PRIMERO.- Reclama la parte actora que el contrato de interinidad fue celebrado en fraude de ley, ya que no obedecían a las causas que formalmente figuraban en el mismo, sino que era en realidad una trabajadora indefinida de la empresa que era destinada a una actividad carente de autonomía o sustantividad dentro de la misma, siendo el contrato una mera cobertura legal para dar apariencia de temporalidad, lo que a su juicio debe determinar la consideración de la relación laboral que unía a las partes como indefinida no fija, ya que el proceso selectivo mediante concurso de traslados u oferta pública de empleo se prorrogó más allá de los tres años que como límite máximo establece el art. 70 del EBEP, en relación con el art. 4 del RD 2720/1998, así como el reconocimiento de una indemnización por cese de 20 días de salario por año de servicio, conforme a la jurisprudencia aplicable al caso. Pretensión frente a la que se opone la Administración demandada por imperativo legal, solicitando una Sentencia ajustada a Derecho.
La irregularidad en la contratación temporal la funda, como antes se adelantó, en el hecho de haber transcurrido más de tres años durante la vigencia del contrato de interinidad, bien para consumar el proceso de selección o cubrir definitivamente la vacante o bien para su amortización, lo que entiende la parte que contraría lo dispuesto en el artículo 70.1 del RD Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el artículo 4.1 y 2-b), último párrafo, del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.
La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019, recaída en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 1001/2017, razonaba a este respecto lo siguiente:
"(...) Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a "la ejecución de la oferta de empleo público".
El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.
En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión (...)".
SEGUNDO.- Sin embargo, el TS ha modificado su doctrina y ello en base a la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/2019). Es por ello que con la finalidad de analizar la incidencia de la citada STJUE en diversos recursos entonces pendientes, el 22 de junio de 2021 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno decidió por unanimidad rectificar la aplicación que venía haciendo de su propia doctrina en relación a la duración del contrato de interinidad por vacante en el sector público. Según comunicación del Consejo General del Poder Judicial:
I. " En aplicación de las previsiones legales y reglamentarias sobre el referido contrato, su duración máxima será la del tiempo que duren los procesos selectivos de selección para cubrir la vacante conforme a lo dispuesto en su normativa legal o convencional específica.
II. A falta de previsión normativa la Sala entiende, con carácter general, que una duración superior a tres años debe considerarse injustificadamente larga, lo que comportará que el trabajador interino pase a ostentar la condición de indefinido no fijo.
III. El cómputo de plazo no puede verse interrumpido por normas presupuestarias sobre paralización de ofertas públicas de empleo, ya que la cobertura de vacantes cubiertas por trabajadores interinos no implica incremento presupuestario".
En la precitada STJUE se analizan una serie de cuestiones relativas al abuso en los contratos de interinidad por vacante en el sector público. Dicha sentencia se dicta en respuesta a la cuestión de prejudicialidad planteada por el TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3ª, mediante Auto de 23 de septiembre de 2019 (Recurso 876/2018) en relación con la interpretación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP. El caso concreto afecta a una trabajadora interina por vacante de la Comunidad de Madrid que prestó sus servicios por cuenta y dependencia del Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Agrario (IMIDRA) desde el año 2003 al 2016 con extinción de contrato en un proceso de consolidación.
El TSJ de Madrid en relación con este caso planteó las siguientes cuestiones prejudiciales:
1º) ¿Puede considerarse conforme al efecto útil de la Directiva 1999/70, cláusulas 1 y 5, el establecimiento de un contrato temporal como el de interinidad por vacante, que deja al arbitrio del empleador su duración, al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura el proceso?
2º) ¿Ha de entenderse traspuesta al Derecho español la obligación establecida por la cláusula 5 de la Directiva de introducir una o varias de las medidas que establece para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal en el supuesto de los contratos de interinidad por vacante, al no establecerse, conforme a la doctrina jurisprudencial, una duración máxima de estas relaciones laborales temporales, ni concretarse las razones objetivas que justifican la renovación de las mismas, ni fijarse el número de renovaciones de tales relaciones laborales?
3º) ¿Menoscaba el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco la inexistencia en Derecho español, conforme a la doctrina jurisprudencial, de medida alguna efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad por vacante al no limitarse la duración máxima total de las relaciones laborales, ni llegar a ser nunca estas indefinidas o indefinidas no fijas, por muchos que sean los años que transcurran, ni ser indemnizados los trabajadores cuando cesan, sin que se imponga a la administración una justificación para la renovación de la relación laboral interina, cuando no se ofrece durante años la vacante en una oferta pública, o se dilata el proceso de selección?
4º) ¿Ha de considerarse conforme con la finalidad de la Directiva una relación laboral atemporal, cuya duración, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, S 05062018, nº C677/2016, es inusualmente larga y queda enteramente al arbitrio del empleador sin límite ni justificación alguna, sin que el trabajador pueda prever cuándo va a ser cesado y que puede dilatarse hasta su jubilación, o ha de entenderse que la misma es abusiva?
5º) ¿Puede entenderse, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) Sala 10.ª, S 25102018, n.º C331/2017, que la crisis económica de 2008, es en abstracto causa justificativa de la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivas relaciones de trabajo de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, que pudiera evitar o disuadir de que la duración de las relaciones laborales de la actora y la Comunidad de Madrid, se haya prolongado desde 2003 hasta 2008, en que se renuevan y después hasta 2016, prorrogando por tanto la interinidad 13 años?
Lo primero que señala el TJUE es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación de la normativa interna no es conforme con la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE ni con la jurisprudencia del TJUE en la medida en que según dicha interpretación la normativa nacional no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en caso de vacante siendo esta jurisprudencia contradictoria con lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco al que hemos hecho referencia.
La cláusula quinta («Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva») Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada establece lo siguiente:
" 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) Razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán 'sucesivos';
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".
Afirma el TJUE que esta cláusula cuando se refiere a la " utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada", incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público aunque no se haya respetado la forma escrita para la celebración de contratos sucesivos. Considera, en ese sentido, que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto cumpliéndose así el presupuesto de la celebración de contratos sucesivos que establece la cláusula 5ª del Acuerdo Marco. Entiende que una interpretación restrictiva del concepto de " sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" permitiría la utilización abusiva de tales contratos para satisfacer necesidades que, en realidad, son permanentes y estables, contraviniendo la finalidad del Acuerdo Marco. Establecido que la cláusula 5 es perfectamente aplicable al caso planteado, el TJUE resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas.
En primer lugar, resuelve conjuntamente las cuestiones prejudiciales primera a cuarta en su apartado 42 según el cual: "(...) Mediante sus cuestiones prejudiciales primera a cuarta, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, en lo que atañe a los contratos de interinidad, no contiene ninguna indicación en cuanto a las razones objetivas que justifican la renovación de dichos contratos o su duración máxima, no precisa el número máximo de renovaciones de estos, no incluye medidas legales equivalentes y no prevé ninguna indemnización para los trabajadores en caso de despido (...)".
Se fija por tanto en la inexistencia de medidas preventivas y de sanciones por la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.
Sobre la inexistencia de medidas preventivas de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en primer lugar, la organización de un proceso selectivo dentro del plazo legal fijado según la norma nacional ( artículo 70 del EBEP), podría ser una medida adecuada para evitar perpetuar la situación de precariedad de los empleados públicos que ocupan plazas vacantes. En principio, restar a expensas de un proceso de selección del titular que ocupe la plaza en los términos y plazos que fija a la norma nacional, no parece contrariar el Derecho europeo pero el problema es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpreta que dichos plazos pueden ser objeto de prórroga por diversos motivos, lo que supone, en la práctica, un plazo incierto. De manera que, si bien la norma nacional prevé un plazo para organizar los procesos selectivos (tres años según el artículo 70 del EBEP) no se garantiza, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que esos procesos se organicen efectivamente en ese lapso de tiempo por lo que el TJUE concluye de esta forma no se previene la utilización abusiva por parte de la Administración de los contratos sucesivos de interinidad por vacante para atender no ya a necesidades provisionales, sino permanentes y duraderas. Entiende el TJUE que no parece que la norma nacional incorpore medidas de prevención de la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada en el sentido de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco.
Respecto de la inexistencia de sanciones por la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, atiende el TJUE a la inexistencia en la normativa nacional de una medida eficaz de protección respecto del personal con contratos de interinidad por vacante abusivos en el marco del Derecho Administrativo, considerando que la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos puede cumplir esta finalidad. Considera que la concesión de indemnización al término del contrato de interinidad no permite alcanzar el objetivo que pretende la cláusula 5ª; no siendo por tanto medida adecuada para sancionar el abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. A este respecto, el TJUE recuerda que la norma nacional, según interpreta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, prohíbe, por un lado, la asimilación de trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a los "trabajadores indefinidos no fijos" (en el ámbito del Derecho Administrativo), así como la concesión de una indemnización al término del contrato, sin establecer ninguna otra medida efectiva para prevenir y sancionar el abuso, lo que no parece atenerse a las exigencias de la jurisprudencia del propio TJUE. El TJUE señala que la exigencia del principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, para el caso de ser necesario, su jurisprudencia reiterada cuando esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una Directiva, siendo así que la exigencia de interpretación conforme al Derecho de la Unión del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) que exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración el Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación en él reconocidos, realicen el esfuerzo interpretativo de garantizar la plena efectividad de la Directiva de que se trate.
Finalmente, en relación a la quinta cuestión prejudicial, el TJUE declara que las invocaciones a las consecuencias de la crisis económica del año 2008 para justificar el retraso de la ejecución de ofertas de empleo público por restricciones presupuestarias no justifican la inexistencia en el Derecho nacional de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización abusiva de contratos de duración determinada.
El TJUE concluye lo siguiente:
· Resulta de aplicación la cláusula 5ª del Acuerdo Marco al litigio principal; debiendo interpretarse aquélla en el sentido que la expresión " utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada" incluye la prórroga automática de los contratos de interinidad de duración determinada de los trabajadores del sector público para suplir vacantes.
· La jurisprudencia del Tribunal Supremo en su interpretación de la normativa interna no es acorde a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en particular en lo que se refiere a los contratos de interinidad por vacante toda vez que no atiende a necesidades puntuales sino permanentes.
· Nuestra normativa interna (en la interpretación realizada) no contempla medidas preventivas y de sanción, en su caso, para evitar el abuso, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales nacionales modificar su jurisprudencia para evitar la utilización abusiva de sucesión de contratos de duración determinada en el sentido de la citada cláusula 5ª de la Directiva.
· La oferta de empleo público y convocatoria de un proceso selectivo dentro del plazo fijado de tres años en el artículo 70 del EBEP puede ser una medida adecuada a los fines de prevención del abuso en la utilización de este tipo de contratos, pero si se permite el incumplimiento del plazo fijado, las sucesivas prórrogas, o la inexistencia de una fecha cierta para su realización (como permite la jurisprudencia del TS) no puede tener dicha consideración.
· El órgano jurisdiccional nacional no está imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata conforme al Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con la Directiva, correspondiéndole comprobar si la norma nacional aplicable permite una interpretación que sea conforme con la cláusula 5ª 1 del Acuerdo Marco.
· Las razones de política económica y presupuestaria no constituyen fundamento suficiente para impedir el cumplimiento del plazo fijado en el art. 70 del EBEP.
TERCERO.- En este sentido se pronuncia la STS del Pleno de la Sala de lo Social de 28 de junio de 2021 recaída en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 3263/2019, a cuya argumentación jurídica procede remitirse en este trámite, conforme a la doctrina del TC sobre motivación de resoluciones judiciales ( SSTC de 18 de julio de 2005, de 30 de septiembre de 2002, de 29 de enero de 2001, de 8 de noviembre de 1999, de 11 de noviembre de 1998, entre otras). A este respecto, razona lo siguiente:
"TERCERO.- (...) 2.- La resolución del recurso exige que, con independencia del hecho de que la Sala haya resuelto múltiples asuntos muy parecidos al presente, examinemos la incidencia que sobre nuestra decisión haya de tener la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ). Esta sentencia resuelve una decisión de cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Auto de 23 de septiembre de 2019 , interpuesta en un asunto muy similar al que aquí debemos resolver, en el que plantea cinco cuestiones diferentes, cuyo denominador común consiste en preguntarle al TJUE si la legislación española, en la interpretación que de la misma viene efectuando esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, es conforme a la Directiva 1999/70 , en especial a las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco, sobre el trabajo de duración determinada que figura como Anexo a la Directiva.
La sentencia en su parte dispositiva contiene dos declaraciones:
a) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
b) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada
3.- A lo largo de su sentencia, el TJUE va desgranando cual es la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión controvertida, señalando al efecto, como fundamento de muchos de sus razonamientos, que nuestra doctrina afirma o permite lo siguiente:
"El órgano jurisdiccional remitente precisa que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, queda excluido que un contrato de interinidad, como el controvertido en el litigio principal, pueda ser recalificado como relación laboral indefinida no fija. En efecto, según esa jurisprudencia, ni la celebración de sucesivos contratos de interinidad ni la prórroga de tales contratos, que tienen por efecto prorrogar la relación laboral durante un período que puede llegar a ser de 20 años, se consideran abusivas". (Apartado 20 de la STJUE de 3 de junio de 2021 ).
"El Tribunal Supremo...considera que el plazo previsto en el artículo 70 del EBEP no constituye una garantía inamovible ni tiene carácter automático. En particular, según ese órgano jurisdiccional, dicho plazo podía prorrogarse sine die por diversas causas y, en particular, como consecuencia de la grave crisis económica del año 2008". (Apartado 21 de la STJUE de 3 de junio de 2021 ).
"De ello se desprende, según el órgano jurisdiccional remitente, que el contrato de interinidad puede durar muchas veces décadas, quedando la duración del contrato al arbitrio del empleador, es decir, en el caso de autos, la Administración, que puede decidir, sin tener que justificarlo, si inicia o no el proceso de selección para la cobertura de la vacante y elegir el momento oportuno para ponerlo en marcha". (Apartado 22 de la STJUE de 3 de junio de 2021 ).
"Mediante sus cuestiones prejudiciales primera a cuarta, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, en lo que atañe a los contratos de interinidad, no contiene ninguna indicación en cuanto a las razones objetivas que justifican la renovación de dichos contratos o su duración máxima, no precisa el número máximo de renovaciones de estos, no incluye medidas legales equivalentes y no prevé ninguna indemnización para los trabajadores en caso de despido" (Apartado 42 de la STJUE de 3 de junio de 2021 ).
En relación al plazo de tres años previsto en el artículo 70 EBEP que fija tal período para la organización de procesos selectivos: "Por tanto, como indica el órgano jurisdiccional remitente, dicho plazo permite, de manera indirecta, evitar perpetuar las relaciones temporales de trabajo de las personas que ocupan plazas vacantes. No obstante, dicho plazo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede ser objeto de prórroga por diversos motivos, de modo que ese mismo plazo es tan variable como incierto" (Apartado 61 de la STJUE de 3 de junio de 2021 ).
"Por lo que respecta a la existencia de medidas destinadas a sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la utilización de sucesivos contratos de interinidad no se califica de abusiva" (Apartado 70 de la STJUE de 3 de junio de 2021 ).
"Por tanto, habida cuenta de los datos de que dispone el Tribunal de Justicia, una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por una parte, prohíbe tanto la asimilación de trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a "trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a dichos trabajadores y, por otra parte, no establece ninguna otra medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público no parece, sin perjuicio de las comprobaciones que incumbe al órgano jurisdiccional remitente realizar, atenerse a las exigencias que se derivan de la jurisprudencia recordada en los apartados 46 a 49 de la presente sentencia". (Apartado 77 de la STJUE de 3 de junio de 2021 ).
CUARTO.- (...) esta Sala entiende que, a tenor de los dispuesto en la referida sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE [ SSTJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16 ), de 21 de noviembre de 2018, ( de Diego Porras, C-619/175), de 19 de marzo de 2020 ( asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 )], resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de nuestra doctrina y, especialmente, sobre las circunstancias de su aplicación en los términos que seguidamente se expondrán.
QUINTO.- (...) Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.
2.- Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.
La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.
Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.
Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.
3.- La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.
Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.
Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".
CUARTO.- La aplicación de esta nueva doctrina al caso ahora enjuiciado, determina la calificación de la relación laboral como indefinida con una antigüedad referida a la fecha del contrato de interinidad, 12 de septiembre de 2016. En cuanto a la condición de la trabajadora, aunque no es objeto de controversia, ha de reconocérsela como indefinido no fijo al tratarse de una Administración. Incluso recientemente se ha rectificado la jurisprudencia que reconocía la relación laboral como indefinida, sin más, cuando se trataba de una empresa pública, considerando que en estos casos tiene también la cualidad de indefinida no fija, así tres SSTS de 18 de julio de 2020 recaídas en los Recursos de Suplicación 1911/2018, 2005/2018 y 2811/2018, y SSTS de 2 de julio y de 10 de septiembre de 2020 dictadas en los Recursos de Suplicación 1906/2018 y 3678/2017, respectivamente. A este respecto, la STS de 18 de julio de 2020 en el Recursos de Suplicación 2811/2018 dice en su Fundamento de Derecho Noveno:
"1. Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP . El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional.
2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocuparla plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".
QUINTO.- Como resultado de las declaraciones anteriores, y considerándose sin efecto la limitación temporal establecida en la contratación, con una antigüedad que se remonta a la fecha de suscripción del contrato temporal, 12 de septiembre de 2016, la consecuencia necesaria es que la extinción del contrato de trabajo decretada por la empresa da derecho a la trabajadora a la percepción de una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, tal como señala, entre otras, la STS de 28 de septiembre de 2021 recaída en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 1873/2018, que cita, a su vez, otras anteriores. Argumenta la misma en su Fundamento de Derecho Sexto.-Resolución lo siguiente:
"(...) El hecho de que los contratos deban considerarse como indefinidos no fijos conduce a la aplicación de nuestra doctrina (expresada en la STS-pleno- de 28 de marzo de 2017, Rcud. 1664/2015 y seguida, entre otras, por las SSTS de 9 de mayo de 2017 , Rcud. 1806/2015, de 12 de mayo de 2017 , Rcud. 1717/2015 y de 19 de julio de 2017 , Rcud. 4041/2015 ): la extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza ocupad implica el derecho a percibir una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, tal como lo declaró la sentencia recurrida y se ha aquietado a ello, además, la parte demandante (...)".
Todo lo expuesto conduce al íntegro acogimiento de la pretensión deducida, declarando celebrado en Fraude de Ley el contrato de duración determinada de interinidad suscrito entre las partes, calificando de la relación laboral como de naturaleza indefinida no fija, con una antigüedad referida a 16 de septiembre de 2016, y reconociendo el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, por importe de 7051,80 euros, al no ser objeto de controversia la cuantía en cuestión.
SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 191 de la LRJS, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.
En virtud de todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
