Sentencia Social 219/2023 Juzgado de lo Social de Palma nº 5, Rec. 972/2022 de 28 de julio del 2023

PRIMERO. El relato de hechos probados resulta de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio consistentes en documental aportada por ambas partes, así como de las declaraciones testificales prestadas por D. Belarmino, el cual reconoció el archivo de audio correspondiente a una conversación telefónica que mantuvo con el demandante el 9 de noviembre de 2022, y por Dña. Rocío. En concreto, el hecho probado cuarto no fue controvertido; el quinto resulta de la resolución dictada por el INSS aportada por la parte actora, resolución que no pudo ser notificada personalmente al actor tras realizar el servicio de correos dos intentos de entrega el 28 de septiembre de 2022, así como del informe médico correspondiente al 30 de septiembre de 2022 del que se desprende que en esa fecha y en la consulta de la facultativo de Atención Primaria que atendió al actor este tuvo conocimiento de la extinción del proceso de IT. El hecho probado sexto resulta de la declaración testifical prestada por D. Belarmino en relación con el archivo de audio aportado por la parte actora y con el documento nº 7 de la parte actora. El hecho probado séptimo resulta de la documental aportada por ambas partes. El hecho probado octavo declaración testifical prestada por Dña. Rocío quien además reconoció como su teléfono de empresa el identificado con el número que figura en el documento nº 7 de la parte actora . El hecho probado noveno resulta de las dos declaraciones testificales practicadas. El hecho probado décimo resulta del documento de liquidación y finiquito aportado por ambas partes y el hecho probado undécimo de la documentación médica aportada por la parte actora que consta en el documento nº 9.

De las circunstancias laborales del actor suscitaron controversia en juicio la antigüedad y el salario. En cuanto a la primera, la parte actora defiende como fecha de antigüedad la de 23 de marzo de 2016, fecha de celebración del primer contrato temporal que unió a las partes. Asiste la razón a la parte actora. El demandante celebró un primer contrato de duración temporal en la fecha indicada que se prolongó hasta el 22 de marzo de 2017 según resulta de la vida laboral. En fecha 24 de abril de 2017, poco más de un mes después suscribió contrato de trabajo indefinido. El escaso lapso temporal que existe entre la finalización del contrato temporal y la celebración del indefinido permite considerar que medió entre las partes una única relación laboral en aplicación de la denominada "doctrina de la unidad esencial del vínculo" consolidada en la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo (SSTS 23/02/2016, 07/06/2017, 21/09/2017 entre otras).

Por lo que respecta al salario, la empresa defendió el salario que se refleja en la nómina correspondiente a octubre de 2020, 813,01 €. Sin embargo, el tiempo transcurrido hasta la fecha del despido conduce a considerar que el salario devengado por el actor a esa fecha era superior. Por tal motivo, no constando que el demandante percibiera dentro de su retribución conceptos de naturaleza extrasalarial, acoge el Juzgador como salario regulador el importe de la base de cotización correspondiente a septiembre de 2022 que resulta del documento nº 6 de la parte actora.

SEGUNDO. La empresa demandada procedió al despido disciplinario del actor mediante carta de fecha y efectos 3 de noviembre de 2022 remitida mediante burofax al demandante, que la recibió el 9 de noviembre de 2022. La empresa justificó la decisión de despedir al actor en la ausencia injustificada de este en su puesto de trabajo durante el periodo que media entre el 17 de septiembre de 2022 hasta el 2 de noviembre de 2022 totalizando 32 días laborables. La incomparecencia del actor en su puesto de trabajo durante las fechas que se indican en la carta de despido no fue controvertida por lo tanto, objetivamente, el actor incurrió en la infracción disciplinaria tipificada como muy grave en el Art. 55.1 del Convenio colectivo de Grandes Almacenes ( La ausencia al trabajo sin la debida autorización o causa justificada de más de un día al mes). Ahora bien, concurren en el presente caso circunstancias de peso que deben ser tenidas en consideración a la hora de abordar la calificación del despido.

En primer lugar, el demandante provenía de una baja médica de larga duración que concluyó en virtud de resolución dictada por el INSS en fecha 16 de septiembre de 2022. El demandante tuvo conocimiento de la resolución dictada por el INSS el día 29 de septiembre de 2022 cuando acudió a la consulta de su médico de cabecera. Por lo tanto, no cabe exigir al actor que se incorporara a su puesto de trabajo antes del día 30 de septiembre pues no era conocedor de que ya no se encontraba en situación de IT. Debe traerse a colación aquí la doctrina jurisprudencial ( SSTS 18/01/2012 y 02/12/2014, 23/02/2021, 12/12/2021) que reconoce el derecho del beneficiario a percibir las prestaciones de IT hasta la fecha de notificación de la resolución administrativa que pone fin al proceso de baja médica. Es a partir de que el trabajador tiene conocimiento de la extinción de la incapacidad temporal cuando este debe incorporarse a su puesto de trabajo y lucrar el correspondiente salario. Por lo tanto, no cabe considerar injustificada la ausencia del actor durante el periodo que media entre el 17 y el 29 de septiembre de 2022.

En segundo lugar, el demandante el día 30 de septiembre de 2022 llamó por teléfono a D. Belarmino, controller gestión de la empresa demandada y superior jerárquico suyo, aunque no mando directo. El testigo refirió que entre sus funciones se hallaba la realización de diversos trámites administrativos, así como las IT altas y bajas. Con posterioridad los días 5 y 25 de octubre el demandante volvió a hablar con el testigo lo hizo con Dña. Rocío. El demandante a través de dichas conversaciones puso en conocimiento de la empresa que si bien había recibido el alta médica, entendía que ello obedecía a un error - de hecho, la médico de atención primaria que le atendía cursó solicitud de nueva baja el mismo día 29 de septiembre- que no se hallaba en condiciones de trabajar y que le restaban muchos días de vacaciones por disfrutar. Por lo tanto, no cabe apreciar que el demandante ocultase su situación a la empresa. Y ello puede deducirse también del hecho de que ésta no le solicitase justificación hasta el 25 de octubre, siendo que, conforme a la tipificación que el convenio colectivo de aplicación a la reparación laboral realiza de la falta muy grave de inasistencia al trabajo, bastaría con un día de ausencia para apreciar la concurrencia de la falta. Cierto es que el demandante hubiera debido solicitar el disfrute de vacaciones por escrito y no lo hizo y ello nos conduce a la tercera circunstancia que debe ser tenida en cuenta a la hora de resolver la cuestión planteada en la demanda.

Como ya se ha dicho, el demandante provenía de una situación de IT de larga duración que fue extinguida mediante resolución dictada por el INSS. Según resulta de la documentación médica aportada por la parte demandante, la médico de cabecera que atendió al demandante en el Centro de Salud de Rafal Nou interesó la expedición de nuevo parte de baja el 29 de septiembre y por segunda vez el 28 de octubre. El demandante fue diagnosticado de trastorno de ansiedad generalizado, trastorno depresivo y depresión neurótica, siendo pautado tratamiento farmacológico. De la documentación aportada se constata la existencia de pensamientos autolíticos que motivo que el demandante fuese derivado al programa de atención al paciente suicida y en noviembre fue incluido en grupo de riesgo de suicidio, todo ello en fechas coetáneas al despido. A la vista del estado clínico del demandante cabe deducir, por una parte, que el actor pudo haberse formado la idea de que no estaba incurriendo en ninguna infracción en tanto que disponía de un número elevado de días de vacaciones pendientes de disfrutar, que había comentado este extremo con D. Belarmino y con Dña. Rocío y que la empresa no le había denegado de forma expresa el disfrute de vacaciones, siendo que, además, la empresa no le solicitó justificar sus ausencias hasta pocas fechas antes de proceder al despido.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto y razonado hemos de partir de que el Art. 54.1 ET sanciona con el despido disciplinario aquellos incumplimientos contractuales graves y culpables del trabajador. El Art. 52 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes establece que " Toda falta cometida por una persona trabajadora se clasificará, atendiendo a su importancia y trascendencia, en leve, grave o muy grave". lo que implica que el poder sancionador que corresponde a la empresa no puede ejercerse de forma automatizada, sino considerando las circunstancias concurrentes. Tal previsión convencional entronca con la denominada "teoría gradualista" de creación jurisprudencial y que viene siendo aplicada por las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. Así, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears en su sentencia de 11 de diciembre de 2015 (Rsu. 222/2015) aplicó la doctrina gradualista en base a los siguientes razonamientos: " Como nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, «el enjuiciamiento del despido debe abordarse en todo caso con criterio gradualista, tendente a establecer una adecuada proporción y correspondencia entre conductas y sanciones, y con criterio individualizador, atendiendo a las peculiaridades de cada caso concreto» ( sentencia de 28 de febrero de 1990 ). Y «Las infracciones que tipifica al art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones".

En el caso presente, no ofrece duda que el trabajador demandante dejó de acudir al trabajo desde el 30 de septiembre de 2022 hasta el 3 de noviembre de 2022 durante un total de 23 días laborables. Y es cierto también que tenía obligación de hacerlo una vez que se extinguió la IT y que, del mismo modo, hubiera debido cursar solicitud de vacaciones por escrito. Ahora bien, las circunstancias expuestoa llevan al Juzgador a considerar que la demandada actuó con excesivo rigor frente al trabajador imponiéndole la sanción máxima que se prevé en el ordenamiento laboral. Como declaró la STSJ Cataluña de 16 de enero de 2008, haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial, el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, porque no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamiento que evidencien una especial dosis de gravedad, debiendo existir la debida proporción entre la entidad de la falta y la sanción impuesta.

En consecuencia, procede calificar el despido como improcedente, derivándose de dicha declaración las consecuencias que se prevén en el Art. 56.1 ET y en el Art. 110 LRJS. Por lo que respecta al importe de la indemnización, atendiendo a la antigüedad y salario declarados probados, salvo error u omisión, asciende a 6.936,60 €. En el caso de efectuarse opción por la readmisión, en trámite de ejecución de sentencia se procederá a la liquidación de los salarios de tramitación que correspondan a razón de 31,53 € brutos diarios con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.