Sentencia Social 172/2023 Juzgado de lo Social de Guadalajara nº 2, Rec. 823/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO. - En cuanto los hechos probados:

Primero, segundo y cuarto, son conformes entre las partes.

Tercero: documental y testifical de ambas partes.

SEGUNDO. - La única referencia que existe convencional sobre adaptación de jornada para la conciliación de la vida familiar, la encontramos en el art. 55 del texto convencional, que su tenor literal dice:

"5. Desde la dirección de la empresas y centros de trabajo se facilitarán las medidas conducentes a favorecer la conciliación entre la vida laboral y personal, posibilitando acuerdos que salvando las necesidades del servicio flexibilicen la jornada de trabajo a quienes tengan a su cargo hijos menores o familiares con alguna discapacidad o mayores de 65 años que no pueden valerse por sí mismos."

El Plan de igualdad de la empresa, no hace referencia alguna a este derecho

TERCERO. - Fondo del asunto.

La patria potestad, con todos los deberes y facultades que comporta les corresponde a los padres ( art 154 y siguientes del Código Civil. Son los padres los que tiene que " velar por ellos (sus hijos), tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( art.154. punto 1º CC) " y para ello necesariamente tiene que poder conciliar su vida laboral, con la personal y familiar como le permite, varias medidas normativas.

Con la entrada en vigor del Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo a partir del día 8 de marzo de 2019 se modificó el apartado 8 del artículo 34 por el cual se contempla el derecho de las personas trabajadoras a solicitar la adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar. La Sentencia del Tribunal Constitucional 26/11 contribuye a potenciar el derecho a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar, entendiendo que la simple inexistencia de acuerdo colectivo o individual que contemple medidas que permitan adaptar la jornada y el horario de trabajo para conciliar la vida laboral y la familiar, no constituye causa suficiente para denegar el derecho pretendido por el trabajador.

A la hora de decidir, hay que tomar en consideración en el particularismo de cada caso las singulares circunstancias concurrentes, valorando la dimensión constitucional ex Art. 14 y 39 CE de las medidas solicitadas y realizar la correspondiente ponderación del derecho fundamental que está en juego.

Especificaciones

Organización de la empresa: la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de la reducción corresponderán a la persona trabajadora, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. (SAN n.º 17/2007, de 8 de febrero, ECLI:ES:AN:2007:658, y STS, rec. 2286/2008, de 20 de mayo de 2009, ECLI:ES:TS:2009:3902). Siempre que se acredite una negociación y razones suficientes, sería posible negarse a la adaptación solicitada. Así lo entiende, entre otras, la STSJ de Madrid n.º 312/2020, de 27 de mayo de 2020, ECLI:ES:TSJM:2020:3790, en aplicación del art. 34.8 del ET, cuando el cambio de turno propuesto por la trabajadora se realiza fuera de lo que es su jornada ordinaria, habiéndose acreditado por la empresa razones de tipo organizativo para su denegación y ante la inexistencia de discriminación o vulneración de otros derechos fundamentales de la trabajadora.

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Discrepa ncias y solución judicial

Las posibles discrepancias serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art. 139 LRJS.

En este sentido, como ya ha sucedido con relación a los supuestos de reducción de jornada, el contenido del art. 34.8 ET puede potenciar el conflicto entre el derecho a la intimidad de la persona titular del derecho ( art. 18 CE) y la necesidad de fomentar la corresponsabilidad (que proclama el art. 44 LOI):

«Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio»

Y, a su vez, el párrafo 3º del art. 139.1.a LRJS establece que:

«El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio»

La SJS/4 Ourense 18 de septiembre 2018, núm. 404/18), también se suscita un interesante debate, pues, ¿Está facultado un juez para determinar quién debe conciliar tras un análisis «completo» de la situación de quien solicita y del otro progenitor (a partir de un «judicialismo activo de protección de la mujer»)? ¿Puede denegarse la petición de una mujer porque, en aras a fomentar la corresponsabilidad, debe ser el hombre el que concilie a pesar de no ser parte del proceso?

De hecho, entre otros, se han dado casos que se formulan en estos términos. Por ejemplo, la STSJ Madrid 15 de enero 2018 (rec. 936/2017 ):

«La jornada del padre de los hijos de la recurrente, Sr. Luis Alberto, es inferior a la mitad de la jornada ordinaria y, en buena lógica, lleva a entender que su obligación con la empresa le permite hacerse cargo dos tardes a la semana de los hijos comunes, precisamente por el principio de corresponsabilidad familiar entre hombres y mujeres que destaca la citada ley orgánica. El que el Sr. Luis Alberto quiera dedicarse, además, a su despacho profesional como abogado y trabajar por cuenta propia es una decisión cuya legitimidad no cabe cuestionar, pero a condición de que esa dedicación a sus propios asuntos profesionales no se emplee como argumento para eludir el citado régimen de corresponsabilidad familiar en el que precisamente basa la recurrente la crítica que dirige a su empresa»

Hay que considerar:

- La situación de pluriempleo del padre, esa dedicación a sus propios asuntos profesionales no se emplee como argumento para eludir el citado régimen de corresponsabilidad familiar en el que precisamente basa la parte actora.

- Las dificultades organizativas de la empresa, dos turnos alternos que equilibran el sacrificio de los trabajadores en el desarrollo de una labor tan importante como es la de cuidara personas gravemente afectadas con discapacidad intelectual, actividad que requiere ser efectuada los 365 días, la alternancia de turnos permite de una manera justa y equilibrada que todos los trabajadores pueden conciliar. Hay que añadir la jornada a la carta que pide la trabajadora, no sólo turno de mañanas, sino sólo de lunes a viernes, mientras que el resto de las cuidadoras trabajan los siete días de la semana según calendario, mañana y tardes.

- Ha habido una evidente voluntad negociadora por parte de la empresa, incluso ofreciendo jornadas similares a la pedida, ha solicitado al resto de cuidadores sí estaban dispuestos a cambiar sus jornadas con mayor número de fines de semana y tardes, sin que ninguno haya accedido al esgrimir tener la misma necesidad de conciliar que la trabajadora.

En situaciones similares en la instancia ya ha habido diversos pronunciamientos, entre los que cabe citar.

SJS/4 Valladolid 21 de julio 2020 (rec. 180/2020)

Detalles del caso

El caso que resuelve la SJS/4 Valladolid 21 de julio 2020 (rec. 180/2020) se refiere al caso de una trabajadora que solicita que se modifique su horario de forma que sea exclusivamente por la mañana, preferentemente de 7:00 a 13:00 horas, de lunes a sábados, respetando la realización de las 40 horas semanales.

Fundamentación

La sentencia rechaza la petición porque entiende que «la asignación del turno fijo de mañana que pretende, con exclusión del turno de tarde, necesariamente habría de tener una importante repercusión organizativa en la asignación de los turnos sucesivos que vienen realizando sus compañeros, pues es notorio que en un centro de trabajo con un mediano o pequeño número de trabajadores, como el que nos ocupa, necesariamente afecta a los demás, con incidencia tanto en el ámbito de la propia conciliación de la vida personal y familiar de quienes tienen que cambiar el régimen o cadencia de sus turnos, sin que tampoco resulte razonable obligar a la empresa a efectuar una nueva contratación, en el contexto socioeconómico en el que nos hallamos, derivado de la pandemia originada por el COVID-19, en que la empresa ha utilizado la vía del ERTE».

JS/3 Gijón 29 de agosto 2019 (rec. 380/2019)

Detalles del caso

La SJS/3 Gijón 29 de agosto 2019 (rec. 380/2019) deniega la petición de la trabajadora de concretar y modificar su jornada a la de turno exclusivamente de mañanas, de 9:15 a 16.15 horas, con un sábado de cada tres, de 10:30 a 13.30 horas.

Fundamentación

La sentencia deniega la petición de la trabajadora porque

«Habida cuenta del número de trabajadores del centro y la organización de los turnos, es evidente que la adscripción de la demandante a un turno de mañana de forma fija conlleva necesariamente la descompensación en el sistema organizativo, y perjudica de forma evidente a la empresa. La empresa ha acreditado que el número de consultas y de ecocardiografías, es superior por las tardes que, por las mañanas, así como que los servicios de los tres veterinarios que se turnan suponen un porcentaje muy significativo de sus ingresos»

Además, el cambio que propone supondría alterar la atención al público de manera significativa, y modificar también la jornada de los dos veterinarios que cubren el horario de 9 a 21 horas.

A su vez, los intereses de la empresa se encuentran justificados, habiendo formulado la entidad distintas propuestas para conseguir una jornada que pueda satisfacer a la demandante, «sin olvidar, sobre todo, la perspectiva del debido cuidado y tutela de su hijo y la obligación del padre en relación con el niño, obligación que se debe de apreciar desde la dimensión de la corresponsabilidad padre-madre en la guarda de la menor. No le consta ninguna restricción al padre para el cuidado del niño».

Por otra parte, la sentencia también cuestiona que el cambio propuesto sea efectivo para el cuidado del menor (pues, aunque se admitiera, quedaría una franja de más de una hora sin atención).

De modo que concluye

« no puede prevalecer sobre el interés de la empresa y de los compañeros de la actora, una fijación de turno en el trabajo para el cuidado de su hijo, que resulta inútil o incompleta en el cumplimiento de su objetivo (...), y que suponga una limitación y restricción de los derechos de sus compañeros».

En términos similares, SJS/3 Gijón 27 de junio 2019 (rec. 233/2019)

Por lo que este Juzgador llega a la misma conclusión y ha de desestimar las pretensiones de la parte actora

CUARTA. - Teniendo en cuenta que el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Social establece que será firme la sentencia que se dicte en el procedimiento seguido para el ejercicio del derecho de

conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o

convencionalmente, contra esta sentencia no se podrá interponer recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación,