Sentencia Social 1831/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1661/2023 de 27 de diciembre del 2023

PRIMERO: El presente procedimiento trae causa de la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo con pretensión acumulada por vulneración de derechos fundamentales interpuesta frente a la empresa demandada por el trabajador demandante, quien había venido prestando servicios desde el 9 de enero de 1.998 con la categoría profesional de "jefe de taller" y ostentaba la condición de delegado sindical desde el 1 de septiembre de 2.022 y delegado de prevención de riesgos laborales desde el 3 de octubre de 2.022.

Disconforme con aquellas decisiones de una nueva dirección empresarial que identificaba por el cambio de vehículo puesto a su disposición por la empresa y la modificación del sistema de retribución y cuantía salarial, postulaba la declaración como nula o, subsidiariamente, injustificada de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, con derecho a ser repuesto en las anteriores condiciones -particularmente el abono de sendos pluses mensuales correspondientes a los meses de enero y febrero de 2023 más el resto de meses que transcurran hasta el dictado de la sentencia- y a una indemnización adicional 12.502 euros por vulneración de su integridad física y moral por el acoso sufrido y la libertad sindical. De manera subsidiaria para caso de declaración como justificada, solicitaba la opción por la extinción indemnizada a razón del salario que proponía.

La sentencia de instancia estima la demanda en su integridad, declarando nula la modificación sustancial sufrida por el trabajador. Condena expresamente al abono de " el plus de responsabilidad por importe de 800 euros brutos mensuales y el de disponibilidad por importe de 275 euros mensuales por los meses de enero y febrero de 2023, así como del resto de meses que transcurran hasta dictarse sentencia" y estima el derecho a ser indemnizado en la suma de 12.502 euros por daños morales. Asimismo, acuerda expedir testimonio de la resolución " a la Agencia Tributaria y a la Inspección de Trabajo, a fin de depurar posibles responsabilidades".

Su tenor fue objeto de sendas solicitudes presentadas por la empresa que fueron resueltas por auto de aclaración que accedió únicamente a rectificar el pronunciamiento de firmeza, declarando en su lugar que la sentencia dictada no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación " por afectar a derechos fundamentales, y apreciar vulneración de los mismos llegando a fijarse una indemnización". Ahora bien, rechaza tanto la solicitud de que no se expida testimonio hasta dicha firmeza, como sendas pretensiones adicionales de aclaración referidas a una posible incongruencia y a la restitución del vehículo. Respecto de esta última expresa que aunque " ciertamente nada se especifica en el Fallo, si bien al declararse nula la modificación sustancial sufrida por el trabajador, se sobreentiende que debe serle restituido el vehículo marca Mercedes que utilizaba" y deniega que proceda la entrega del mismo al actor con deducción del importe de cuatro mil euros ya que ello no era lo que solicitaba el suplico de la demanda.

Frente a la resolución de instancia se alza en suplicación la representación de la empresa demandada mediante varios motivos articulados por el cauce de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social. Solicita con carácter principal la revocación de la sentencia dictada para reiterar la pretensión de desestimación de la demanda. Solo " subsidiariamente, se declare la nulidad de la sentencia, acordando reponer las actuaciones al momento de dictarse sentencia, para que la juzgadora de instancia dicte nueva sentencia en la que de forma exclusiva entre a valorar los dos únicos motivos que fueron objeto de la demanda de modificación sustancial de condiciones laborales, tales como el cambio de vehículo y la modificación nominativa de los conceptos retributivos".

El recurso interpuesto no ha sido objeto de impugnación por la representación del trabajador demandante.

Dado traslado del mismo al Ministerio Fiscal por su intervención legal, la propia de la acumulación de la acción en materia de derechos fundamentales, aquél fue evacuado en el sentido de interesar la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Aunque el suplico del recurso solicite la nulidad de la sentencia como pretensión subsidiaria, la infracción procesal con pretensión de reposición de actuaciones se plantea como un primer motivo de recurso. Es sabido que la naturaleza procesal del motivo del artículo 193.a) LJS franquea su examen ante cualquier materia dada la repercusión que infracciones de esa naturaleza tienen en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

Sucede que dicho artículo 193.a) LRJS alude literalmente a una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que el quebrantamiento procesal se anuda inescindiblemente a ésta. Mas la infracción causa de indefensión según se denuncia en el recurso no concreta ni identifica precepto alguno. Todo cuanto se denuncia por el cauce del apartado a) del artículo 193 LJS se limita a una exposición de alegaciones según las cuales "la sentencia adolece de incongruencia interna" que irroga una "manifiesta indefensión a la parte" porque no pudo articular su derecho de defensa y oposición sobre extremos que considera excedían del verdadero objeto de la demanda.

La argumentación del motivo expone que la sentencia parte erróneamente de validar lo que juzga es una variación sustancial de demanda, pues de la lectura de la interpuesta se extrae que cuanto el demandante discutía era que a partir del mes de enero de 2023, se le han dejado de abonar en nómina dos complementos salariales, cuales son el plus de responsabilidad por importe de 800 euros mensuales y el plus de disponibilidad por importe de 275 euros mensuales, y que además se le ha sustituido el vehículo que había sido puesto a su disposición por otro, de peor condición, lo que " constituye una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, que tenía móvil discriminatorio, en base al cual acumulaba a la acción impugnatoria de la pretendida modificación sustancial, una acción de tutela de derechos fundamentales" y "ese es el objeto del procedimiento. Y no otro". A juicio de la empresa recurrente, el trabajador explica en la demanda solo " de modo tangencial y sin la menor incidencia en el debate" que realizaba horas extraordinarias que se retribuían fuera de nómina hasta la llegada de la nueva administración societaria que abolió dicha práctica porque a partir de noviembre de 2.022 todos los conceptos se incorporaron a nómina mediante diferentes conceptos salariales sujetos a oportuna cotización y tributación. Pero nada apunta a que dicha práctica anterior afectara a ningún trabajador más ni, más relevante, la demanda no anuda esa circunstancia o la corrección de la praxis empresarial a la modificación sustancial invocada.

Alega por ello que cuando " de forma absolutamente inesperada, el desarrollo del debate suscitado por la parte actora en el acto del juicio giró en torno a una supuesta y no probada práctica generalizada" y " la propia sentencia traza su hilio argumental, tanto la fundamentación fáctica como en la jurídica en base a esa pretendida circunstancia novedosamente invocada en el acto del juicio", primero, incurre el actor en variación sustancial de la demanda presentada que genera a la demanda una manifiesta indefensión porque " la parte demandada carecía de cualquier posibilidad probatoria, al resultarle de todo punto imprevisible", máxime cuando ha provocado que se hayan considerado probados unos hechos que han motivado la deducción de testimonio a la Inspección de Trabajo y la Agencia Tributaria.

Y segundo, adolece la sentencia de incongruencia interna al existir " una evidente desconexión entre la ratio decidendi de la misma y su parte dispositiva, ya que la parte dispositiva ha de venir circunscrita al petitum de la demanda" y no a la realización generalizada de horas extraordinarias y su abono irregular por considerarla la recurrente " circunstancia ajena al objeto de debate del presente procedimiento, provocando a esta parte una flagrante indefensión" al tratar aquélla no como una cuestión tangencial sino nuclear para reprocharla a la nueva administración societaria que abolió de forma radical la "hipotética mala praxis" en la que el propio demandante colaboraba activamente.

Lo que solicita es que, en consecuencia, se repongan las actuaciones al momento de dictarse la sentencia a fin de que " se dicte nueva sentencia que dé respuesta exclusivamente a las cuestiones suscitadas en la demanda y sobre las que la parte demandada pudo articular su derecho de defensa y oposición".

Varias son las consideraciones que este planteamiento del recurso merece, siendo conveniente comenzar por recordar la correcta configuración del motivo en el que pretende ampararse. El artículo 193.a) LRJS alude literalmente a una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que el quebrantamiento procesal se anuda inescindiblemente a la indefensión. El derecho a no sufrirla constituye un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24.2 CE reconoce y garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial y cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso.

La infracción procesal habrá de conllevar un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, siendo la indefensión en su manifestación más trascendente la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 145/1990 de 11 de octubre, 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero).

A tal efecto, además de ser citada adecuadamente la norma o garantía procesal cuya infracción se denuncia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990), el defecto procesal deberá ser invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, de manera que " la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta" ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/19 88 de 19 de septiembre y 48/199 0 de 20 de marzo).

Aunque la pretensión de nulidad no es ciertamente la principal que plantea el suplico del recurso, la eventual nulidad de actuaciones o de sentencia solicitada a través del recurso de suplicación, es un remedio de carácter excepcional y extraordinario que debe ser utilizado con cautela, partiendo siempre de que el principio es la conservación de los actos es lo normal y lo anormal debe ser la declaración de nulidad que solo procede cuando ciertamente se hayan conculcado normas del procedimiento que resulten esenciales, no sea posible la subsanación por otros medios y tal infracción haya producido indefensión real a la parte que la denuncia.

Lo primero que se advierte es que falta la identificación de precepto alguno, defecto que no pasa desapercibido aunque alegue que la sentencia adolece de incongruencia interna irroga una "manifiesta indefensión a la parte" porque no pudo articular su derecho de defensa y oposición sobre extremos que considera excedían del verdadero objeto de la demanda. Mas incluso considerando en aras a franquear mínimamente su examen por esta Sala que " lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano" ( Sentencias del Tribunal Constitucional 18/1.993, 37/1.995, 135/1.998 y 163/1.999), tampoco podría merecer favorable acogida por varias razones.

En sus alegaciones el recurso confunde dos conceptos procesales que conviene deslindar. En primer lugar, apunta la existencia de variación sustancial con respecto a la pretensión llevada al juicio. El artículo 80.1.c) LJS exige a la demanda la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas, sin que el demandante al ratificarla pueda hacer en ella "variación sustancial" (artículo 85.1 LJS). Esa variación sustancial que el recurso reprocha con respecto a la demanda se identifica con una "supuesta y no probada práctica generalizada" que introdujo en juicio y frente a la que la empresa dice que carecía de cualquier posibilidad probatoria, al resultarle de todo punto imprevisible.

De entrada, es exigible que el defecto procesal haya acarreado una indefensión que ni consta ni se hace manifiesta. Por una parte, porque si en este caso requería de haber puesto reparo en el mismo momento en que se pudo apreciar, cual fue el acto de juicio, la sentencia en absoluto refleja que así lo fuese. Tampoco el recurso afirma que lo hiciera, ni se desprende oposición de la demandada en juicio por esta causa. Pero menos aún se desprende esa indefensión de la prueba practicada a instancia del demandado.

Paradójicamente al tenor de la afirmación del recurso -que se le privó de cualquier posibilidad probatoria-, la sentencia de instancia da expresiva cuenta de que, entre la prueba a instancia de ambos, obran sendas denuncias presentada antes de juicio, tanto por el actor ante la Inspección de Trabajo (hecho probado sexto), como por la propia empresa ante el Juzgado de Instrucción (hecho probado décimo séptimo). Y también el registro horario oficial de la jornada tanto del demandante como de los trabajadores de él dependientes fue aportado como prueba por la empresa, aludiendo así a los documentos número 18 y 19 del ramo de prueba de la demandada (hecho probado séptimo). Ello evidencia que la realización de jornada en estos términos no solo estaba en el germen de la discusión acerca de la modificación y supresión de conceptos salariales discutida, sino que pudo ser y fue objeto de prueba, lo que conjura la indefensión que por ello alega el recurso.

En segundo lugar, las consideraciones del recurso resultan además sesgadas en cuanto no se compadecen con la literalidad de la demanda en su conjunto. Primero, porque la demanda aludía expresamente a los extremos que la sentencia fácticamente desarrolla, achacados con carácter principal a una represalia empresarial frente al actor. Y no podemos compartir la consideración de que se trate de extremos accidentales. Son la base de la represalia o acoso, pero también la base del salario cuya trascendencia no solo radica en el examen de la propia modificación sustancial en su estructura en la cuantía, sino incluso a efectos de la eventual extinción indemnizada. Segundo, porque la pretensión de la demanda atañe a la nulidad pero también al carácter en su defecto injustificado de la modificación, lo que conecta con su argumentación desde la perspectiva de la represalia como trabajador de confianza, pero también para fijar el salario adecuado en orden a la opción indemnizada que solicitaba para caso de ser declarada justificada.

Hechas estas precisiones, tampoco las alegaciones del recurso pueden ser estimadas con arreglo a la incongruencia denunciada en la sentencia. Nuestro ordenamiento consagra sin lugar a dudas que las sentencias deben ser claras, precisas y motivadas, así como congruentes con las pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Sin embargo, arrastrando una variación sustancial que ya hemos rechazado, cuanto el recurso expone prescinde de que la incongruencia por exceso o extra petitum se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, lo que implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

Desde la perspectiva del Tribunal Constitucional se ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva " se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" ( STC 169/2013, de 7 de octubre).

En el presente caso es claro que en la resolución de instancia no se ha producido esa decisión judicial desviada. Cuanto ha quedado expuesto permite concluir que la respuesta dada por la sentencia en absoluto se aprecia incongruente desde el planteamiento de la demanda como punto de partida. Incluso como se razona en el auto de aclaración, el testimonio acordado es forzosa consecuencia de los hechos advertidos con independencia de su final repercusión una vez sean investigados. La sentencia recurrida contiene elementos suficientes para considerar cumplidos los requisitos expuestos toda vez que entra a dar contestación a la pretensión de la demanda, ofreciendo de un modo suficiente las razones de la decisión -fundada en la valoración judicial de la prueba que compete al órgano judicial- acerca del objeto de litigio aunque la parte no las comparta. Ello obviamente no prejuzga la disconformidad que, en consecuencia, cualquiera de las partes pueden articular mediante el oportuno recurso.

No incurriendo en la infracción procesal denunciada, procede la desestimación del motivo.

TERCERO: El recurso se fundamenta, al amparo del art. 193 .b) LJS, en dos motivos de revisión fáctica formalmente para "revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", si bien ambos se fundan en razones ligadas a variación sustancial de demanda e incongruencia interna de la sentencia que enlazan en buena medida con la infracción procesal denunciada en primer lugar.

Mediante el primero interesa la íntegra supresión del hecho probado séptimo y la supresión de un extenso fragmento de la fundamentación jurídica que transcribe en cuanto entiende que lo complementa con indudable valor fáctico. Para dicha supresión se afirma expresamente que no es posible basar dicha pretensión en un documento o documentos concretos de los que se desprenda de forma directa e inequívoca el error de la Magistrada de Instancia. Su fundamento conecta en realidad con el motivo de recurso precedente, pues radica en que al considerar suscitado " de forma novedosa e intempestiva la realización de horas extraordinarias como cuestión nuclear del debate jurídica, [...] la empresa carecía de cualquier soporte probatorio para rebatir de forma adecuada y eficiente los hechos probados cuyo decaimiento se pretende, sufriendo una manifiesta indefensión". Mas en cualquier caso alega como razón adicional de la supresión que " lo cierto es que los referidos hechos se consideran acreditados en base a unos documentos aportados y además elaborados por el mismo demandante que carecen de cualquier título que evidencie que son documentos empresariales y no de parte (no hay sello ni aceptación empresarial de los mismos)".

Mediante el segundo solicita también la supresión del siguiente inciso del fundamento de derecho tercero con valor de hecho probado: " Pero en el mes de enero de 2023 se decide volver a la antigua práctica de abonar las horas extras fuera de nómina, en metálico, al considerar la Inspección de Trabajo muy elevado el número de horas reflejado". Lo que la empresa recurrente sostiene como la realidad es que asume las consecuencias de una actuación empresarial irregular precedente pero que puso fin a la misma desde el mes de octubre de 2.022, corrigiendo las malas prácticas de la anterior administración que pudieran haber existido, por lo que debe suprimirse lo que entiende es una afirmación errónea y contradictoria. Ahora bien, la supresión se funda en que se trata de una afirmación totalmente ajena a la realidad y en que, en cualquier caso, ello se pone de manifiesto por la lectura del mismo fundamento en lo que sigue. Considera la parte que incurre en una "contradictio in terminis" al desprenderse lo contrario a lo afirmado inicialmente cuando continúa describiendo de forma minuciosa y exhaustiva cada uno de los conceptos salariales y sus respectivos importes que recogen en la nómina el pago de horas extra y dietas que la Juzgadora a quo manifiesta que se volvían a abonar fuera de nómina.

Así planteada discusión acerca del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).

A tal efecto, entre las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010) se exige que se cite concretamente la prueba -siendo solo admisible documental o pericial- que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en definitiva tal variación deberá tener trascendencia para modificar el fallo de instancia porque lo que justifica la revisión es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo. Por ello conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo prospere se exige además que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal".

Desde estas reglas abordamos el examen de la revisión propuesta en el recurso e impugnada de contrario que, anticipamos, debe ser desestimada por varias razones que ponen de manifiesto su incumplimiento. La primera y fundamental al ser palmario que carecen de verdadero soporte probatorio que ponga de manifiesto el error que justificaría la supresión. El error denunciado debe emanar por sí mismo de documentos o pericias con radical eficacia probatoria y los elementos invocados deben ponerlo de manifiesto de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). En definitiva, falta prueba alguna que respalde de manera fehaciente su tesis, lo que ya per se impide el éxito de la revisión fáctica.

Pero tampoco los argumentos en su lugar ofrecidos pueden merecer acogida. El primer fundamento de la primera revisión decae forzosamente con el motivo de infracción procesal que ha sido rechazado, mas en el segundo lo hace igualmente porque pretende una valoración de la prueba por esta Sala que excede de sus facultades y prescinde de las reglas que la presiden. Pretende un nuevo examen de la prueba en su integridad y en uso de unas facultades que no nos son propias en un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Ni es posible una nueva valoración de nuevo de la misma prueba, ni puede abocarnos sin mayor precisión a comparar en bloque y extensamente la prueba documental -como lo es al menos la que el hecho probado identifica por una pluralidad de documentos-, desconsiderando tanto lo que es una facultad privativa el órgano de instancia, como la exigencia de precisar de modo individualizado los documentos que evidencien el error. Y si ciertamente los documentos a que el recurso alude son de parte, su consideración nos emplaza -sin otra identificación en autos- a una valoración que soslaye que la naturaleza de parte no es sin más decisiva para negar eficacia probatoria y, desde luego, no enerva su razonada valoración con el conjunto de prueba documental y testifical con arreglo a las reglas de la sana crítica, a cuyos límites se atiene la Juzgadora de instancia.

El fundamento de la segunda supresión transita por la misma consideración subjetiva de la prueba y el relato fáctico, si bien lo verdaderamente relevante para su desestimación al caso también radica en que la eventual contradicción que pretende no se aprecia. Esta tesis fue rechazada razonadamente en el auto que denegó la aclaración solicitada bajo la misma premisa y tampoco se constata aquí tal disparidad: lo que el relato de hechos y fundamentación de la sentencia ponen de manifiesto con arreglo a la prueba practicada no es cuanto pretende el recurso como contradictorio.

Según consta al hecho probado séptimo, el registro horario oficial del actor y los trabajadores de él dependientes refleja una jornada ordinaria de ocho horas y, sin embargo, al menos el demandante realizaba habitualmente entre tres o cuatro horas diarias extraordinarias en su jornada laboral. Esas horas extras se contabilizaban a través de unos talonarios que la empresa facilitaba a cada trabajador " a través de un riguroso método que ha quedado explicado en el acto de la vista" (fundamento de derecho tercero), siendo abonadas en metálico. Según consta al hecho probado octavo, la nueva directiva decide en noviembre de 2.022 abonar las horas extraordinarias en nómina, si bien ocultas bajo dos conceptos: "compl.cant-calid trab" y "compl puesta disposic". Por ello se dice que en las nóminas de noviembre y diciembre de 2.022 la empresa abonó al actor las horas extraordinarias "encubiertas en estos dos conceptos" que, sumados, arrojan la cantidad equivalente a las horas extraordinarias realizadas por el actor. Lo que el actor discutía y refleja el mismo hecho probado es que en el mes de enero de 2.023, habiendo realizado treinta y nueve horas extraordinarias y diecinueve horas de dietas, le fueron abonadas bajo los conceptos de "Productividad, 214,15 euros", "Plus Objetivos, 135,50 €", "Compl.cant-calid trab, l27,OO €", "Plus orden y limpieza, 64,48 €" y "Plus Disponibilidad, 323,35 €", sumando todos ellos un total de 864,48 euros, que coincide con la retribución de las horas extraordinarias (39 horas x 16,32 euros), más la retribución de las dietas 228 euros (19 dietas x 12 euros).

En efecto el fundamento de derecho segundo dice literalmente " Cierto es que el trabajador percibe idéntica remuneración tras la modificación de sus conceptos salariales, pero ello no impide que se produzca igualmente, una modificación sustancial". Lo que sucede y explica después la sentencia es que el actor venía cobrando, al menos desde el año 2017, un plus de responsabilidad que a partir de febrero de 2.021 ascendió a 800 euros y un plus de disponibilidad en cuantías fluctuantes desde 2.017 que a partir de 2022 se fijó en 275 euros (hecho probado noveno). Tales son los importes por los pluses que reclama y no vio abonados en la medida en que su cuantía se suprime con los nuevos conceptos que en el mes de enero "ocultan" -en la terminología de la sentencia- el abono de horas extraordinarias realizadas y dietas a cuyo pago tenía, como tales, igualmente derecho, pero prescinden de abonar las cantidades a que tenía derecho desde antes.

La razón de ser de lo que la Juzgadora a quo considera por ello una modificación que " afecta a la estructura salarial de la parte actora al ver reducida la retribución que percibía por el plus de responsabilidad y el plus de disponibilidad" (fundamento de derecho segundo) se explica porque si bien " estaba claramente asentada esta práctica ilegal de la implantación de horas extras y su abono en metálico" y " en noviembre de 2022 la nueva directiva decide abonar las horas extraordinarias en nómina, si bien ocultas bajo dos conceptos", sin embargo en el mes de enero de 2023 se decide volver a la antigua práctica "al considerar la Inspección de Trabajo muy elevado el número de horas extras reflejado", lo que supuso en enero de 2.023 con el abono de las horas y dietas realizadas manteniendo aquella apariencia, en realidad, para el actor se " suprimen el plus de responsabilidad (800 euros) y de disponibilidad (275 euros), sin mayor explicación" (fundamento de derecho tercero).

Tales son consideraciones que no franquean la estimación de ninguno de los motivos examinados, que deben ser por ello desestimados.

CUARTO: El recurso articula un último y único motivo de censura jurídica al amparo del artículo 193.c) LJS. La empresa recurrente denuncia por este cauce infracción de los artículos 41 del Estatuto de los trabajadores y 138 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, así como doctrina jurisprudencial que ha venido interpretando el citado artículo 41 en el particular apartado 1 párrafo segundo letra d) -sistema de remuneración y cuantía salarial- de la que no cita sentencia concreta.

Las infracciones así denunciadas se fundan en negar que haya existido una modificación sustancial por lo que defiende solo consistió en una modificación de la estructura salarial de los conceptos retributivos que obedecía a la voluntad de poner fin a la práctica empresarial irregular de la anterior administración societaria y que en ningún caso supuso una alteración de trascendencia. Reivindica de la sentencia que el trabajador continuó percibiendo " idéntica remuneración tras la modificación de sus conceptos salariales", que no se analiza ni justifica una desnaturalización de las circunstancias laborales que se venían abonando antes del cambio de estructura ni si compromete la estabilidad futura en el percibo de cantidades que, insiste, no alteraba la cuantía a percibir, siendo en definitiva un cambio absolutamente inocuo para el trabajador. A ello concierne el resumen de doctrina que identifica con lo que al respecto viene estableciendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo aunque, como hemos advertido, no concrete las sentencias a que corresponde la jurisprudencia que considera infringida. Solo in fine alude escuetamente el recurso a que " no puede anudarse a la modificación operada la consecuencia que comporte una vulneración de derecho fundamental alguno".

El Ministerio Fiscal se atuvo en este aspecto a su estricta intervención en el presente procedimiento por razón de la vulneración de derechos fundamentales para, desde la misma, defender el acierto de la sentencia recurrida.

Llegados a este punto y como cuestión de orden público procesal ligada a la competencia funcional de la Sala para conocer del recurso interpuesto, surge ineludiblemente con carácter previo la necesidad de recordar que solo merced a la vulneración de derechos fundamentales invocada en la demanda la sentencia ha tenido acceso a un recurso que no tendría por la naturaleza de la acción de modificación sustancial de condiciones ejercitada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 191.2.e) LJS -trasunto de la previsión en la regulación del artículo 138.6 LJS del proceso especial con arreglo a la que frente a la sentencia dictada no cabe ulterior recurso-, no procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias: " [...]; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto [...]", excepción que hemos de convenir con las partes y el órgano judicial aquí no consta. Estando una acción de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo como la expresamente ejercitada por el cauce del artículo 41.3 ET -baste recordar que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo se regula en el apartado 4 sujeta a presupuestos y requisitos distintos- excluida a priori de la posibilidad de interponer recurso frente a la sentencia dictada, así lo reconoce la propia recurrida al salvar la previsión del artículo 138.6 LJS por las razones expuestas.

El art. 191.3 LRJS contempla, en sentido contrario, los supuestos en los que cabe en todo caso la suplicación y en su letra f) incluye las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como las de 30 de junio de 2.020 (rcud. 4093/2017) y 7 de julio de 2.021 (rcud. 3849/2019) reiteran hasta fechas recientes la doctrina unificada al respecto y conforme a la que « El art. 184 LRJS remite a la tramitación dela modalidad procesal correspondiente -en este caso, la del art. 138 LRJS - a quienes accionan por tutela de derechos fundamentales cuando impugnen una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Además, esa remisión permite la acumulación de las acciones ordinarias con las de tutela, tal y como establece el art.26.2 LRJS , excepcionando así la regla del art. 178 LRJS . Por ello, en supuestos como el presente en que la parte trabajadora combate la decisión empresarial de modificación sosteniendo que con ella se vulnera un derecho fundamental del que es titular, nos hallamos ante procedimientos de tutela de derechos fundamentales a los que el legislador permite acumular cuestiones de legalidad ordinaria, precisamente por mantener un cauce procesal acorde con éstas últimas al que se le añaden las garantías del proceso de los arts. 177 y siguientes Y, llegados a este punto, recordemos que cabe recurso de suplicación en todos los supuestos en los que se alega la violación de un derecho fundamental, tal y como establece el art. 191.3 f) LRJS en relación con "... las sentencias dictadas en materias de ... tutela de derechos fundamentales y libertades públicas".[...] "Este tema del acceso al recurso de suplicación ha sido abordado por nuestra doctrina jurisprudencial, la cual ha sido corroborada por la STC 149/2016 . De ésta y de las STS/4ª de3 noviembre 2015 -rcud. 2753/2014 -, 10 marzo 2016 -rcud. 1887/2014 -, 22 junio 2016 -rcud. 399/2015 -, 11enero 2017 -rcud. 1626/2015 -, 9 mayo 2017 -rcud. 1666/2015 - y 22 febrero 2018 -rcud. 1169/2015 -, se extraeque, aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que el legislador ha previsto la suplicación, "no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental"».

Tales son las razones que franquean el acceso al recurso precisamente por la vulneración de derechos fundamentales alegada y anudada a la acción principal de impugnación de la modificación sustancial no solo para postular la nulidad de la medida, sino también la pretensión adicional de indemnización en cuantía de 12.502 euros, en ambos casos estimada en la instancia.

No obstante, la admisión del recurso interpuesto con pleno alcance más allá del examen en orden a la tutela de derechos fundamentales no puede desconocer la más reciente jurisprudencia del Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que, en su sentencia de 19 de octubre de 2.022 (rcud. 1363/2019), viene a clarificar la unificada acerca de una cuestión que no siempre ha sido pacífica: si la sentencia de suplicación debe pronunciarse sobre las cuestiones de legalidad ordinaria suscitadas en un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, una vez desestimada la alegada vulneración de derechos fundamentales que habilita la posibilidad de recurrir la sentencia de instancia. Abordando un supuesto en que se accionaba por el cauce de la modificación sustancial, una vez resuelto el recurso de la trabajadora solo en lo relativo a la vulneración de derechos fundamentales, expresamente rechaza entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria con arreglo a las que solicitaba que se declare injustificada la medida porque, en definitiva, avala limitar el conocimiento del recurso a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales cuando las que son estrictamente de legalidad ordinaria resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales.

Se quiere subrayar que el Alto Tribunal considera necesario clarificar su doctrina tras un examen más detenido de esta problemática para precisar que " la sala de suplicación tiene limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales" . El razonamiento que sustenta esta decisión transita por el examen del esquema diseñado por la normativa procesal laboral en esta materia, sustentado " en la combinación de varios parámetros jurídicos cuya acertada integración conduce al resultado que acabamos de anticipar" . Desde la previsión normativa de los artículos 177 y 184 LJS se desprende que las demandas que versen sobre tutela de derechos fundamentales deben encauzarse necesariamente por la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, aun cuando se invoque la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, acumulando esta pretensión a las que son propias de esa modalidad procesal, lo que ninguna distorsión genera a efectos de recurso cuando la modalidad procesal correspondiente permite igualmente la suplicación, pero suscita una importante problemática cuando esa modalidad está expresamente excluida del recurso, tal y como sucede con la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual y, en consecuencia, su acumulación junto con la acción de tutela de derechos fundamentales no le concede acceso a suplicación, aunque sí lo tenga la pretensión relativa a esa tutela.

Destacando que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en su sentencia, entre otras, de 24 de abril de 2.017 (número 42/2017) pone de manifiesto que " el acceso al recurso de suplicación se justifica, precisamente, por el mayor rigor que exigen los pronunciamientos judiciales atinentes a los derechos fundamentales, al tratarse de decisiones especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen" y que " es indudable que en esos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación, a salvo de situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( STS 24/5/2002, rcud.2753/2001 ), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir -o impedir ( STS 15/6/2004, rcud. 3049/2002 )-, subrepticiamente, el acceso al recurso", sucede que " la cuestión reside ahora en determinar cuál haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación, y del consecuente pronunciamiento de la sala. Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o pueden extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales", lo que entiende no ha quedado resuelto hasta la fecha por la referida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y se debe abordar conforme a los preceptos de legalidad procesal aplicables en la materia ya referenciados.

Y la respuesta jurisprudencial aclara la cuestión en los siguientes términos que resumimos: « el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS , en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica, o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso. Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a suplicación.

Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución. Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.

[...] El art. 191 LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado, y que viene en avalar la solución expuesta. En ambos supuestos dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional. Tras lo que acota seguidamente el alcance del recurso a esos concretos aspectos "Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación...", de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer delas cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación. En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior. [...]

Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.

Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación. Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.".

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria».

QUINTO: Ateniéndonos a tales consideraciones para el examen del recurso en el presente procedimiento, retomamos de la cuestión enjuiciada que la sentencia ha tenido acceso a un recurso que no tendría por la naturaleza de la acción de modificación sustancial de condiciones ejercitada.

Según resulta incontrovertido para la empresa recurrente y expone de inicio en su propio escrito, lo que el demandante discutía por el cauce del artículo 138 LJS concernía a que se hubiesen dejado de abonar dos complementos salariales -el plus de responsabilidad por importe de ochocientos euros mensuales y el plus de disponibilidad por importe de doscientos setenta y cinco euros mensuales- y a que se le hubiese privado del vehículo de empresa del que hasta entonces disponía, poniendo en su lugar a su disposición otro de peor condición. Considerando que ello constituía una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que obedecía a una represalia guiada por un móvil discriminatorio tanto por su condición de delegado sindical y activa participación en la reacción de la plantilla a las decisiones de la nueva dirección, como por sus responsabilidades y relación de confianza con la anterior dirección, a la acción impugnatoria se planteaba acumulada una acción de tutela de derechos fundamentales y de resarcimiento del daño moral irrogado. Tal fue el objeto del procedimiento.

Los siguientes elementos y consideraciones constituyen el sustrato de la sentencia de instancia que conviene resumir someramente como premisas inalteradas del análisis que se nos plantea. Desde el punto de vista de los hechos probados, sirva destacar de la sentencia recurrida que el trabajador accionante comenzó a prestar sus servicios en el año 1.998 como jefe de taller en el centro de trabajo de Avilés (hecho probado primero). El 2 de septiembre de 2.022 presidente y secretaria de la empresa son sustituidos en sus cargos por sus hermanos y esta nueva directiva procede a nombrar director general y delegado en Asturias (hecho probado segundo) a quien según correo electrónico dirigido al actor en fecha 12 de diciembre de 2.022 tiene que comunicar las compras que realice por importe superior a doscientos euros con obligación de validarlas (hecho probado décimo). También procedió al despido de cuatro trabajadores (hecho probado tercero). La plantilla crea un órgano de representación en el que el demandante resulta elegido el 1 de septiembre de 2.022 como delegado sindical, resultando también elegido al mes siguiente como delegado de prevención de riesgos laborales (hecho probado cuarto). El actor formaba parte también del comité de huelga para la convocada el 12 de septiembre de 2.022, si bien se desconvocó finalmente por acuerdo ante el SASEC (hecho probado quinto).

Según consta al hecho probado séptimo, el registro horario oficial del actor y los trabajadores de él dependientes refleja una jornada ordinaria de ocho horas. Sin embargo, al menos el demandante realizaba habitualmente entre tres o cuatro horas diarias extraordinarias en su jornada laboral. Esas horas extras se contabilizaban a través de unos talonarios que la empresa facilitaba a cada trabajador, quien los cumplimentaba diariamente, especificando la hora de inicio y fin de jornada, con el número total de horas trabajadas que, salvo días muy puntuales, excedía de la jornada ordinaria. La hoja blanca del talonario se depositaba en un buzón junto a la oficina del actor, mientras que la hoja amarilla la guardaba cada trabajador. La sentencia describe un panorama de confianza empresarial de la antigua directiva en el actor -" a través de un riguroso método que ha quedado explicado en el acto de la vista" (fundamento de derecho tercero)- porque recogía estas hojas registro diarias y las remitía a la anterior secretaria de la empresa por correo electrónico cada mes, siendo dicha secretaria quien preparaba un sobre para cada trabajador con el importe metálico de las horas extras y dietas que entregaba al actor, que a su vez lo entregaba a cada trabajador que firmaba un recibí después de recibir el dinero.

Según consta al hecho probado octavo, la nueva directiva decide en noviembre de 2.022 abonar las horas extraordinarias en nómina, si bien ocultas bajo dos conceptos: "compl.cant-calid trab" y "compl puesta disposic". Atendiendo a ello, en las nóminas de noviembre y diciembre de 2.022 la empresa abonó al actor las horas extraordinarias "encubiertas en estos dos conceptos" que, sumados, arrojan la cantidad equivalente a las horas extraordinarias realizadas por el actor. Lo que el actor discutía y refleja el mismo hecho probado es que en el mes de enero de 2.023, habiendo realizado treinta y nueve horas extraordinarias y diecinueve horas de dietas, las primeras le fueron abonadas bajo los conceptos de "Productividad", "Plus Objetivos", "Compl.cant-calid trab.", "Plus orden y limpieza" y "Plus Disponibilidad", sumando todos ellos un total que coincide con la retribución de las horas extraordinarias más la retribución de las dietas.

Sin embargo, el actor venía cobrando, al menos desde el año 2017, un plus de responsabilidad que a partir de febrero de 2021 ascendió a 800 euros y un plus de disponibilidad en cuantías fluctuantes desde 2017 que a partir de 2022 se fijó en 275 euros (hecho probado noveno). Tales son los importes por los pluses que reclama y no vio abonados en la medida en que su cuantía se suprime con los nuevos conceptos que en el mes de enero "ocultan" -en la terminología de la sentencia- el abono de horas extraordinarias realizadas y dietas a cuyo pago tenía, como tales, igualmente derecho.

La Juzgadora a quo considera por ello una modificación que " afecta a la estructura salarial de la parte actora al ver reducida la retribución que percibía por el plus de responsabilidad y el plus de disponibilidad" (fundamento de derecho segundo) y se explica porque si bien " estaba claramente asentada esta práctica ilegal de la implantación de horas extras y su abono en metálico, en sobres, fuera de la nómina, falseando los registros de jornada "oficiales" y " en noviembre de 2022 la nueva directiva decide abonar las horas extraordinarias en nómina, si bien ocultas bajo dos conceptos", sin embargo " en el mes de enero de 2023 se decide volver a la antigua práctica de abonar las horas extras fuera de nómina, en metálico, al considerar la Inspección de Trabajo muy elevado el número de horas extras reflejado". Sea como fuere, lo que al caso del actor supuso es que desde enero de 2.023 el abono de las horas y dietas realizadas se mantuvo bajo aquella apariencia pero, en realidad, dejaron de abonársele las cantidades que corresponderían al " plus de responsabilidad (800 euros) y de disponibilidad (275 euros)", que se suprimen al desaparecer su cuantía "sin mayor explicación" (fundamento de derecho tercero).

Por otra parte y como alegaba el demandante, La empresa había puesto a disposición del actor desde el 12 de noviembre de 2.020 un vehículo marca Mercedes modelo C 320 CDI " para su uso mixto" que, al superar el precio del importe previsto para su adquisición, supuso que el demandante hubiese pagado cuatro mil euros en compensación (hecho probado décimo primero). La empresa comunica al actor que tiene que devolver el vehículo -no consta que se diera esta misma orden a otros trabajadores- y mediante correo electrónico de fecha 20 de febrero de 2023 le informa que pondrá a su disposición el vehículo Peugeot 308 que era el utilizado por los empleados del taller y se encontraba en mal estado (hecho probado décimo segundo). Añade con valor fáctico el fundamento de derecho cuarto que el actor conservaba por el acuerdo suscrito el 12 de noviembre de 2.020 " el derecho a la cesión del vehículo, sin coste alguno, una vez que el vehículo estuviera totalmente amortizado; o bien, caso de extinción de la relación laboral con anterioridad, la empresa se obligaba a ofrecer al actor el vehículo por el valor que reste de amortización, deducido el importe de 4.000 euros abonados". Paralelamente consta que la empresa contrató mediante renting un vehículo Citroën C4 desde el 16-03-2023 hasta el 16-04-2023 y un vehículo BMW desde el 23-12-2022 hasta el 23-03-2023 (hecho probado décimo tercero).

Fue la hija del actor quien entrega a la empresa el Mercedes modelo C 320 CDI el 27 de febrero de 2.023 (hecho probado décimo cuarto), encontrándose el demandante en situación de incapacidad temporal por trastorno de ansiedad desde el 24 de febrero de 2.023 y al menos hasta la fecha de la sentencia (hecho probado décimo quinto).

La Juzgadora a quo concluye la existencia de indicios suficientes de que, como alegaba el demandante, la decisión de suprimir el plus de responsabilidad y el plus de disponibilidad, desde la nómina del mes de enero de 2023, así como la retirada del vehículo de empresa son decisiones que se adoptaron por la nueva dirección de empresa como represalia por su relación de confianza con la antigua directiva y su significación en la huelga que fue finalmente desconvocada. Con ello traslada la carga al demandado de probar las razones objetivas y de todo punto ajenas a los derechos fundamentales cuestionados de la medida adoptada.

Se razona al fundamento de derecho tercero que " no resulta discutido que el actor, con la llegada de la nueva directiva y el despido de L[...] y tres trabajadoras más que prestaban servicios a través de una empresa de trabajo temporal, se posiciona significativamente, llegando a ser elegido delegado sindical el día 1 de septiembre de 2022, y posteriormente delegado de prevención de riesgos laborales, formando parte del comité que convocó la huelga prevista para el 12 de septiembre de 2022, huelga que finalmente fue desconvocada por acuerdo alcanzado ante el SASEC el 7 de septiembre de 2022. De otro lado las funciones del trabajador como encargado de taller, se vieron notablemente reducidas hasta el punto de no poder adquirir material o prestación de servicios para la empresa sin la supervisión y autorización del nuevo delegado en la Zona de Asturias, [...] llegando el actor a solicitar la extinción de la relación laboral por acoso. Esta clara posición del actor en el conflicto, unido al hecho de que ocupara un puesto de confianza en la anterior directiva, constituyen indicios relevantes que trasladan la carga de la prueba al demandado. Y en esta tesitura, la dirección decide suprimir al actor el plus de responsabilidad de 800 euros brutos, y el plus de disponibilidad, por importe de 275 euros brutos en la nómina de enero de 2023, conceptos salariales que el actor percibía al menos desde el año 2017, y la retirada del vehículo de empresa que disfrutaba, sin alegar razón justificativa alguna convincente".

Expone, además de que la supresión de los pluses se produce " sin mayor explicación", que con la retirada del vehículo la nueva dirección no solo incumple el acuerdo relativo al vehículo de empresa suscrito en el año 2.020, sino que " tras exigir inicialmente la devolución del vehículo, opta después por sustituirlo por el Peugeot que se encontraba en el taller a disposición de todos los empleados, vehículo que no se encontraba en buen estado tal y como relataron los testigos. A ningún otro empleado se le exigió la devolución del turismo bajo amenaza, ni consta se les haya ofrecido el turismo marca Peugeot. La explicación de que contaban con la oferta del concesionario Mercedes deviene insuficiente, pues únicamente se aporta una mera oferta del concesionario, sin entrega final del vehículo", de todo lo cual además " se infiere una conducta discriminatoria hacia el actor, que le ocasiona un perjuicio manifiesto, y problemas de salud, constatados a través de datos objetivos que resultan de la documental aportada por la actora" (fundamento de derecho cuarto).

Con íntegra estimación de la demanda declara la nulidad postulada por vulneración de los derechos a la libertad sindical e integridad física y moral, lo que lleva no solo a estimar la reposición en sus anteriores condiciones de trabajo -con expreso reconocimiento del derecho a sendos pluses mensuales y tácita obligación de restitución del vehículo que utilizaba-, sino también el derecho a ser indemnizado en la suma de 12.502 euros pedida por daños morales.

Cuanto antecede condiciona dicho examen en el plano de la competencia funcional de esta Sala con arreglo a la más reciente jurisprudencia unificada, pues ésta acota la respuesta que podemos dar a la pretensión del recurso y, por razones de orden público procesal, impide que podamos abordarlo con plenitud. Conviene recordar que el objeto del recurso de suplicación no es el objeto del litigio librado por las partes sino la sentencia dictada, cuyo examen por tratarse de un recurso de naturaleza extraordinaria solo podemos afrontar desde las razones ofrecidas por la parte recurrente. Y es palmario que el motivo de censura jurídica se orienta exclusivamente a combatir cuanto el actor reivindicaba y se estima como modificación sustancial solo en un plano de pura legalidad ordinaria, exclusiva y nítidamente disociado de la vulneración de derechos fundamentales a la que el recurso formalmente ni siquiera alude.

Con arreglo a la doctrina unificada que hemos transcrito ut supra, queda claro que " solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria". Pero el recurso no solo soslaya en su argumentación la vulneración que constituye el objeto del procedimiento por mor de la acción acumulada, sino que omite dar razón que permita considerarla inescindible y estrechamente ligada a la cuestión de legalidad ordinaria que exclusivamente quiere combatir.

El cuestionamiento de la naturaleza de sendas decisiones empresariales combatidas desde la perspectiva de la infracción de los preceptos y jurisprudencia invocados por su condición de modificación sustancial o no de condiciones de trabajo es el único objeto del motivo de censura jurídica, al que simplemente in fine anuda que, en consecuencia, no puede comportar vulneración de derecho fundamental alguno. La razón que diferencia este procedimiento de la irrecurribilidad de las sentencias en materia de modificación de condiciones de trabajo -lo que sucede incluso cuando por razón de la cuantía de una reclamación de cantidad acumulada se supere los tres mil euros ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.023, rcud. 2589/2020)- es la acumulación de la acción de derechos fundamentales que fue enjuiciada por lo que, estimada ésta, la primera razón del recurso debería atender a combatirla y no a la inversa. Sin embargo, toda la argumentación de la infracción prescinde de que tal -la vulneración de derechos fundamentales- es la razón que franquea el recurso y se resume, sin embargo, en alegaciones radicalmente ajenas a la misma.

En esta tesitura, el recurso aboca sin ambages a un examen de la cuestión que, de no haber sido planteada y enjuiciada desde el prisma de los derechos fundamentales invocados, no podría haber llegado a suplicación ni a esta Sala. Cabe apreciar incluso que esa decisión de legalidad ordinaria sobre la naturaleza sustancial o no de la modificación de las condiciones de trabajo a que el recurso se dirige no desmerece un ápice de vigencia a la fundamentación de la sentencia. Ésta resume las razones de la consideración de la conducta empresarial como vulneradora de los derechos fundamentales invocados y motiva la nulidad de las decisiones impugnadas condenando a la reparación de sus consecuencias, también desde la perspectiva de la reparación económica del daño moral. En otras palabras, la sentencia ofrece prolijamente razones independientes que sostienen el sentido del fallo pero la empresa recurrente no trata en modo alguno en el motivo de recurso.

Concluimos por tanto que el motivo de censura jurídica no puede merecer favorable examen ni acogida por las razones de competencia funcional expuestas. Conviene recordar que la Sala no resuelve el pleito de instancia sino la infracción o no por la sentencia recurrida de la censura jurídica denunciada. El recurso transita a espaldas de tan nuclear cuestión como la vulneración de derechos fundamentales y la controvertida no condiciona la respuesta judicial dada en la instancia. Ofrece una argumentación que, en verdad, discrepa de la razón estimatoria de la demanda al margen de cuanto podemos por razón de nuestra propia competencia examinar. Y no discutiendo la vulneración de derechos fundamentales apreciada en la instancia, el objeto de un recurso acotado solo al examen de cuestiones de pura legalidad ordinaria, según ya dijimos, tiene por consecuencia la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

Resta simplemente en aras a agotar la respuesta judicial añadir que, siquiera entendiendo que las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales estuviesen estrechamente unidas " hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente" -lo que la parte recurrente no alega ni apreciamos-, el motivo vendría igualmente abocado al fracaso por su propio planteamiento. De entrada lo anticipa que se aprecie igualmente que la recurrente, olvidando que son dos las modificaciones que el propio recurso reivindica como objeto del procedimiento y fue estimada íntegramente la demanda, se centre en combatir la sentencia estimatoria solo en cuanto a una, la que concierne a los conceptos salariales dejados de percibir. Y respecto de ésta, las razones de la discrepancia solo en plano de legalidad ordinaria -la sustancialidad o no de la modificación de la estructura salarial- soslayan la realidad fáctica acreditada en cuanto a su verdadera trascendencia y afectación a la cuantía del salario.

En síntesis el recurso esgrime que el artículo 41.1.2º ET alude al sistema de remuneración y cuantía salarial pero sostiene que lo hace de un modo no exhaustivo y que, en todo caso, la modificación operada en nómina fue puramente de conceptos y solo formal nominal de los que integran la estructura salarial, pero sin afectación de su naturaleza ni merma de la cuantía retributiva. Empero, según nos ofrecen los hechos probados y cohonesta con el razonamiento de la sentencia recurrida, esa reestructuración no fue meramente formal ni inocua para las cantidades salariales a que el trabajador tenía derecho y venía percibiendo. La respuesta dada ya a las alegaciones en sede de los anteriores motivos de recurso ilustra suficientemente acerca de las razones y convicción judicial que subyace en unos hechos que se tuvieron por acreditados en virtud de la prueba documental y testifical practicada. Ello constituye un obstáculo insalvable para el éxito de la infracción jurídica denunciada, pues conduciría igual y forzosamente a su desestimación al discurrir toda la argumentación del recurso al margen de las premisas fácticas en que se sustenta la decisión jurídica.

A tenor de todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. La desestimación del recurso sin impugnación de la contraparte conlleva declarar la pérdida del depósito efectuado para recurrir (artículo 204.4 LJS), dando a consignaciones y aseguramientos efectuados el destino legal una vez firme la sentencia (artículo 217.1 LJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,