Sentencia Social 412/2024 , Rec. 261/2024 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados resultan acreditados con el examen y valoración conjunta de la prueba practicada, consistente en la documental presentada por las partes. En concreto:

-El hecho probado primero, hecho conforme y resulta de la nómina de febrero de 2024 (doc. 10 de la actora).

-El hecho probado segundo, iuri novit curia y aportado a efectos ilustrativos como doc. 12 por la actora.

-El hecho probado tercero, del certificado de matriculación en 4º de primaria y en el CEIP, de la Orden de la Consellería, y del calendario del curso escolar (doc. 9 de la actora, letras a, b, c, d y e).

-El hecho probado cuarto, del certificado de la empresa en que presta servicios el padre (doc. 9 letra g de la actora).

-El hecho probado quinto, de las solicitudes de teletrabajo y respuestas denegatorias por parte de la empresa (doc. 1 a 6 de la actora y 2 a 6 de la demandada).

-El hecho probado sexto, no controvertido.

-El hecho probado séptimo, del correo electrónico de DIRECCION001 que solicita vuelta a la presencialidad (doc. 8 de la demandada).

-El hecho probado octavo, de la comunicación de retorno a la presencialidad a la actora y al resto de trabajadores (doc. 1 y 9 de la demandada).

-El hecho probado noveno, no fue controvertido la reincorporación, que también resulta de la notificación de la empresa (doc. 15 de la actora) y el régimen de teletrabajo hasta la IT (doc. 16 de la actora), y de los doc. 12 y 13 de la actora (parte de IT y permiso de maternidad).

-El hecho probado décimo, de los corros electrónicos de recursos humanos y responsables de las campañas (doc. 7 de la demandada).

-El hecho probado undécimo, del correo electrónico referido al centro de DIRECCION002 (doc. 7 de la demandada) y de los desgloses de trabajadores del centro de A Coruña (doc. 10 y 11 de la demandada).

SEGUNDO.-La parte actora solicita que se declare el derecho a teletrabajar para atender al cuidado de su hijo menor de doce años en los periodos de vacaciones escolares y hasta que cumpla dicha edad (conforme a la aclaración de la demanda formulada al inicio de la vista). La parte actora pretende que se declare que se ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad del art. 14 de la Constitución Española con petición de que se le indemnice por tal vulneración en la cuantía de 7501 euros, y considera vulnerado el art. 34.8 del ET, fundamentando dicha pretensión en síntesis: 1) en que la denegación por parte de la empresa fue extemporánea al haber excedido el plazo de los 15 días previsto en la norma; 2) y en que concurre la necesidad de conciliar por necesidad de cuidado de hijo nacido el NUM001.2015. Asimismo, solicita que se le abonen los daños y perjuicios causados derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, que en el hecho quinto identifica con el importe del valor del salario por cada hora de trabajo que no pudo positivizar.

La parte demandada se opone a la demanda por los motivos que quedaron registrados en la grabación de la vista, si bien destacan las siguientes alegaciones: 1) que la demandada recibió instrucciones del cliente DIRECCION001 en que solicita que a la mayor brevedad retornen el máximo número de agentes a la presencialidad; 2) que no se cumplió el plazo porque se inició un caso de manera inmediata tras recibir la solicitud de la actora y se esperó a la respuesta de todas las demás campañas que finalmente tampoco permitieron el teletrabajo; 3) que la empresa se mostró dispuesta a dialogar con la trabajadora, puesto que realizó peticiones similares en mayo y agosto que fueron respondidas por la empresa de forma casi inmediata; 4) que el teletrabajo debe permitir realizar las funciones con el mismo desempeño y rendimiento que de forma presencial; 5) que la actora no ha acreditado las necesidades de adaptación; y 6) que el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar no constituye un derecho fundamental sino laboral y no procede la indemnización por daños morales que tampoco está cuantificada en función del caso concreto y parámetros tales como consecuencias del año, gravedad de la conducta y duración de la actuación.

TERCERO.-La petición de la parte actora responde a una adaptación de jornada regulada en el art. 34.8 ET que incluye desde la reforma operada por Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, la posibilidad de teletrabajar. Conforme al aludido art. 34.8 del ET: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptacionesde la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia,para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días.Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Por su parte, la única regulación que contiene el Convenio colectivo en materia de teletrabajo es el art. 34.7: "Quienes tengan necesidad de hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, podrán solicitar adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas y productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Las empresas atenderán las solicitudes referidas en el presente artículo conforme al procedimiento descrito en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores ".

La diferenciación entre concreción horaria dentro de la reducción de jornada ( art. 37.6 ET) y la adaptación de jornada que no conlleve dicha reducción o la ordenación del trabajo en la modalidad de trabajo a distancia ( art. 34.8 ET) no es baladí puesto que mientras la primera aparece configurada legalmente como derecho individual del/la trabajador/a que se concede de modo cuasi automático ( art. 37.6 ET) no lo es en el segundo caso, en que específicamente se dispone que "deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".Corresponde, por tanto, al juez realizar una ponderación de las circunstancias concretas del caso, puesto que en dichos casos coexiste el derecho del trabajador con el derecho de dirección y organización de la empresa. Así, corresponde al trabajador alegar y acreditar las razones que legitiman su posición y su interés frente al propuesto por la potestad organizativa empresarial ( STSJ País Vasco 18.2.2003); de manera que la concreción no debe ser abusiva ni contraria a las exigencias de la buena fe, ni ser arbitraria, inusual o menos acomodada al fin del cuidado personal de los hijos menores o de otros familiares que den derecho a tal adaptación.

En palabras de la STSJ Galicia de 17.4.2023 (rec suplicación 660/2023): "Es cierto que el art. 34.8 ET no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe -con ofertas y contrapropuestas reales-... De modo que, si no lo hace, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJS le da mejor posición a la mujer trabajadora titular de un derecho- expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 ET ... En fin, sostenemos que el legislador ha fijado dos condicionantes para un uso más flexible del derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora y la razón de la empresa, llamando a modulaciones más limitadas y ciertas para la empresa.

Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos - art. 37.5 y 6 y art. 34.8 ET y art. 139 LRJS -, llegamos a la conclusión de que la trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa. De esta afirmación no cabe obtener como conclusión que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta. Para ello el juez viene obligado, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007 , a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora. ... Dadas las características de este derecho, y, más específicamente, a quien corresponde su ejercicio, es al empresario al que incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora, pero de entrar en colisión ambos derechos es la trabajadora quien debe probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario.La concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho de los trabajadores, que sólo en supuestos excepcionales ha de decaer, como ocurriría en supuestos de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa. No concurriendo ninguna de estas circunstancias, le correspondería a la trabajadora la concreción horaria resultante de la reducción de jornada ... En suma, no cabe trasladar el coste de cuidado de un menor a la mujer, negando o dificultando la legítima aspiración de la madre trabajadora a su autodeterminación económica ( STS 10-2-15 rec 25/2014 ) mediante la opción por conciliar ex arts. 37 y 34.8 ET acomodando razonablemente su horario, ..."

CUARTO.-Sostiene la parte actora que la denegación de la empresa del teletrabajo se produce de forma extemporánea y de forma estereotipado, de forma que parece que entiende incumplido el deber de negociación impuesto en el art. 34.8 ET al que remite, como se ha dicho, el Convenio colectivo.

Respecto al deber de negociación, la sentencia del TSJ Galicia de 15.5.2024 (Rec. 1025/2024) reproduciendo algunas anteriores, indica: "Como ha señalado esta Sala en la STSJ Galicia de 5-12-2019 / r. 5209-2019 (en criterio seguido, entre otras, por las sentencias de 11-9-2020-rec. 1934/2020 y de 22-9-2020-rec.1702/2020 ) "Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-:

- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.

- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas."

Pues bien, en el presente caso la empresa ha ignorado las dos peticiones formuladas por el actor quien incluso acudió al trámite de conciliación administrativa aún cuando no fuera preceptivo, para intentar tal negociación; la juzgadora dice que la demandada no acredita razones organizativas que justifiquen la negativa pero es que lo cierto es que ni siquiera las explicita ya que su postura es que el actor tiene un horario muy inferior al solicitado, con lo que no parece aventurado entender que asegurar el horario pretendido por el actor no le resulta gravoso. Pero, en todo caso, ni negocia, ni hace contraoferta, ni pie al demandante mayor justificación,y pese a todo se opone a la pretensión actora sin ni siquiera justificar la negativa. Y ello pese a que "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario"(STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18).

Concluíamos en nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 2019 [RSU 2019/5209 ] que " el artículo 139.1.a) de la LRJS (al que se remite para la solución de las divergencias el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores ) solo contempla la comunicación de la negativa o de la disconformidad de la empresa como dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación judicial; y ello se explica porque si la empresa no contesta expresamente, ni propone alternativa, ha aceptado la propuesta de la persona trabajadora en sus propios términos, con lo cual, de plantearse demanda, la única solución razonable en Derecho debería ser la de estimar todas las pretensiones en la medida en que se correspondan con las propuestas en la solicitud dirigida a la dirección de la empresa y siempre que no excedan de los límites del derecho".

Lo anterior conduce a preguntarnos si el incumplimiento del plazo de 30 días (no de 15 como dice la demanda) previsto en el art. 34.8 ET para la negociación supone el incumplimiento del deber de negociar que se impone a la empresa. En este sentido, la solicitud se presenta el NUM002.2024, y tras registrar el caso en el sistema interno, por recursos humanos se inician una seria de gestiones por correo electrónico con los responsables de su campaña y de otras de la site para ver si era posible acceder a la petición de la actora. Consta acreditado que tras constatar el 5.1.2024 que no puede acceder dentro de la campaña DIRECCION001, se envía a varios responsables de otras campañas, constando que sólo contestan tres campañas ( DIRECCION007, DIRECCION008 y DIRECCION003) el día 8.1.2024. Por tanto, la demora en más de dos meses desde que se presenta la solicitud el NUM002.2024 hasta la contestación de la empresa el 29.2.2024 no se justifica debidamente, puesto que desde el 8.1.2024 no se ha acreditado que por parte de la empresa se realizaran otras gestiones tendentes a verificar si era posible acceder a la petición de la actora. Por tanto, la negativa sí se produjo de forma extemporánea, haciendo referencia además en la comunicación a todas las campañas del centro de trabajo con referencia a la circunstancia que impedía incorporar a la actora en las mismas en el régimen de teletrabajo (presencialidad, sobredimensionamiento etc.), circunstancias éstas que no se acreditan por la empresa. Así además de considerar que no se ha cumplido con el deber de negociar por haberse contestado de forma extemporánea, no consta que se haya negociado proponiendo alternativas o contrapartidas a la actora, tampoco se ha justificado que concurran las razones organizativas invocadas en la carta.

En este sentido, es importante destacar que es la propia empresa la que justifica en la carta de negativa que existen más campañas en las que podía haber sido reubicada la actora. Por tanto, dado que la única causa organizativa acreditada es la relativa a que DIRECCION001 solicitó la vuelta a la presencialidad del mayor número de agentes posibles, no puede considerarse justificada la negativa de la empresa, que no acredita la imposibilidad de la incorporación en régimen de teletrabajo del resto de campañas, puesto que ni consta que contestaran de forma negativa al correo electrónico de recursos humanos ni que se produzca el sobredimensionamiento alegado.

Por otra parte, el hecho de que se hayan producido posteriores solicitudes de la actora que sí hayan recibido contestación en el plazo de los 30 días pueden validar el hecho de que la primera solicitud no fuera negociada ni en el plazo previsto en el art. 34.8 ET, ni con la realización de propuestas o contrapartidas por parte de la empresa.

A mayor abundamiento cabe decir respecto a la alegación de que la actora no acreditó las necesidades de adaptación: 1) que, como se ha dicho, dicha necesidad debe ser acreditada después de que el empresario haya acreditado las necesidades organizativas, lo que no concurre en el presente caso; 2) que la negativa de la empresa no se fundó en dicha falta de acreditación, sin que en el periodo de los 30 días siguientes se solicitara documentación o justificación de la necesidad de conciliar; y 3) que en la documental aportada por la actora se acredita la referida necesidad, aportando certificados del centro escolar, libro de familia e incluso certificado de horarios del padre del menor.

QUINTO.-La parte actora solicita una indemnización de 7.501 por vulnerar el derecho fundamental a la igualdad, y sin fijar importe, a abonar daños y perjuicios causados derivados de la negativa del derecho a la demora. En relación a la última petición, dado que ni se fija la cuantía ni se acredita qué daños y perjuicios le ha causado la negativa de la empresa a la trabajadora, por lo que no cabe acoger dicha pretensión.

Respecto a la petición de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, la sentencia del TSJ Galicia de 15.5.2024 (Rec. 1025/2024) en un caso en que se apreció ausencia del deber de negociar respecto a una petición de teletrabajo sostiene: "En este sentido, y con arreglo a los criterios señalados en la sentencia de esta Sala más arriba citada, la denegación injustificada de una medida de conciliación puede entenderse como una vulneración del art. 14 CE ; y ello en tanto que denegar sin motivo una medida de conciliación supone obstaculizar la igualdad efectiva de mujeres y hombres, pues, por un lado, dificulta el desempeño laboral del sector de la población que mayoritariamente, y por condicionantes culturales todavía no plenamente superados, se ha venido haciendo cargo de los trabajos de cuidado. Al tiempo que, por otro lado, la denegación injustificada de medidas de conciliación también dificulta la generalización de la corresponsabilidad en tales tareas de cuidado.

En este sentido, existen indicios en el caso de autos de una discriminación por razón de sexo, pues se rechaza de plano la posibilidad de teletrabajo de la actora, cuando la misma reunía una necesidad objetivada de conciliación con arreglo a los supuestos expresados en el art. 34.8 ET (hijo menor de doce años), siendo la misma reconocida en las comunicaciones de la empresa denegando tal derecho (...).

En definitiva, la denegación de plano, genérica y sin apertura de un período real de negociación por parte de la empresa, así como el reconocimiento en las propias comunicaciones de la necesidad de cuidado de un hijo menor de doce años, son indicios suficientes de una discriminación al menos indirecta por razón de sexo ( art. 14 CE ). Y, siendo esto así, y dado que la empresa no ha acreditado hechos que sustenten y justifiquen la denegación debemos entender que existe una vulneración de derechos fundamentales (derecho a la no discriminación por razón de sexo, art. 14 CE ); y, en consecuencia, procede indemnizar los daños morales intrínsecamente unidos a esa vulneración ( arts. 96.1 , 181.2 , y 183.1 LRJS ).

Por lo demás, tomando como criterio orientativo la LISOS, lo cual es un criterio admitido por la jurisprudencia - STC 247/2006 ; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012 ) o STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011 )-, procedería una indemnización de un mínimo de 7501 euros ( arts. 8.12 y 40.1 c) LISOS )".

Atendida, por tanto, la transcendencia constitucional de la negativa de la empresa implica la condena a una indemnización por lesión del derecho de no discriminación por circunstancias familiares del art. 14 CE. Para graduar la sanción ha de valorarse el hecho de que la actora haya reiterado sus solicitudes en varias ocasiones, y que haya transcurrido casi un año en régimen de presencialidad sin poder conciliar en los periodos de vacaciones escolares de sus hijos, por lo que se condena a la empresa al abono de los 7501 euros solicitados.

SEXTO.-Frente a esta sentencia cabe recurso de suplicación por haberse invocado la vulneración de derechos fundamentales ( art. 193.3 letra f de la LRJS) .