Sentencia Social 100/2025 , Rec. 940/2024 de 28 de febrero del 2025

PRIMERO.Los referidos hechos probados han sido acreditados por la prueba practicada valorada en su conjunto. Particularmente, a través de la documental.

SEGUNDO.Pretende la parte demandante que se condene a la empresa a respetar el contenido literal del art. 31.4 del convenio y que se mantenga la concesión, gestión y autorización de licencias de ese artículo sin exigir la justificación de reposo domiciliario para todo el personal.

La empresa se opone argumentando que el nuevo convenio se publicó antes de la entrada en vigor del RD 5/2023 que modifica el art. 37 ET. Actualmente concurre una superposición de fuentes normativas y se aplica la norma estatutaria por ser más favorable que la convencional, sin que pueda realizarse un espigueo de su contenido.

El sindicato interviniente se adhiere a la demanda.

TERCERO.El 26 de julio de 2023 se publicó en el BOP Coruña el convenio colectivo de BABCOK KOMMUNAL MBH Y TÉCNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A. - UTE ALBALADA en A Coruña 2022-2027.

El art. 31.4 establece:

"En caso de accidente, enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica o fallecimiento de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad: 3 días. Cuando por tal motivo, la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto fuera de la provincia, el plazo será de 4 días.

En caso de enfermedad grave o fallecimiento de tercer grado de consanguinidad o afinidad: 1 día".

El 29 de junio de 2023 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

Entró en vigor el 30 de junio de 2023.

Este Real Decreto modifica, entre otras, la letra b) del apartado 3 del artículo 37 ET quedando redactado como sigue:

"3. La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

a) (...).

b) Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja a de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella".

Tal y como se indica en la demanda, la empresa cambió de criterio, sin previa consulta, con respecto a la autorización de licencias del art. 31.4 del convenio.

No resulta controvertido que en la actualidad la licencia que otorga la empresa para el caso de intervención quirúrgica es de cinco días hábiles y que se viene exigiendo la justificación de reposo domiciliario para las que no precisen hospitalización, cosa que antes no sucedía.

Realmente, lo que hace la empresa no es más que aplicar el art. 37.3 b) ET en su nueva redacción como norma, en conjunto, más favorable.

No existe una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ya que la decisión empresarial no deriva de una voluntad unilateral, sino de la aplicación de una norma legal que en este caso es el Estatuto de los Trabajadores, más beneficiosa que la convencional.

Lo que pretende la parte actora es que la empresa aplique lo que le beneficia de ambas normas: la duración de la licencia de la estatutaria y la ausencia de exigencia del reposo domiciliario para la intervención quirúrgica sin hospitalización de la convenional. Pero ello no resulta posible, ya que, ante la superposición de dos fuentes normativas, la valoración de la más beneficiosa debe hacerse en su conjunto y no de forma parcial.

Tampoco se aprecia la existencia de una condición más beneficiosa por el hecho de que, como apunta el sindicato UGT, en el listado de permisos de 2023 exista concesión de licencia de 5 días, sin reposo domiciliario, a pesar de que la norma ya existía.

La STS 13/07/2017 dice: "Requisitos -generales- de la CMB.- Aunque sea de reiteración constante por parte de Sala, de todas formas no parece estar de más un recordatorio previo de la jurisprudencia dictada en orden a los requisitos para el nacimiento y efectos de una CMB. Muy particularmente: a).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión , de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; b ).- Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporar al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, sino que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho altrabajador; y c).- Así atribuido el beneficio, el misma se incorpora como CMB al nexo contractual y no puede extraerse del mismo por la exclusiva decisión del empresario, sino que pues en cuanto tal -CMB- es calificable como un acuerdo contractual tácito amparado en el art. 3.1.c) ET y mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o en tanto no sea compensada o neutralizada por norma posterior -legal o colectivamente pactada- que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (así, entre tantas, SSTS 04/03/13 -rco 4/12-, asunto "Progresa, SA " ; 16/09/15 -rco 330/14-, para asunto "Alten, Soluciones " ; 21/04/16 -rcud 2626/14-, asunto "Mecalux, SA " ; 12/07/16 -rco 109/15)

Asimismo, la STS de 12/05/08 (RJ 2008,4122, rec.111/2007), dispone: "la expresión condición más beneficiosa es utilizada en el ámbito laboral en dos sentidos. Por una parte, en sentido vertical, que designa con ella la mejora que en las condiciones de trabajo son introducidas por las partes en el contrato de trabajo sobre la regulación de esas condiciones contenida en la norma estatal o convencional. En este sentido viene relacionada con el efecto regulador normal del contrato de trabajo, que, conforme al artículo 3.1.c ET, puede introducir condiciones más favorables que las establecidas "en las disposiciones legales y convenios colectivos". De forma más específica, la condición más beneficiosa viene vinculada, en el mismo sentido vertical, con las condiciones de este carácter que pueden surgir de una conducta unilateral del empresario, planteándose entonces el problema de en qué medida esa conducta expresa realmente una voluntad de reconocimiento del beneficio a efectos de su incorporación al vínculo contractual y de su resistencia ante actos posteriores de desconocimiento. Esta situación enlaza con el segundo uso del término en sentido horizontal dentro del marco de la sucesión normativa: la condición más beneficiosa como una regulación que por este carácter puede subsistir frente a otra -más restrictiva- que la sucede en el tiempo".

Resumiendo la doctrina sobre la condición más beneficiosa, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2007 señala, que "para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo". Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario, manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas. Por ello, la condición más beneficiosa tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior "legal o pactada colectivamente", más favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea".

No se ha acreditado en este caso la existencia de una voluntad empresarial de incluir la ventaja -la falta de acreditación del reposo domiciliario, aun concediendo los 5 días del artículo del Estatuto- al nexo contractual del total de trabajadores, al margen de la mera tolerancia que pudiera haber habido en los primeros meses tras la entrada en vigor de la norma.

Con respecto a un supuesto similar al aquí planteado, resuelve la SAN 11/07/2024:

"TERCERO.- Sostiene el sindicato demandante que tras la promulgación del RD-ley 5/2023 de 28 de junio la empresa demandada ha procedido a adaptar la regulación del permiso retribuido por enfermedad recogido en el Acuerdo de Homologación de Condiciones TRAGSATEC, eliminando sin previa consulta a la RLT los tres días naturales de permiso que se reconocen en dicho acuerdo en caso de desplazamiento. La pretensión ejercitada no es otra que el mantenimiento de esos tres días de permiso adicionales pues entiende que la empresa está incumpliendo de forma unilateral el citado acuerdo considerando que se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo que debe ser considerada nula o subsidiariamente injustificada, al no haberse seguido los trámites previstos en el art. 41.4 ET . El Abogado del Estado se opuso a dicha pretensión, por las razones expuestas en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Ya adelantamos que la demanda no puede prosperar. Los hechos de los que deriva la controversia no son controvertidos y en esencia, se pueden sintetizar en los siguientes:

1.- La empresa demandada rige sus relaciones laborales por el XX Convenio Colectivo de nacional de empresas de ingeniería; oficinas de estudios técnicos; inspección, supervisión y control técnico y de calidad. En dicho convenio, en su art. 24 se regulan los llamados " permisos retribuidos" en cuyo apartado b ) se reconocen " dos días laborables por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, salvo en el caso de fallecimiento del cónyuge, progenitores o hijos e hijas en el que el permiso será el establecido en el siguiente inciso c). Cuando, con tal motivo, la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto de más de doscientos kilómetros, por cada uno de los viajes de ida y vuelta, el plazo será de cuatro días laborables. En los casos de hospitalización del cónyuge o parientes, y mientras dure tal situación de hospitalización, los días laborables de permiso anteriormente señalados se podrán disfrutar, a opción de la persona trabajadora, de manera continua o discontinua".

2.- Asimismo, rige en la empresa Acuerdo de Homologación de condiciones para el personal de TRAGSATEC, cuyo art. 6 b) recoge el siguiente permiso:

" Accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que requiera reposo domiciliario de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, el personal podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración tres días naturales, ampliables a seis si se requiere efectuar un desplazamiento al efecto, durante el periodo del hecho causal".

3.- Tras la publicación del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, se produce una actualización en septiembre de 2023 de la guía medidas de flexibilidad, permisos y licencias de TRAGSATEC, y se hace contar en relación al permiso retribuido por accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que requiera reposo domiciliario lo siguiente:

" En caso de ACCIDENTE O ENFERMEDAD GRAVE, HOSPITALIZACIÓN O INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA SIN HOSPITALIZACIÓN QUE REQUIERA REPOSO DOMICILIARIO del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como cualquier otra persona distinta de las anteriores que sea conviviente en el mismo domicilio, podrás acceder a un permiso retribuido de cinco días laborables (con o sin desplazamiento)".

De lo expuesto se comprueba que tras la publicación de la citada norma, la empresa actualiza la duración del permiso a la nueva redacción del art. 37.3 ET y del EBEP que reconocen:

a) Ci nco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja a de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella ( art. 37.3 ET ).

b) Po r accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise de reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el primer grado por consanguinidad o afinidad, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores que conviva con el funcionario o funcionaria en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella, cinco días. Cuando se trate de accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise de reposo domiciliario, de un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, el permiso será de cuatro días ( art. 48 a) EBEP ).

No podemos concluir que se haya producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo que requiera la apertura de un periodo de consultas con la RLT, ex art. 41.4 ET . Y ello, por aplicación de la doctrina expresada en STS de 25-6-2024, rcud. 161/2022 ( ROJ: STS 3557/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3557 ) en la que el Alto Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

"También hemos afrontado supuestos más o menos similares al presente, realizando una delimitación conceptual acerca del alcance que posea la figura de la MSCT regulada por el artículo 41 ET en relación con el principio constitucional de jerarquía normativa. En particular, pueden verse las SSTS 28 septiembre 2012 (rec. 3/2012 ), 25 septiembre de 2013 (rec 77/2012 ) y 26 diciembre 2013 (rec. 66/2012 ). Allí explicamos, y ahora reiteramos, que resulta obligado el respeto al principio de jerarquía normativa, y si a resultas de ello se introducen alteraciones en los derechos de los trabajadores no es este el caso de una modificación de las condiciones de trabajo acordada unilateralmente por el empresario, por lo que la negociación, si la hubiere, no resulta obligatoria y, en todo caso, habría de contraerse a instrumentar la reducción impuesta por mandato legal.

2.- De nuestra doctrina se deduce que para que la decisión empresarial impugnada pueda revestir la naturaleza de MSCT resulta esencial que responda a la exclusiva voluntad unilateral de la empleadora y no a la necesidad derivada de la aplicación de una norma legal que la imponga (...)".

Atendiendo a las consideraciones anteriores, la modificación en el régimen de permisos del Acuerdo de Homologación de condiciones para el personal de TRAGSATEC que se incluye en la guía de permisos del año 2023, no responde a una voluntad unilateral e impuesta por parte de la empresa, sino a la necesaria adecuación del permiso que ahora se discute a la nueva normativa, tras la entrada en vigor del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, que amplió los permisos por enfermedad o intervención quirúrgica tanto en su duración (ampliando a 5 los días reconocidos) como en relación a los parientes para cuya atención podría solicitarse dicho permiso. Es por ello que ninguna modificación sustancial concurre ni por ende, ninguna negociación debía iniciarse con la RLT.

A mayor abundamiento, el nuevo régimen instaurado es más beneficioso para los trabajadores de la empresa demandada, pues el Tribunal Supremo constató en su sentencia de 11-3-2020, recurso de casación 188/2018 , que los días de disfrute del permiso recogido en el art. 6 b) del acuerdo de homologación, eran naturales, y que el disfrute del mismo comenzaría a computarse el día natural en que se produjese el accidente, enfermedad u hospitalización. Mientras que con la actual regulación, se reconocen cinco días hábiles, lo que unido al fin de semana intermedio o final que pudiera coincidir, hace que se amplíe sustancialmente el periodo de disfrute. Pretender mantener los tres días adicionales en caso de desplazamiento supondría alterar el régimen legal a que el acuerdo se amolda, confiriendo un derecho no reconocido por la adaptación de la normativa nacional a la comunitaria, donde el legislador no ha querido ampliar el permiso por enfermedad en los supuestos de desplazamiento como sí ha ocurrido con el permiso por fallecimiento regulado en el art. 37.3.bis ET y 48 a) del EBEP ".

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,