Sentencia Social 277/2023 Juzgado de lo Social de Albacete nº 1, Rec. 509/2022 de 28 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Solicita la parte actora que se declare la nulidad del despido por vulneración de sus derechos fundamentales ( artículo 14 de la Constitución Española). Subsidiariamente a la petición anterior interesa la declaración de improcedencia del despido, con los efectos inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución de fondo, la parte demandada alegó la excepción procesal de variación sustancial de la demanda, alegando que en la misma se habían incluido hechos no alegados en la papeleta de conciliación, y que por consiguiente generan indefensión a la parte demandada, solicitando que únicamente sean tenidos en cuenta los motivos alegados en la papeleta de conciliación.

La excepción debe ser desestimada en el sentido de que los hechos controvertidos fundamentales en los que centra el presente pleito son dos, si el despido del trabajador es correcto o si por el contrario existe desproporción en la sanción impuesta; y segundo, si al efectuar el despido ha existido vulneración del artículo 14 de la Constitución Española.

Indica el artículo 55.5 ET que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

Como de forma reiterada ha indicado la jurisprudencia respecto a las demandas de despido por supuesta vulneración de un derecho fundamental (y recuerda la STS de 28 de enero de 2014), la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.

En el supuesto de autos, el actor sostiene que el motivo real de su despido son las acciones llevadas a cabo en defensa de sus derechos. Sin embargo, no acompaña esta afirmación de ningún tipo de actividad probatoria. No existe ningún tipo de procedimiento o reclamación cursada, que hiciera a esta Juzgadora llegar al convencimiento de que ese ha sido el motivo del despido sufrido, es más, en fecha 18 de marzo de 2.022 se le impuso al trabajador Teodosio una sanción de amonestación que ni siquiera fue recurrida

En consecuencia con lo expuesto, procede desestimar el primer pedimento de la demanda y en consecuencia, no declarar la nulidad del despido pues no existen indicios suficientes aportados por el trabajador de la circunstancia alegada.

TERCERO.- Subsidiariamente se solicita que se declare la improcedencia del despido, en primer lugar, por no ser ciertos los hechos imputados y segundo, por haber optado la empresa por la medida más gravosa para el trabajador, el despido, pudiendo haber optado por la suspensión de empleo y sueldo.

De forma reiterada ha indicado el Tribunal Supremo ya desde la sentencia de 27 de diciembre de 1984, el despido es un acto formal y recepticio. Esto último quiere decir que necesariamente ha de ser conocida por el trabajador la decisión empresarial de proceder a su despido, debiendo el empresario poner todos medios razonables para ello y pudiendo utilizar todas las fórmulas idóneas para conseguir el objetivo, incluidos testigos que aseveren que, pudiendo haberla recibido, el trabajador afectado rehusó hacerlo. En todo caso, corresponde al empresario la carga de probar que entregó la carta de despido al trabajador o que, al menos, puso todos los medios para ello. Probado que el trabajador recibió la carta de despido, es preciso examinar si la empresa demandada acredita la veracidad de los motivos en ella expresados. Por consiguiente, es necesario analizar si el despido disciplinario aplicado sobre el trabajador reúne los requisitos para reputarlo como tal, ante los incumplimientos que alega la empresa.

En primer lugar, la empresa alega las faltas continuadas e injustificadas de puntualidad del trabajador. Concretamente alude a hasta 10 faltas de puntualidad en el mes de mayo, e igualmente alude que el trabajador tampoco ficha a su hora a la salida del establecimiento, manifestando que "ficha" después de concluida su actividad laboral, permaneciendo en la empresa, pero sin realizar trabajo alguno. Asimismo, alega la realización de consumiciones indebidas de comida por parte del trabajador. Estos dos últimos extremos, fueron reconocidos por la testigo Amelia, trabajadora del establecimiento que manifestó ser conocedora de que Teodosio llegó tarde durante el mes de mayo. Que se negaba a llevar un pedido si entraba tarde (22:40 o 22:45 horas) alegando que su jornada terminaba a las 23:00 horas, e igualmente reconoció que fichaba tarde a la salida porque se quedaba en el establecimiento utilizando su teléfono móvil, comiendo o charlando en cocinas. Y afirma que el día 28 de mayo, el trabajador no acudió a su puesto de trabajo pese a no tener el día de vacaciones concedido como consecuencia del volumen de pedidos en ese día por un partido de fútbol de competición europea.

Igualmente, de la documentación probatoria aportada por la parte demandada (documento 4) podemos observar los registros de entrada a su puesto de trabajo, observándose como efectivamente en los días denunciados el trabajador se incorporó más allá de las 20:00 horas a su puesto de trabajo.

Establece el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores que "El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

Por su parte, el V Acuerdo Laboral para el sector de la Hostelería alude a las sanciones que pueden imponerse en el ámbito que le es de aplicación en función de la calificación y gravedad de la infracción cometida y así, el artículo 39 considera que serán faltas graves:

"1. Más de tres faltas injustificadas de puntualidad en la incorporación al trabajo, cometidas en el período de treinta días. O bien, una sola falta de puntualidad superior a treinta minutos, o aquella de la que se deriven graves perjuicios o trastornos para el trabajo, considerándose como tal, la que provoque retraso en el inicio de un servicio al público.

2. Faltar uno o dos días al trabajo durante el período de treinta días sin autorización o causa justificada.

3. El abandono del trabajo o terminación anticipada, sin causa justificada, por tiempo superior a treinta minutos, entre una y tres ocasiones en treinta días.

4. No comunicar con la puntualidad debida las modificaciones de los datos de los familiares a cargo, que puedan afectar a la empresa a efectos de retenciones fiscales u otras obligaciones empresariales. La mala fe en estos actos determinaría la calificación como falta muy grave.

5. El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas. Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otros trabajadores, podría ser calificada como falta muy grave.

6. Descuido importante en la conservación de los géneros o artículos y materiales del correspondiente establecimiento.

7. Simular la presencia de otro trabajador, fichando o firmando por él.

8. Provocar y/o mantener discusiones con otros trabajadores en presencia del público o que transcienda a éste.

9. Emplear para uso propio, artículos, enseres, y prendas de la empresa, a no ser que exista autorización.

10. Asistir o permanecer en el trabajo bajo los efectos del alcohol o de las drogas, o su consumo durante el horario de trabajo; o fuera del mismo, vistiendo uniforme de la empresa. Si dichas circunstancias son reiteradas, podrá ser calificada de falta muy grave, siempre que haya mediado advertencia o sanción. El trabajador que estando bajo los efectos antes citados provoque en horas de trabajo o en las instalaciones de la empresa algún altercado con clientes, empresario o directivos, u otros trabajadores, la falta cometida en este supuesto será calificada como muy grave.

11. La inobservancia durante el servicio de la uniformidad o ropa de trabajo exigida por la empresa.

12. No atender al público con la corrección y diligencia debidas, siempre que de dicha conducta no se derive un especial perjuicio para la empresa o trabajadores, en cuyo caso se calificará como falta muy grave.

13. No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción.

14. La inobservancia de las obligaciones derivadas de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo, manipulación de alimentos u otras medidas administrativas que sean de aplicación al trabajo que se realiza o a la actividad de hostelería; y en particular, la falta de colaboración con la empresa en los términos que establece la normativa, para que ésta pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y salud en el trabajo.

15. La imprudencia durante el trabajo que pudiera implicar riesgo de accidente para sí, para otros trabajadores o terceras personas o riesgo de avería o daño material de las instalaciones de la empresa. La reiteración en tales imprudencias se podrá calificar como falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción.

16. El uso de palabras irrespetuosas o injuriosas de forma habitual durante el servicio.

17. La falta de aseo y limpieza, siempre que haya mediado advertencia o sanción y sea de tal índole que produzca queja justificada de los trabajadores o del público.

18. La reincidencia en faltas leves, aunque sean de distinta naturaleza, dentro de un trimestre y habiendo mediado advertencia o sanción.

19. La utilización por parte del trabajador o trabajadora, contraviniendo las instrucciones u órdenes empresariales en ésta materia, de los medios informáticos, telemáticos o de comunicación facilitados por el empresario, para uso privado o personal, ajeno a la actividad laboral y profesional por la que está contratado y para la que se le han proporcionado dichas herramientas de trabajo. Cuando esta utilización resulte además abusiva y contraria a la buena fe, podrá ser calificada como falta muy grave".

El artículo 40 considera faltas muy graves:

"1. Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el período de treinta días, diez faltas de asistencia en el período de seis meses o veinte durante un año.

2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.

3. Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa.

4. El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa.

5. Violar el secreto de la correspondencia, documentos o datos reservados de la empresa, o revelar, a personas extrañas a la misma, el contenido de éstos.

6. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general.

7. La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

8. Provocar u originar frecuentes riñas y pendencias con los demás trabajadores o trabajadoras.

9. La simulación de enfermedad o accidente alegada por el trabajador o trabajadora para no asistir al trabajo; así como, en la situación de incapacidad temporal, cuando se realicen trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, incluida toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente, como la realización de actividades injustificadas con su situación de incapacidad que provoquen la prolongación de la baja.

10. Los daños o perjuicios causados a las personas, incluyendo al propio trabajador, a la empresa o sus instalaciones, por la inobservancia de las medidas sobre prevención y protección de seguridad en el trabajo, facilitadas por la empresa.

11. La reincidencia en falta grave o muy grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera y hubiese sido advertida o sancionada.

12. Todo comportamiento o conducta, en el ámbito laboral, que atente el respeto de la intimidad y dignidad de la mujer o el hombre mediante la ofensa, física o verbal, de carácter sexual. Si tal conducta o comportamiento se lleva a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica supondrá una circunstancia agravante.

13. El acoso moral, acoso sexual y por razón de sexo, así como el realizado por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual o género, a las personas que trabajan en la empresa."

Mientras que el artículo 41 alude a las clases de sanciones que pueden imponerse y establece que:

"1. La empresa podrá aplicar por la comisión de faltas muy graves cualquiera de las sanciones previstas en este artículo y a las graves las previstas en los apartados A) y B).

Las sanciones máximas que podrán imponerse en cada caso, en función de la graduación de la falta cometida, serán las siguientes:

A) Por faltas leves:

Amonestación.

Suspensión de empleo y sueldo hasta dos días.

B) Por faltas graves:

Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días.

C) Por faltas muy graves:

Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días.

Despido disciplinario."

En atención a lo expuesto, únicamente podrá adoptarse la decisión del despido disciplinario en el caso de faltas muy graves. Considerándose falta muy grave las enunciadas en el artículo 40 o la reincidencia de faltas graves. En el presente caso, nos encontramos ante 10 faltas de puntualidad en un único mes, máxime el trabajador fue sancionado por estos hechos el 18 de marzo, produciéndose después de esta fecha otras 5 faltas de puntualidad (días 20,21,22, 27 y 29 de mayo) lo que supone reiteración de la conducta sancionable por parte del trabajador, pero además, el día 28 de mayo se ausentó de manera injustificada de su puesto de trabajo pese a que por parte de la empresa se le denegó el día de vacaciones debido al alto volumen de pedidos esperado para ese día, lo que supone también una falta grave. Por este motivo, la parte demandada ha probado que las causas de despido invocadas en la carta eran ciertas.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,