Sentencia Social 399/2022 Juzgado de lo Social de Palma nº 5, Rec. 210/2022 de 29 de diciembre del 2022

PRIMERO. El relato de hechos probados resulta de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio consistentes en documental aportada por las partes, y testifical practicada en las personas de D. Sixto, trabajador fijo discontinuo "a llamada" y D. Adriano, trabajador fijo discontinuo "a llamada" y miembro del Comité de Empresa. En acto de juicio la representación procesal de la empresa impugnó el Acta de la reunión acontecida el día 19 de noviembre de 2020 entre la Dirección de la Empresa y el Comité de Empresa por no obrar en el documento aportado por la parte actora firma del representante empresarial. Por este Juzgado se requirió a las partes la aportación del Acta, reiterando la parte actora el Acta ya aportada y no aportando ninguna la parte demandada. Por tal motivo acoge el Juzgador el Acta como medio de prueba y tiene por cierto su contenido. Debe decirse que la documental aportada por la empresa corrobora esencialmente el contenido del Acta, no siendo controvertida la transformación durante el año 2021 de 16 contratos de trabajo fijos de actividad continuada a fijos discontinuos condicionado. Lo que no se ha producido es el despido de ninguno de los trabajadores de la empresa, según refirió el testigo D. Adriano.

Impugna el sindicato demandante la decisión empresarial de efectuar el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos conforme a dos escalafones, el propio de los fijos discontinuos y el de los fijos discontinuos condicionados lo que vulnera el Art. 22 del Convenio Colectivo de aplicación que establece la obligatoriedad de un único escalafón de trabajadores fijos discontinuos con la categoría profesional de conductor, sin perjuicio de otros escalafones para el resto de trabajadores fijos discontinuos que desempeñen otras funciones profesionales.

La empresa demandada se opuso a la demandan alegando las graves dificultades económicas por las que atraviesa como consecuencia de la quiebra del touroperador Thomas Coock en 2019 y del cese primero y de la reducción de la actividad después como consecuencia de la pandemia Covid-19. Alegó también la empresa demandada que en tanto que los trabajadores fijos discontinuos condicionados prestan servicios em fechas ciertas y durante un periodo de actividad determinado, normalmente entre los meses de marzo y noviembre, no se hallan sujetos al Art. 22 del convenio, que se dirige a los trabajadores fijos discontinuos propiamente dichos, esto es, aquellos cuyo llamamiento depende de las necesidades de ocupación de la empresa y se produce en fechas inciertas, siendo que su periodo de ocupación anual puede ser superior al garantizado a los trabajadores fijos discontinuos condicionados. Alegó también la empresa que la transformación contractual operada en 2021 a 16 trabajadores no perjudica a los fijos discontinuos "a llamada", pues los trabajadores que aceptaron la novación de sus contratos eran previamente indefinidos de actividad continuada, esto es, trabajaban a lo largo de todo el año.

Resulta de la prueba testifical practicada, que ya en el año 2012 pactó la empresa con algunos trabajadores la novación de sus contratos de trabajo indefinidos de actividad continuada a fijos discontinuos condicionados, habiendo convivido pacíficamente en el seno de la empresa ambos colectivos. Según refirió D. Adriano el conflicto ha surgido este año porque los fijos discontinuos "a llamada" se han sentido perjudicados por el llamamiento de los fijos discontinuos condicionados al margen del escalafón de fijos discontinuos. Estima el Juzgador que ha sido el sustancial incremento del número de trabajadores fijos discontinuos condicionados lo que ha motivado la controversia.

SEGUNDO. El Art. 16.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores establece:

1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

A su vez, el apartado 3º del Art. 16 dispone:

3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Por lo tanto, desde un punto de vista legal, trabajador fijo discontinuo es aquel cuya actividad tiene por objeto la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, de prestación intermitente ya tengan periodos de ejecución ciertos y determinados o indeterminados. La definición legal del trabajador fijo discontinuo comprende tanto a los trabajadores denominados en el presente procedimiento fijos discontinuos condicionados, que realizan su prestación de servicios intermitente durante un periodo cierto y determinado, y a los trabajadores fijos discontinuos "a llamada", que prestan su servicio intermitente durante periodos de tiempo inciertos. Dicho lo anterior, el Art. 16.3 ET delega en los convenios colectivos o acuerdos de empresa los criterios por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas discontinuas.

En el presente caso resulta de aplicación el Art. 22 del Convenio Colectivo del sector del transporte discrecional y turístico de viajeros por carretera de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears. Dicho precepto, atendiendo a su redacción, no diferencia entre trabajadores fijos discontinuos que prestan servicios en periodos ciertos y determinados y fijos discontinuos que lo hacen en periodos inciertos. Con independencia de ellos, si recoge las dos notas esenciales que caracterizan el trabajo fijo discontinuo con independencia de su modalidad: el carácter no permanente de la actividad; y la obligación empresarial de realizar el llamamiento siempre que sean necesarios los servicios del trabajador. Ambas notas concurren tanto en los trabajadores fijos discontinuos condicionados, que no van a iniciar su prestación de servicios si la empresa carece de actividad para darles ocupación, como sucede con los trabajadores fijos discontinuos "a llamada". La única diferencia real entre ambos colectivos es que el primer prestará servicios si hay actividad durante un periodo de tiempo garantizado de nueve meses y el segundo no. Habrá trabajadores que por razón de su antigüedad trabajen más de 9 meses mientras que otros lo harán durante menos tiempo. Lo que resulta incuestionable a tenor de la redacción del Art. 22 es que el llamamiento de los fijos discontinuos deberá hacerse por riguroso orden de fecha ingreso en la empresa, dentro de cada puesto de trabajo, y, su interrupción, a la inversa. Y que la empresa viene obligada a elaborar un único escalafón específico para el personal de conducción fijo de trabajos discontinuos, donde figurará el nombre y apellidos y antigüedad, a los efectos de llamamiento e interrupción de los periodos de ocupación.

La coexistencia en una misma empresa de trabajadores fijos discontinuos con un periodo de ocupación garantizado se produce en otras empresas distintas de la que nos ocupa es habitual. Así, el Art. 8 del Convenio Colectivo de las Illes Balears en sus apartados 2º y 3º contempla una garantía de ocupación de seis meses para aquellos trabajadores que en el año 1992 hubieran alcanzado o alcanzasen ese año tres periodos anuales de ocupación consecutivos de seis meses, en tanto que a los trabajadores fijos discontinuos que no tengan garantizado el tiempo mínimo de llamamiento antes indicado por no haber alcanzado la media de ocupación exigida habrá de garantizárseles la media de ocupación realizada durante los 3 primeros años, regulándose también las condiciones de la garantía de ocupación.

En conclusión, la actuación empresarial de diferenciar a los trabajadores fijos discontinuos de su plantilla en dos categorías y de efectuar el llamamiento conforme a dos criterios diferentes y no conforme a un único escalafón vulnera lo dispuesto en el Art. 22 del Convenio Colectivo de aplicación. No cabe acoger el argumento de que la actuación empresarial no perjudica a los trabajadores fijos discontinuos "a llamada" por que los condicionados anteriormente eran fijos de actividad continuada. Estos últimos, anteriormente, no tenían la condición de fijos discontinuos y no se hallaban sometidos, por razón de su contrato de trabajo, a la normativa específica que rige la relación laboral fija discontinua. Una vez novaron su contrato de trabajo, se convirtieron en fijos discontinuos y quedaron sujetos a ésta al igual que el resto de los trabajadores fijos discontinuos.

Procede, por todo lo expuesto y razonado, la estimación de la demanda.

TERCERO. Frente a la presente sentencia cabe la interposición de recurso de suplicación de conformidad con lo dispuesto en el Art. 191.3.f)LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.