría una reestructuración salarial extramuros de las previsiones del artículo 26.5 ET y dejaría sin efecto las circunstancias específicas de atribución que corresponden a las diversas partidas salariales, con quiebra del principio de sinalagmaticidad de las relaciones laborales. Y en la materia de la compensación y absorción se impone la aplicación de los principios de irrelevancia del nomen iuris y de causalidad ( STS de 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/09 ). Al respecto, hay que tener en cuenta también, como enfatiza la sentencia de contraste que el concepto -jurídicamente indeterminado- de homogeneidad no puede llegar a confundirse con una esencial igualdad, sino que se limita a lo perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales caracteres, que en este caso sería el tratarse -uno y otro- de complementos personales, por atribuirse en atención a circunstancias de trabajador y no del trabajo realizado. En efecto, ese juicio de homogeneidad no puede sino referirse, sobre todo tras nuestra reciente doctrina en torno a la relativización del criterio, a la inclusión de ambos conceptos (la cantidad que se pretende compensar y la partida que actúa como elemento compensador) en el mismo grupo de complementos salariales que contempla el artículo 26.3 ET (condiciones personales; trabajo realizado; situación y resultados de la empresa) o al propio salario base, de manera que nuestra exigida similar causa atributiva se limita a la mera pertenencia al mismo grupo de entre los tres citados, o al salario base, por cuanto que no puede razonablemente exigirse una mayor identidad porque su exigencia anularía en la práctica el mecanismo neutralizador legal y contractualmente previsto ( STS de 25 de enero de 2017, Rcud. 2198/2015 )".

En el caso examinado el concepto "A cuenta subida convenio" es un complemento personal que se atribuye en relación a las circunstancias del trabajador, y no del trabajo realizado. Y la empresa acredita que este concepto salarial se compensa con la subida de salario base y plus salarial, lo que hace una compensación total de 41,37 euros.

Dichos conceptos salariales no son homogéneos porque los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo -el salario base y el plus salarial-, mientras que el concepto que actúa como absorbente -a cuenta subida convenio- es una remuneración compleja que se atribuye en relación a las circunstancias del trabajador, pero no del trabajo realizado, actuando como retribución complementaria o añadida al devengo ordinario del salario por unidad de tiempo.

Por tanto, la conducta empresarial conforma una práctica ilícita por no respetar el criterio de homogeneidad: no se puede rebajar un determinado complemento pactado durante la relación laboral por el hecho de que, sumado al salario base previamente incrementado, iguale la retribución prevista en el Convenio.

Y precisamente el Convenio de aplicación prohíbe implícitamente la compensación operada por la empresa. Así, el artículo 6 del Convenio Colectivo provincial prohíbe implícitamente la compensación y absorción de las condiciones más beneficiosas estableciendo una garantía "ad personam". La literalidad del precepto es clara: " Se respetarán las condiciones superiores pactadas a título personal que tengan establecidas las empresas al entrar en vigor el presente convenio y que, con carácter global, excedan el mismo en cómputo anual, respecto a los conceptos cuantificables". Por su parte el art. 10 del Convenio estatal dispone " Se respetarán las condiciones más beneficiosas que los trabajadores tengan reconocidas a título personal por las empresas al entrar en vigor este Convenio o cualquier otro de ámbito inferior, siempre y cuando fuesen más favorables, consideradas en su conjunto y en cómputo anual, respecto a los conceptos cuantificables". Y prueba de que no procede la compensación es que la empresa acordó una subida provisional del 4% en el año 2022 y respetó el concepto "A cuenta subida convenio".

No se comprende por ello que con la esperada subida salarial de Convenio la empresa proceda a esa compensación, salvo que encubra una compensación con el novedoso Plus de Conservación, complemento del puesto de trabajo que retribuye las peculiaridades y circunstancias propias e inherentes que concurran o puedan concurrir en la realización de trabajos en autopistas, autovías y carreteras, (trabajos a la intemperie, con tráfico rodado, climatología adversa, con cortes parciales o totales del tráfico, etc.), no pudiéndosele reconocer tampoco la homogeneidad necesaria con el concepto de "A cuenta subida convenio" porque el Plus de Conservación es un complemento del puesto de trabajo que retribuye los trabajos a la intemperie, con climatología adversa, con tráfico rodado, y, por otro lado, la jurisprudencia del TS excluye la compensación y absorción en los complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo ( STS 9.12.2020, rec. 121/2019).

Por tanto, no cabe duda en el presente caso que la empresa no puede utilizar el mecanismo de la absorción y compensación para reducir un complemento pactado con el trabajador demandante y no contemplado en el convenio de aplicación, que supone una mejora retributiva o condición más beneficiosa incorporada a la relación laboral y que expresamente el citado convenio determina que como tal debe ser respetada, al actuar las condiciones convencionales como mínimas y prohibir que tales mejoras sean absorbidas o compensadas por la subidas salariales establecidas en el citado convenio, entre las que se encuentra el incremento del 3% para el año 2023 previsto en la revisión de las Tablas Salariales, que la empresa utiliza como inadecuada justificación para la reducción del concepto "A cuenta subida convenio" del actor.

En consecuencia, no sólo por aplicación de la doctrina jurisprudencial que limita la compensación y absorción salarial a supuestos de homogeneidad entre los conceptos salariales, sino por la expresa obligación que el convenio colectivo de aplicación impone a las empresas de respetar las condiciones más beneficiosas que los trabajadores vinieran disfrutando con anterioridad, prohibiendo implícitamente su absorción o compensación por las subidas salariales futuras, la conducta empresarial enjuiciada debe considerarse contraria a derecho, por lo que se ha de estimar la demanda reconociendo el derecho del trabajador a percibir en sus nóminas el concepto "A cuenta subida convenio" en importe de 160 euros desde el mes de febrero de 2023, además de percibir el Plus de Conservación establecido convencionalmente, con la condena a la empresa a estar y pasar por tal declaración, y a abonar al actor la cantidad de 304,29 euros correspondientes a las mensualidades devengadas desde el mes de febrero de 2023 hasta el mes de agosto de 2023, más el 10% de interés por mora.

SEXTO.- Recursos. Contra esta resolución no cabe interponer recurso de suplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 191.2 G) de la LRJS, al no superar su cuantía los 3.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,