Sentencia Social 69/2023 Juzgado de lo Social de Palma nº 5, Rec. 1087/2021 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO. El relato de hechos probados resulta de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio consistentes en documental aportada por ambas partes y en la declaración testifical prestada por Dña. Sandra, declaración no desvirtuada por ningún otro medio de prueba practicado de contrario. Las circunstcnias laborales del actor no fueron controvertidas con la salvedad del salario percibido por éste. La parte actora en acto de juicio cuantificó el importe del salario regulador mediante la aportación de un listado de bases de cotización correspondientes al actor, del que resulta la percepción de un salario superior al establecido convencionalmente. La parte demandada se opuso a la modificación del salario introducida en acto de juicio por la parte actora. Debe decirse que la demanda no cuantifica el importe del salario del actor limitándose a apuntar "salario según convenio". Sin embargo, el hecho de que el salario defendido en juicio por el demandante se apoye en las bases de cotización del actor no puede ocasionar indefensión alguna a la empresa demandada, pues debe ser conocedora de las cantidades por las que cotizó, siendo el acto de cotizar un acto propio de la empresa. La representación procesal tuvo ocasión para examinar la documentación aportada por la parte actora, interrumpiéndose el juicio al efecto. De ahí que el Juzgador acoja como salario regulador el importe de la base de cotización correspondiente al mes de septiembre de 2021, último mes cotizado completo, pues en el mes de octubre de 2021, según refirió la testigo, se concedió al demandante unos días de permiso sin sueldo.

Los hechos probados segundo y tercero resultan de la documentación aportada por la parte actora. Los hechos probados cuarto y quinto resultan de la declaración prestada por Dña. Sandra y del documento nº 4 de la parte demandada que la testigo ratificó. De la declaración de la testigo cabe resaltar: primero, que tras serle denegada la incapacidad permanente al actor por parte del INSS, éste alcanzó un acuerdo con la empresa para disfrutar de unos días de permiso sin sueldo porque no se encontraba en condiciones de trabajar y pensaba impugnar la resolución dictada por la Entidad Gestora; en segundo lugar, que este solicitó disfrutar de vacaciones en las fechas indicadas porque tenía intención de viajar a Marruecos por razones familiares. Dicho viaje se menciona también en el ordinal tercero de la demanda; y en tercer lugar, que al demandante le restaban algunos días más para agotar su periodo de vacaciones anuales retribuidas. Los hechos probados sexto y octavo no fueron controvertidos. El hecho probado séptimo resulta de la documentación aportada por la empresa. El hecho probado noveno resulta de la prueba testifical practicada. El hecho probado undécimo resulta de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 aportada por ambas partes.

Alegó la parte demandada en juicio la pérdida sobrevenida del objeto litigioso como consecuencia de la sentencia que acodó declarar al actor en situación de incapacidad permanente total con efectos de 4 de octubre de 2021. Dicha alegación debe ser rechazada. La relación laboral habida entre las partes se extinguió como consecuencia del despido disciplinario del actor ejecutado por la empresa con efectos de 8 de noviembre de 2021. En la fecha en la que se dictó la sentencia que declaró la incapacidad permanente del actor, la relación laboral se hallaba ya extinguida, no fue la sentencia la que provocó la extinción del vínculo laboral. Y ello sin perjuicio de los efectos que el pronunciamiento que se contiene en dicha resolución pueda producir para el caso de declaración de nulidad o improcedencia del despido.

SEGUNDO. Impugna la parte demandante el despido disciplinario alegando en primer lugar de forma vaga y mínimamente razonada la vulneración de los Art. 14 y 15 C.E. y el derecho fundamental a la salud del trabajador, afirmando que la decisión empresarial fue reactiva a un proceso médico en curso. Peticiona la parte actora la declaración de nulidad del despido en base a lo dispuesto en el Art. 55.1 ET y, subsidiariamente a improcedencia del acto extintivo con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

La empresa demandada procedió al despido disciplinario del actor imputándole la comisión de una falta muy grave tipificada en el Art. 54.2.a) ET ( Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo) y en el Anexo II 4º) del Convenio Colectivo del Metal de las Illes Balears ( Las faltas injustificadas al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes). La empresa imputó al trabajador no haber acudido a su puesto de trabajo desde el 3 de noviembre de 2021, siendo que el día 3 de noviembre le había remitido un burofax instándole a justificar la primera de sus ausencias. Debe decirse que es un hecho pacífico que el trabajador no acudió al trabajo los días 3, 4 y 5 de noviembre de 2021, todos ellos laborables, desconociéndose la razón que motivó su ausencia, pues el demandante ni ante la empresa ni aun en el acto de juicio expuso y justificó los motivos de no haber acudido a su puesto de trabajo. En el ordinal tercero de la demanda, a la vez que se expone que el actor viajó a Marruecos durante su periodo vacacional, se afirma que hallándose en ese país el demandante sufrió una reagudización del cuadro médico que padecía lo que le impidió el desplazamiento. Tal afirmación se halla por completo huérfana de prueba. De hecho, se desconocen las fechas en las que el actor viajó a Marruecos y en la que regresó, siendo que el mero hecho de que viajó a Marruecos no deja de ser hipotético, pues ningún medio de prueba corrobora que el demandante efectivamente estuviera en dicho país. La testigo Dña. Sandra refirió que el día 19 de octubre de 2020 el actor solicitó disfrutar de unos días de vacaciones porque tenía que viajar a Marruecos por motivos familiares -una boda-. En la demanda se indica que el actor viajó a Marruecos, de ahí que pueda deducirse que el demandante viajó a Marruecos. En cualquier caso, es un hecho que posee poca trascendencia pues lo realmente trascendente es que el actor por causas que se desconocen, dejó de acudir a su puesto de trabajo durante tres días consecutivos en un mismo mes, conducta que integra el tipo previsto en el Anexo II) 4º.b) del convenio colectivo de aplicación y por ende en el art. 54.2.a) ET.

Por lo tanto, acreditados los hechos imputados en la carta de despido y la correcta tipificación de los mismos, debe ahora examinarse cual debe ser la calificación del acto extintivo.

TERCERO. Debe descartarse por completo la declaración de nulidad que solicita la parte actora. Y ello por cuanto la parte demandante no ha aportado el más mínimo indicio de que la decisión empresarial obedeciera a las causas que se apuntan en la demanda. El trabajador había visto ya extinguido el proceso de IT que inició en febrero de 2021 como consecuencia de una resolución dictada por el INSS que goza de presunción de legalidad y certeza, sin perjuicio de que fuera revocada cerca de año y medio después por sentencia firme. No hay constancia alguna de que el trabajador recibiera o precisar de asistencia médica durante el periodo de tiempo que nos ocupa, esto es, desde el 20 de octubre de 2021, fecha de inicio de su periodo vacacional y hasta el 8 de noviembre de 2021, fecha en la que acudió a la empresa dispuesto para reincorporarse al trabajo al día siguiente y fue despedido. Por lo tanto, no se aprecia vulneración de derechos fundamentales que pudiera dar lugar a declarar la nulidad del acto extintivo.

Dicho lo anterior es cierto que, en la práctica, el trabajador alargó su periodo vacacional sin consentimiento ni autorización de su empleadora, comportamiento que habría de dar lugar a la declaración de procedencia del despido. Sin embargo, en acto de juicio se pudieron de manifiesto hechos que conducen a considerar que la decisión empresarial fue, en este caso, demasiado rigurosa. En primer lugar, la empresa había mostrado una inusual tolerancia con el trabajador permitiéndole no reincorporarse a su trabajo tras haberle sido denegada la declaración de incapacidad permanente. En segundo lugar, el actor compareció en la empresa con intención de reincorporarse el primer día laborable siguiente a los tres que integran la falta disciplinaria sancionada. Y, en tercer lugar, habida cuenta del retorno del demandante, la empresa hubiera podido imputar los tres días de noviembre en que no acudió al trabajo a los días de vacaciones que tenía pendientes de disfrutar. También hubiera podido aplicar la figura del permiso sin sueldo que antes había empleado y por último sancionar al actor como autor de una falta muy grave con una sanción de suspensión de empleo y sueldo como establece el convenio colectivo de aplicación.

El Convenio Colectivo del Metal de las Illes Balears en el apartado 1º del Anexo II establece que Toda falta cometida por una persona trabajadora se clasificará atendiendo a su importancia, trascendencia e intención en leve, grave y muy grave, lo que implica que el poder sancionador que corresponde a la empresa no puede ejercerse de forma automatizada, sino considerando las circunstancias concurrentes. Tal previsión convencional entronca con la denominada "teoría gradualista" de creación jurisprudencial y que viene siendo aplicada por las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. Así, la Sala de lo Social del Tribuanl Superior de Justicia de les Illes Balears en su sentencia de 11 de diciembre de 2015 (Rsu. 222/2015) aplicó la doctrina gradualista en base a los siguientes razonamientos: " Como nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, «el enjuiciamiento del despido debe abordarse en todo caso con criterio gradualista, tendente a establecer una adecuada proporción y correspondencia entre conductas y sanciones, y con criterio individualizador, atendiendo a las peculiaridades de cada caso concreto» ( sentencia de 28 de febrero de 1990 ). Y «Las infracciones que tipifica al art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones".

La aplicación de la doctrina expuesta y las circunstancias concurrentes en el presente caso que antes se han enumerado conducen a que el despido del actor deba ser declarado improcedente.

CUARTO. En orden a las consecuencias que la declaración de improcedencia deba producir es incuestionable que la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total por sentencia firme impide la posibilidad de readmisión. Sobre dicha cuestión se ha pronunciado la STS de 11 de enero de 2022 (Rcud. 4906/2018. Dicha sentencia, partiendo de que, declarado el despido improcedente, el Art. 56.1 ET establece una obligación alternativa sobre el empleador cuando a él le corresponde la elección: indemnizar o readmitir al trabajador. La declaración de incapacidad permanente del trabajador -como sucede con la jubilación, el fallecimiento de éste o la válida terminación del contrato temporal) sobrevenida a la fecha de la declaración por sentencia de improcedencia del despido excluye la posibilidad de readmitir al trabajador, de tal suerte que la obligación del empresario queda circunscrita al pago de la indemnización. La sentencia citada señala que el acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que el periodo que media entre el despido y la fecha de la sentencia que lo declara improcedente haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes. Por lo tanto, el cálculo de la indemnización debe realizarse a la fecha del despido, computando el tiempo de prestación de servicios que media desde el inicio de la relación laboral y la fecha del despido.

Salvo error u omisión, el importe de la indemnización asciende a 5.486,77 €.