Sentencia Social 229/2023 Juzgado de lo Social de Gijón nº 2, Rec. 650/2023 de 27 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Interesa el demandante se declare la nulidad de la decisión empresarial de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, por haberse producido con lesión de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva e integridad moral, dejando sin efecto la medida acordada y declarando el derecho del trabajador a ser repuesto en las condiciones laborales vigentes con anterioridad a la modificación, con abono de una indemnización por daños y perjuicios morales de 6251 euros. Alega que se trata en realidad de una modificación sustancial de las prevenidas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, directamente relacionada con la actividad reivindicativa del actor, que supone una represalia por sus reclamaciones en materia de convenio colectivo aplicable y categoría profesional. La parte demandada se opone a dicha pretensión, sosteniendo que se trata de una variación no sustancial por razones organizativas. Sobre este particular, es lo cierto que se plantean dos cuestiones, una jurídica y otra sustantiva, en concreto, si una modificación de estas características es sustancial, o meramente accidental y por ello integrada en el ius variandi del empresario, como sostiene la demandada, y si dicha modificación resulta justificada en el caso enjuiciado.

SEGUNDO.- En este sentido, comenzando por la cuestión jurídica, no resulta fácil distinguir si una concreta decisión empresarial constituye una modificación sustancial o accidental, al no existir una regulación específica de las modificaciones accidentales. Ahora bien, la modificación afecta supuestamente al cambio de jornada, ya que alega que pasa de trabajar de lunes a viernes durante más de 10 años a hacerlo también los fines de semana con efectos de 13 de octubre de 2023, y si así fuera, efectivamente sería sustancial, más falta el trabajador a la verdad en tal afirmación, ya que Inspección de Trabajo comprobó que trabajó sábados y domingos hasta octubre de 2022, en que deja de prestar servicios los fines de semana, excepto el domingo 7 de enero de 2023. Más ello fue una medida o concesión temporal, pues se desprende de la prueba practicada que el 5 de octubre de 2022 se le comunica por parte de la empleadora que, con motivo de la contratación de D. Carlos Jesús para prestar servicios los fines de semana, el demandante puede prestar servicios solo de lunes a viernes, librando los fines de semana, sábados y domingos, en principio hasta final del año 2022, comprometiéndose a analizar el calendario de turnos y horas durante 2023 por si existía la posibilidad de prorrogar dicha situación en dicha anualidad, lo que así se hizo, en beneficio del trabajador, mientras se pudiera mantener esta situación, ya que D. Carlos Jesús prestó servicios los fines de semana desde el 10 de octubre de 2022 hasta el 7 de mayo de 2023, pasando este trabajador a situación de incapacidad temporal el 10 de mayo de 2023, y posteriormente fue contratada Dª. Purificacion, para cubrir la temporada de verano, del 24 de junio al 20 de septiembre de 2023, realizando su trabajo exclusivamente los fines de semana desde el 24-25 de junio hasta el 17 de septiembre de 2023.

TERCERO.- En coherencia, no cabe hablar en estos casos de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Efectivamente, por modificación sustancial hay que entender aquella de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, y no simples modificaciones accidentales, manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" que compete a la empresa ( SSTS de 3 de diciembre de 1987, de 6 de febrero de 1995, de 9 de abril de 2001). Es decir, para atribuir valor sustancial a una modificación operada en la condición de trabajo, se requiere que se hubiera producido una transformación en la misma de tal índole que quedara desdibujada en sus contornos esenciales ( STS de 15 de marzo de 1990); en suma, aquellas afectantes al "status básico del trabajador" ( STSJ de Cantabria de 23 de octubre de 2003). La aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores no se halla referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación ( STS de 9 de abril de 2001). Sin embargo, en el caso enjuiciado, vuelve el trabajador a la situación en la que siempre desarrolló su jornada laboral, trabajando fines de semana, en concreto solo los sábados, porque se le permite descansar el domingo. Es cierto que tanto el otro trabajador habitual de la empresa, D. Jose Antonio, como el citado D. Carlos Jesús, que le sustituyó, pasaron a la situación de incapacidad temporal, sin que se pueda entender un derecho adquirido definitivamente por el trabajador la concesión hecha temporalmente por la empleadora. Además, aunque la comunicación no lo diga, la causa de esta modificación no sustancial es evidentemente organizativa, aunque hable de fuerza mayor, pues ello no transforma la modificación en sustancial, las cosas e instituciones jurídicas son lo que son y no lo que las partes dicen que son, creen que son o quieren que sean.

CUARTO.- Sin embargo, el hecho de que la modificación sea un mero ejercicio del ius variandi, no significa que el empresario pueda hacer uso de dicha facultad a su capricho, arbitrariamente o de forma irracional, debiendo fundarse siempre la decisión empresarial en causas conectadas con la utilidad y necesidad de funcionamiento de la empresa, cuya concurrencia es un aspecto susceptible de someterse al control judicial ( STS de 15 de diciembre de 1998), lo que se entiende que se cumple en el caso de autos, si bien entronca con la alegada vulneración de derechos fundamentales. A este respecto, la doctrina del Tribunal Constitucional viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales ( STC 38/1981). En este sentido, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, pero para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1998 y 74/1998). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional, a la parte demandante corresponde aportar un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997, 74/1998, 87/1998). Así, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar, pues, una actividad alegatoria suficiente, concreta y precisa en torno a los indicios de que ha existido discriminación ( STC 266/1993), y solo una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1992).

QUINTO.- Sin embargo, en el caso enjuiciado no se aprecian tales indicios, sino meras conjeturas, pues no concreta siquiera la parte los actos en que se materializó la vulneración del derecho fundamental, como no sea el hecho de la modificación en sí, en unas circunstancias que en modo alguno tienen cabida en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues según la doctrina del Tribunal Constitucional la vulneración de la denominada garantía de indemnidad - art. 24.1 de la C.E.- se traduce, en el ámbito de las relaciones laborales, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de forma que conlleva la declaración de nulidad al acordarse como represalia por ejercer el trabajador acciones tendentes al reconocimiento de sus derechos o acciones, que incluye no solo las judiciales, sino también los actos previos o preparatorios a las mismas ( STC de 18 de enero de 1993), lo que no se entiende de aplicación al caso enjuiciado, en tanto la denuncia ante la Inspección de Trabajo y el Informe de ésta son de fecha 31 de julio y 1 de septiembre de 2022, respectivamente, y con posterioridad a las mismas, el 5 de octubre de 2022, la empresa concedió al trabajador el beneficio de poder librar los fines de semana, por lo que la reacción no fue una represalia, sino la concesión de un beneficio temporal, siendo muy posterior la modificación no sustancial, que data de 28 de septiembre de 2023, con efectos a 13 de octubre del mismo año. Tampoco se aprecia relación de causalidad con la reclamación de categoría de 26 de septiembre de 2023, a tenor de lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que no es más que una reiteración de todas las formuladas anteriormente, y por muy legítimas que puedan ser las expectativas de promocionarse profesionalmente, ello es ajeno al objeto del presente proceso especial y ha de articularse, en su caso, a través del procedimiento correspondiente. En cuanto al derecho a la integridad moral, difícilmente puede afirmarse su vulneración, so pretexto de que se limitan sus funciones y responsabilidades porque se le relegó como monitor de los cursos de vela, cuando el propio trabajador reconoce ante Inspección de Trabajo que dejó voluntariamente de impartir formación para cursos de vela a partir del verano de 2020, rehusando hacerlo con posterioridad al mismo por no llegar a un acuerdo con la empleadora en relación con su categoría profesional.

Todo lo expuesto conduce al rechazo de la pretensión.

OCTAVO.- A tenor de lo establecido en los arts. 138 y 191 de la LRJS, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, pues aunque el art. 138.6 de la ley rituaria laboral prevé que contra la sentencia dictada no cabrá ulterior recurso, el artículo 191.2-e), que dispone lo mismo, establece que se exceptuará a la regla general cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,