Sentencia Social 1940/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3003/2021 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- Recurre en suplicación el trabajador, actor en el proceso, frente a la sentencia del juzgado de instancia que declaró la procedencia del despido disciplinario acordado por la entidad empleadora con efectos del 20 de noviembre de 2018, desestimó su demanda y absolvió a los demandados (al COAS por falta de legitimación pasiva, al no ser empleadora del actor).

La sentencia recurrida rechaza la nulidad del despido tanto por los motivos formales (en relación a la tramitación del expediente disciplinario) como por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales (garantía de indemnidad, e integridad física y moral en relación con alegado mobbing). Y en cuanto al fondo del asunto, estima acreditado que el curso de formación fue solicitado por el COAIB a FIDAS y no personalmente al actor, quien lo habría desviado a sí mismo para impartirlo personalmente en su propio beneficio, lo que considera constituye una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza justificadores del despido.

El recurso contiene motivos de revisión fáctica, sin cita del amparo procesal, pero debiendo entenderse que con base en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para modificar los ordinales 2.º, 3.º, 5.º, 7.º, 8.º, 9.º, 12.º, 13.º, 16, y 10.º, y añadir un nuevo ordinal que sería el 20.º; además, contiene otros motivos de censura jurídica, también sin cita de amparo procesal, pero entendemos que por la vía del art. 193.c) de la LRJS, tendentes a sostener la nulidad del despido por razones formales denunciando infracción de los arts. 40 del convenio colectivo, 104, 106.2, 107, 108.1, 114.2, 115.1.d y 115.2 de la LRJS, y del art. 55.1 del ET, y subsidiariamente (entendemos) su improcedencia por quebrantamiento de la teoría gradualista, denunciando infracción de los arts. 35 de la Constitución de la Nación Española (CE), 36.2 y 38 del convenio colectivo, y 54.2.a) del ET.

Impugnan el recurso las tres partes demandadas, que se alinean con las tesis de la sentencia recurrida, la que piden confirmar.

SEGUNDO.- En cuanto a la integración de los hechos probados conviene comenzar recordando:

1) Sobre la normativa aplicable, el art. 193 LRJS dispone que uno de los objetos del recurso de suplicación es "b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." Lo que excluye que cualesquiera otras pruebas, señaladamente las personales (testifical, interrogatorio de parte) puedan fundar una tal revisión de hechos probados. Y el art. 196.3 LRJS, en cuanto a la estructura formal del recurso, en relación con esta misma pretensión de revisión fáctica, establece que "habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende."

2) Sobre la interpretación jurisprudencial de dicha normativa reguladora, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo n.º 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013) recuerda las líneas básicas de la doctrina al respecto, indicándose que

"Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91-; ... 28/05/13 -rco 5/12-; y 03/07/13 -rco 88/12-)."

Debe tenerse también en cuenta que, dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre) de este recurso de suplicación, que no es una apelación civil, institución que siempre ha sido ajena a esta especializada jurisdicción, y dado que el proceso laboral es de única instancia, aunque de doble grado, no podemos aquí efectuar una labor de revaloración del conjunto de la prueba practicada, ni reelaborar un nuevo relato de hechos probados, tareas que corresponde en exclusiva a la juzgadora de la instancia ( artículo 97.2 LRJS), salvo corrección de errores de apreciación patentes, evidentes, palmarios, directos, no necesitados de suposiciones ni conjeturas, y debidamente articulados respetando las exigencias formales del motivo de revisión fáctica, a tenor de la jurisprudencia antes citada.

Partiendo de tales criterios resolvemos las pretensiones de modificación fáctica introducidas en el recurso, que son las siguientes:

2.1 Se solicita en primer lugar la ampliación del hecho probado segundo, párrafo primero, para añadirle que:

"Entre las obligaciones contractuales del personal y actividades del Departamento de Normativa de FIDAS, no se encuentra incluida la impartición de cursos, y ello queda acreditado del bloque documental n.º 12 (DOCUMENTO TESTIMONIAL) aportado por el actor al juzgado, junto con el escrito de fecha 15 de enero de 2021, en el cual se especifican las tareas de los trabajadores del Departamento de Normativa y Tecnología, y entre ellas no se encuentra INCLUIDA la impartición de cursos."

No se acepta la adición, que se basa; (i) en pruebas inhábiles como son las testificales que cita en su desarrollo; (ii) en una prueba documental como la citada en el propio texto alternativo propuesto, que requeriría de suposiciones y conjeturas para concluir lo que se pretende; y (iii) en el hecho probado 16.º que se remite y da por reproducido el documento acabado de aludir. Además, lo pretendido introducir ahora no sería incompatible con la tesis que sostiene la juzgadora de instancia en su sentencia para calificar de procedente el despido.

2.2 En segundo lugar se dice pedir la revisión del hecho probado tercero, pero en su desarrollo, aparte de efectuar una valoración de la prueba documental que cita (reporte de correos electrónicos folios 64 a 67 de los autos) en relación con distintas testificales practicadas, no se dice en qué forma hubiera de ser revisado, si para suprimirlo todo o en parte, darle nueva redacción o añadirle algo, sobre todo teniendo en cuenta que es un ordinal que se integra por ocho párrafos, incumpliendo así el requisito esencial que tanto el art. 196.3 LRJS como reiterada jurisprudencia exigen acerca del concreto texto alternativo que se proponga, por lo que ni siquiera podemos tener por propuesta dicha revisión, lo que aboca a su desestimación.

2.3 A continuación se pide que se añada al hecho probado quinto lo siguiente:

"Quedó acreditado que en ningún momento se le dio traslado al actor de lo solicitado en su escrito de alegaciones, y en especial la declaración de Eduardo según email recibido el día 29 de octubre de 2018 a las 12:52 horas, dirigido al email personal de Jose Manuel y no al email corporativo, FOLIOS 84 a 86 de los autos, coincidente con la fundamentación jurídica primera de la Sentencia que se recurre la cual se transcribe íntegramente a continuación:

SOLICITO, del Sr. Instructor/Secretario se archive sin más el expediente contradictorio abierto contra mi persona, en base a las razones del HECHO expuestas en el presente escrito, se averigüe la realidad fáctica que aquí se ha descrito y de su resultado se me de traslado, se tome declaración de todas las personas que se mencionan en el presente escrito ( Enriqueta, Piedad, Purificacion, Eduardo y Enrique), y se me de traslado del resultado de las mismas, y se tome declaración jurada de Concepción e igualmente se me entregue copia de dicha declaración, a los efectos oportunos, reservándome el derecho que me asiste y todo ello con cuanto más proceda de un justicia que pido en el lugar y fecha al principio indicado."

Lo funda en los folios 249, 250, 251, 256, 266, 267, 269, 280 y 281 de los autos. Y no se accede tampoco a lo solicitado, pues la juzgadora de instancia ya ha tenido en cuenta y valorado tal documental, la que da íntegramente por reproducida en el ordinal controvertido, por lo que puede ser tenida en cuenta por la sala en su integridad sin necesidad de su reproducción parcial, lo que tanto la sentencia como el motivo hacen. En cualquier caso, la valoración de las pruebas corresponde a la instancia y no a esta sala de suplicación, tribunal de segundo grado que no de segunda instancia.

2.4 Se interesa luego añadir al hecho probado séptimo lo siguiente:

"Quedó acreditado que en ningún momento se le dio traslado al actor de dichos escritos, es más, se puede comprobar que los documentos antes mencionados y numerados como el 214, 215, 266 y 267, tienen fecha de firma 20 de enero de 2021, según registros del COA de Sevilla y de FIDAS."

Lo apoya en los folios que indica de los autos, y tampoco se accede a ello, por cuanto de tales documentos no se sigue de manera directa y evidente el hecho negativo que se quiere concluir a partir de los mismos, sino que serían precisas conjeturas o suposiciones que no tiene cabida en un motivo de revisión fáctica.

2.5 A continuación se solicita añadir al hecho probado octavo lo siguiente:

"Quedó acreditado que en ningún momento se le dio traslado al actor de dicho escrito, hasta el día 20 de noviembre de 2018, el cual se le entregó junto con la carta de despido."

Lo apoya, según deducimos, en el folio 269 de los autos y en el expediente contradictorio y en la carta de despido; y tampoco se accede a ello, por cuanto de tales documentos no se sigue de manera directa y evidente el hecho negativo que se quiere concluir a partir de los mismos, sino que serían precisas conjeturas o suposiciones que no tiene cabida en un motivo de revisión fáctica.

2.6 Se solicita también la adición al hecho probado noveno lo siguiente:

"Quedó acreditado que en ningún momento se le dio traslado al actor de dichas declaraciones, tal como solicitó en su escrito de descargos, y sí se le entregó el día 20 de noviembre de 2018, junto con la carta de despido."

Lo apoya, según deducimos, en los folios 280 y 281 de los autos y en el expediente contradictorio y en la carta de despido; y tampoco se accede a ello, por cuanto de tales documentos no se sigue de manera directa y evidente el hecho negativo que se quiere concluir a partir de los mismos, sino que serían precisas conjeturas o suposiciones que no tiene cabida en un motivo de revisión fáctica.

2.7 En el apartado séptimo de este motivo se dice querer revisar los ordinales decimosegundo y decimotercero, y parece querer añadir que:

"Quedó acreditado que al igual que se certifica por el secretario de FIDAS que no existía acuerdo alguno de autorización impartir cursos a título personal, bien es cierto y queda acreditado que existía una autorización expresa, porque ello, se ha acreditado, se venía haciendo al menos desde el año 2013. EXISTÍA CONOCIMIENTO Y AUTORIZACIÓN TÁCITA PARA ELLO, PUESTO QUE ERA LA PRÁCTICA REITERADA.-LA PARTE DEMANDADA no pudo acreditar que existiera DOCUMENTO ALGUNO QUE DEMOSTRARA DICHA EXIGENCIA DE AUTORIZACIÓN, NI DE COMUNICACIÓN PREVIA EN CONOCIMIENTO DE LA EMPRESA."

El submotivo, sin embargo, se explaya en consideraciones que son valoración de la prueba documental y testifical, para obtener sus propias conclusiones, que sin embargo no explicita con un claro texto alternativo debidamente separado o entrecomillado, del que se pueda deducir cuál es; y además se trata de valoraciones parciales y subjetivas, contrarias a las alcanzadas por la juzgadora de instancia, única a quien compete tal labor, la que no se denuncia ni se aprecia que sea irracional, absurda o arbitraria, por lo que debe mantenerse con desestimación de este submotivo.

2.8 En relación con el hecho probado decimosexto se pide ampliar el mismo para añadirle lo siguiente:

"Quedó acreditado que el objeto de las tareas de los trabajadores en el Departamento de Normativa y Tecnología, se limita a:

* Atención a los colegiados en materia de normativa y tecnología.

* Redacción de notas técnicas y documentos que faciliten el cumplimiento la normativa.

* Investigación en temas de normativa y nuevas tecnologías.

* Organización de cursos y jornadas de actualización de normativa.

* Mantenimiento de la base de datos de normativa y tecnología relacionados con la profesión.

* Actualización de la página web de la fundación en todo lo relativo al departamento.

Y en ningún momento se dice que este incluida dentro de las tareas de los trabajadores en el Departamento de Normativa y Tecnología, la impartición de cursos. Folios 152 a 156 de los autos."

No se accede tampoco esta adición, puesto que la prueba documental invocada (publicación de oferta de contratación) ya ha sido citada y dada por reproducida expresamente en el ordinal controvertido, sin que de la misma se deduzca con claridad, directamente, sin necesidad de suposiciones, conjeturas o valoraciones probatorias, el hecho que se quiera introducir, ni éste sería incompatible con la tesis que sostiene la juzgadora de instancia en su sentencia.

2.9 En el apartado 9 del motivo se dice pedir la revisión del hecho probado décimo en relación con el "hecho declarado como probado en el fundamento jurídico quinto", con fundamento en diversa documental y testifical, a cuya valoración se dedica el motivo en realidad, para ir obteniendo conclusiones incompatibles con las alcanzadas por la juez de la instancia acerca de a quién se dirigía el encargo de impartición de cursos y cuáles eran las funciones que al respecto habían sido desarrolladas con anterioridad tanto por FIDAS como por el recurrente, y sin que claramente se contenga un texto alternativo claramente identificado por separación o entrecomillado (hay comillas iniciales pero no finales). No cumple el submotivo con el requisito formal que exige tal concreción. Y no puede admitirse como hecho revisorio lo que es sólo exposición de conclusiones valorativas diferentes a las alcanzadas por la juez de la sentencia, que no se denuncia ni se aprecia sean irracionales, absurdas o arbitrarias, por lo que deben ser mantenidas.

2.10 Por último, se pide introducir un nuevo hecho probado que sería el vigésimo, "en relación con la diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia... de fecha 8 de febrero de 2021 y de nuestro escrito de conclusiones". Pero una vez más se incumple el esencial requisito consistente en concretar el texto que se proponga introducir como tal nuevo hecho probado, limitándose el submotivo nuevamente a hacer valoraciones no ya solo de la prueba documental y testifical (lo que es rechazable por las razones reiteradamente expuestas al hilo de las anteriores peticiones revisorias), sino incluso de las actuaciones procesales, concluyendo el submotivo que "Esta parte entiende que han sido atendidas sus conclusiones definitivas a la vista de las pruebas practicadas." No podemos admitirlo como tal sedicente motivo de revisión fáctica.

TERCERO.- Por lo que hace a la censura jurídica, sin cita de amparo procesal, pero entendiendo el tribunal que lo hace por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia en el motivo segundo, apartado 1.º, que la sentencia de instancia infringe los arts. 40 del convenio colectivo, 104, 106.2, 107, 108.1, 114.2, 115.1.d y 115.2 de la LRJS, y del art. 55.1 del ET. Argumenta el recurrente, en resumen, que el nombramiento de una misma persona como instructor/secretario del expediente, no cumple el requisito de imparcialidad que establece el convenio colectivo en su artículo 40, considerando que dicha deficiencia le causa indefensión, por lo que entiende que debe declarase la improcedencia del despido por tal causa.

Aunque el art. 55.1 ET establece como únicos requisitos formales del despido que deberá ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, se añade que por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales; y el art. 55.4 ET prescribe que el despido será improcedente cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1, lo que debe entenderse completado con lo que exija en cada caso la norma paccionada aplicable. En este caso, el art. 40 del convenio colectivo aplicable ( Convenio Colectivo Provincial de Trabajo para Estudios Técnicos y Oficinas de Arquitectura y Oficinas y Despacho en general, 2016-2018. bop de almería n.° 17, de fecha 26 de enero de 2017, extendido a la provincia de Sevilla) dispone, en lo que aquí importa, que "La incoación de expediente contradictorio se ajustará a las siguientes normas: a) Se iniciará con una orden escrita del representante de la Empresa con las designaciones de instructor y secretario." En el caso que nos ocupa, ciertamente la institución empleadora designó a una misma persona como instructor y secretario. La juzgadora de instancia rechaza que tal circunstancia constituya causa de nulidad del expediente ni de improcedencia o nulidad del despido, por cuatro razones: conocimiento de la acumulación de cargos por parte del expedientado, falta de protesta o denuncia de indefensión por tal causa durante su sustanciación, inexistencia de parcialidad en el instructor/secretario, y efectiva audiencia y posibilidad de defensa del expedientado. Así, razona en el fundamento jurídico tercero que "El actor tenía pleno conocimiento de que el nombramiento de Instructor y Secretario había recaído en una misma persona, lo que había acontecido con anterioridad en otro expediente contradictorio en el que el propio actor intervino como Delegado de Personal, recayendo además dicho nombramiento en la misma persona que en el expediente objeto de enjuiciamiento, Cecilio, al ser el trabajador más antiguo en la empresa. Pues bien, al actor se le dio oportunidad de presentar escrito de alegaciones, trámite que efectuó, y en el que no se alude a dicha circunstancia, ni que la misma le causara ninguna indefensión. No consta alegada ni acreditada circunstancia alguna que permita dudar de la imparcialidad de la persona designada. Tampoco se indica en que medida tal circunstancia le ha causado indefensión. Así las cosas no se estima, que la circunstancia de que se nombre a una misma persona como instructor y secretario, constituya un requisito formal imprescindible para la validez y eficacia del expediente contradictorio."

Razonamientos, los de instancia, que deben ser compartidos, pues efectivamente la garantía exigida por la norma convencional de aplicación es que en el expediente contradictorio intervenga instructor y secretario, y aunque lo habitual y deseable será que tales cargos recaigan en personas diferentes, tal norma no prohíbe que se acumulen los cargos en la misma persona; y aunque se entendiera lo contrario, habría que atender a las consecuencias de tal acumulación para las garantías de defensa del trabajador, que en este caso no se aprecia sean perjudiciales para éste, hasta el punto de que ni siquiera el propio expedientado puso objeción alguna en que la misma persona ejerciera de instructor y secretario, como se había hecho otras veces en las que incluso había tenido intervención el ahora recurrente en su calidad de delegado de personal.

Tampoco la jurisprudencia llega a exigir, como requisito esencial, que los cargos de instructor y de secretario recaigan en personas distintas, sino solo en que sean nombrados y se garantice la audiencia y contradicción al expedientado, tal como se deriva de las fundamentales SSTS de 25.09.2012 (Rcud 4085/2011) y 04.05.2009 (Rcud 789/2008), que citan las de 02.11.1982 y 22.01.1991. En la primera de las referenciadas, de 25.09.2012 se dice:

"(...)En cuanto a las exigencias que esta Sala ha venido fijando para los despidos de representantes del personal con relación al expediente previo o en general como exigencias mínimas para los expedientes previos, cabe destacar, entre otras, la doctrina contendida en la STS/Social 2-noviembre-1982 (infracción de ley) (citada en la antes referida de 9-diciembre-1983 y en la invocada por la empresa en su impugnación del recurso, en concreto la STS/Social 22-enero-1991 (infracción de ley).

(...) En la primera de ellas, se razona, con relación al cumplimiento de las prescripciones legales en orden al expediente contradictorio exigible en los supuestos de despido de los miembros del Comité de empresa o delegados de personal y en los requisitos mínimos exigibles, que "el problema que se plantea es si un expediente disciplinario en el que las circunstancias personales del instructor y las relaciones con la empresa no fueron puestas en conocimiento del trabajador y en el que tampoco hubo designación, ni por tanto intervención de Secretario, cumple o no los requisitos que hay que deducir del artículo citado en relación con el art. 68 a) ET , y en este sentido debe señalarse conforme la jurisprudencia de esta Sala que aun aplicada a un sistema normativo distinto tiene hoy plena vigencia, lo siguiente: 1.º Que en los expedientes disciplinarios han de nombrarse Instructor y Secretario y si no consta su nombramiento el expediente es nulo - SS. de 16 febrero , 12 abril y 19 diciembre 1976 , entre otras-, pues uno y otro son imprescindibles en los mismos para desempeñar las funciones que respectivamente las corresponden. 2.º Que es necesario que se notifique el nombramiento del Instructor y del Secretario, así como sus circunstancias personales, su condición y su categoría con objeto de que el trabajador pueda comprobar si concurre alguna causa de inidoneidad - SS. de 2 noviembre 1970 y 4 junio 1976 -. 3.º Que el expediente ha de ser contradictorio, esto es, que ha de darse audiencia al interesado así como la oportunidad de rechazar las imputaciones contenidas en el correspondiente pliego de cargos, de solicitar pruebas y de que éstas se practiquen, siendo razonables - SS. de 22 octubre 1964 y 30 abril 1975 - y 4.º Audiencia del Comité de Empresa o restantes delegados de personal, de todo lo cual se deriva que la falta de Secretario y la carencia de comunicación al interesado de las circunstancias del Instructor son hechos suficientes para decretar la nulidad del expediente y por consiguiente del despido ".

(...) En la segunda de ellas... se flexibilizan alguno de los requisitos formales que a los expedientes previos se le venían inicialmente exigiendo por la jurisprudencia de esta Sala, pero se concretan unos presupuestos mínimos exigibles. En efecto, se razona que "el expediente disciplinario que exige el art. 68.a) ET para poder imponer a los representantes unitarios de los trabajadores en la empresa alguna sanción por faltas graves o muy graves, consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones; y aunque en estos expedientes se pueden practicar pruebas, y con frecuencia se lleva a cabo en ellos una actividad probatoria, esto no es requisito esencial para su validez y efectividad, y menos aún que en cada uno de tales expedientes se abra formalmente un período para la práctica de la prueba. Lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal, como prescribe el citado art. 68.a), pero esa exigencia no alcanza a la realización o práctica de pruebas ni a la existencia de un período probatorio, como fase diferenciada y específica dentro de la tramitación de aquél, máxime cuando el momento en que propiamente se ha de llevar a cabo la pertinente actividad probatoria es en el proceso judicial correspondiente, en el que puede efectuarse una prueba extensa y detallada. Y así la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 1987, ha declarado que son exigencias básicas del mencionado art. 68.a) "que antes de imponer efectivamente la sanción se abra un expediente contradictorio, se oiga en él al interesado y a los restantes representantes del personal", y que "ni el Estatuto exige un especial trámite de apertura, ni que se celebre ante la misma una especie de antejuicio, con fases de alegaciones, prueba y decisión".

(...) En definitiva, que el expediente disciplinario previo "consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones", así como que "lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal"."

Por todo cuanto antecede, el submotivo debe ser rechazado.

CUARTO.- En el segundo apartado del mismo motivo segundo, entendemos que de modo subsidiario, se denuncia la infracción de los arts. 35 CE, 36.2 y 38 del convenio colectivo, y 54.2.a) del ET, reclamando se declare la improcedencia del despido por quebrantamiento de la teoría gradualista. Se argumenta, en síntesis, que el recurrente impartió los cursos de formación para el COAIB durante sus vacaciones o permisos, apelando a la compatibilidad entre su derecho al descanso y la posibilidad de realizar otros trabajos durante dichos períodos, sin que ello suponga competencia desleal para con FIDAS por cuanto ésta no se dedica a impartir cursos, solo a organizarlos. Expone el submotivo, en su desarrollo, teoría general sobre los elementos de gravedad, culpabilidad, buena fe recíproca en la relación laboral, transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, competencia desleal, incompatibilidades y concurrencia, y teoría gradualista; a partir de ello, manifiesta que en su contrato de trabajo no está establecida cláusula de plena dedicación o de no concurrencia, que no hubo perjuicio económico para FIDAS, y que en definitiva el COAIB actuó como en tantas otras ocasiones, contratando directamente ponencias a los ponentes, siempre fuera del ámbito de su contrato laboral.

El motivo no puede ser acogido, ya que se sustenta en la peculiar valoración de la prueba (en el desarrollo de este submotivo insiste en revalorarla) y particular interpretación de lo sucedido con el encargo que hiciera el COAIB, que tal y como se deriva de los inalterados hechos declarados probados y de lo que se razona en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, lo fue a FIDAS y no al recurrente. Razona en tal sentido la sentencia, en dicho FJ QUINTO, que :

"De lo actuado y pruebas practicadas se infiere que el actor ha venido efectuando cursos que cobraba directamente de los entes y organismos que los organizaban, y también ha actuado como ponente en cursos organizados por FIDAS, cobrando de éste por dichas ponencias.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa nos encontramos que a FIDAS por el COAIB se le encarga la organización de un curso concreto, remitiendo COAIB correo electrónico el 17 de abril de 2018 a la trabajadora de FIDAS Enriqueta, en el que comunica su interés en que por parte de FIDAS se organice un curso sobre CERMA y CE3X, proponiendo como fechas de su realización los días 5 y 6 de julio.

Enriqueta encomendó la gestión de dicha solicitud de curso a Jose Manuel por motivos de su pronta maternidad, por lo que ese mismo día, éste dirige un correo electrónico al departamento de cultura del COAIB indicándoles que va a ver la viabilidad de organizar el curso en las fechas propuesta y queda en contestar posteriormente.

Y es a partir de entonces cuando el actor se encarga de dicho curso, afirmando en su escrito de descargo que mantuvo conversaciones telefónicas con Piedad y Eduardo del COAIB, y se intercambiaron emails, que quedaron en que el lo impartiría, y que por imprevistos cambiaron las fechas al 20 y 21 de septiembre.

El excell de Plan de Viabilidad 2018 de FIDAS había incluido como actividad dicho curso del COAIB.

En el correo electrónico del Departamento de Formación de FIDAS, con copia para Jose Manuel dirigido a su correo DIRECCION000, se recibió el 26 de julio de 2018 correo electrónico de la Escola de COAIB, en el que se le dice expresamente "Contactamos con ustedes para solicitarles formalmente la contratación del curso: Certificación energética de edificios: CERMA y CE3X. Horas lectivas: 10. Fecha: 20 y 21 de septiembre de 2018 de 9:00 a 14:30 h. Precio 1.200€...".

Considera el actor que dicho email es una confirmación personal del encargo del curso a él.

El curso se impartió en la fecha prevista en Palma de Mallorca por COAIB, siendo ponente del mismo el Sr. Jose Manuel, para lo que se tomó dichos días como días libres de 2018, comunicándolo vía whatsapp el 19/09/2018 Concepción.

Por tanto, en el presente supuesto l o que se advierte es que el curso se encargó a FIDAS, y no al personal del Departamento normativo, ni tampoco al propio actor, pues el hecho de que en otras ocasiones estos hubieran impartido cursos al margen de la Fundación, no les autoriza ha hacer propio la organización e impartición de dicho curso.

El actor era conocedor de que en ocasiones anteriores dicho curso había sido impartido por FIDAS, y le habían designado ponente, al igual que a otros trabajadores del Departamento normativo, y que FIDAS le había remunerado por la ponencia, con independencia de los ingresos percibidos como trabajador en nómina.

El actor de forma habilidosa hizo pensar al COIBA que estaba concertando la celebración del curso con FIDAS, pues como aquél indicó en su correo electrónico de 02/11/2018 no distinguía al actor de FIDAS.

El actor no solo no impartió dicho curso, sino que ocultó la impartición del mismo a FIDAS, por lo que sólo la labor de la Sra. Concepción, al controlar el documento excel del Plan de Viabilidad de 2018, que le remitió Balbino, permitió comprobar que dicho curso había sido suprimido del mismo, y es cuando al pedir explicaciones se le indica que el actor ya lo ha solucionado y que no es de FIDAS, pudiendo comprobar que el mismo había sido impartido por el actor, cobrando en su integridad el precio acordado por COAIB con FIDAS.

Cuestión distinta es la solicitud de permiso para los días de impartición del curso que se hizo vía whatsaap, no se advierte irregularidad alguna en la forma de dicha solicitud, siendo al parecer habitual que la indicación de días de permiso se efectúe incluso pasados los días de su disfrute. Lo que si denota dicha actitud es su voluntad de no poner en conocimiento de FIDAS que iba a realizar dicho curso y que iba a destinar dichos días de permiso a la impartición del mismo.

Tal actuar del actor supuso un perjuicio económico del actor al dejar FIDA de ingresar el importe del curso por valor de 1.200,00.-€."

Corolario de tal razonamiento y racional valoración de la prueba es que la sentencia aplica debidamente el art. 36.2 del convenio colectivo, que tipifica como infracción muy grave "El fraude, la deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas", y estima correctamente aplicado el art. 38 del mismo convenio colectivo que establece como sanción para tales faltas, entre otras, la del despido, y en igual sentido funda la declaración de procedencia de la extinción de la relación laboral en el art. 54.2.d) ET. Pues efectivamente, el recurrente burló habilidosamente tanto a FIDAS como al COAIB desviando en su favor el encargo de impartición del curso de formación, que el COAIB hizo a FIDAS y no personalmente a quien ahora recurre la procedencia de su despido. Consta que ya anteriormente el COAIB había efectuado encargos similares a FIDAS y que ésta había organizado tales cursos de formación, para cuya impartición, a su vez, había contado con la colaboración profesional (al margen de su relación laboral) del recurrente y de otras personas, a las que retribuía por su participación como ponentes. Por lo que consta en el relato fáctico (así HP 12.º) FIDAS cobraba más de mil euros por curso, y retribuía a los ponentes con 340 euros. Claramente lo que se observa es que el ahora recurrente pretendió embolsarse el precio total del curso (asumiendo su organización e impartición con ocultamiento a FIDAS y usando medios materiales de FIDAS) y no solo los honorarios por ser ponente, haciendo creer al COAIB que era FIDAS la organizadora. En tal argucia y desvío constituyen el abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual que sustentan la procedencia del despido disciplinario, sin que en dicha decisión se aprecie vulneración del principio de proporcionalidad ni de los requisitos de la teoría gradualista.

Como tenemos dicho reiteradamente sobre transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, ésta se tiene o se pierde, sin que existan graduaciones intermedias ( SSTS de 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982). Como sostiene la jurisprudencia, la transgresión de la buena fe contractual se entiende cometida incluso aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, bastando para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pues la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( SSTS de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales ( STS de 25 de febrero de 1984).

Por todas las anteriores razones el motivo y el recurso deben ser desestimados y la sentencia de instancia confirmada, al no contener las infracciones jurídicas que se le achacan.

QUINTO.- No ha lugar a imposición de costas al trabajador recurrente, aun vencido en su recurso, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,