Sentencia Social 291/2023 Juzgado de lo Social de Palma nº 5, Rec. 528/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- A efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , los hechos que se declaran probados han sido obtenidos de los documentos obrantes en las actuaciones y de las pruebas practicadas, consistentes en la declaración testifical de don Adriano, don Genaro, don Bernabe, don Alfredo, don Leoncio, doña María Virtudes, don Carlos Jesús y don Ángel.

SEGUNDO.- Interesa la parte actora que se declare nula o, subsidiariamente, injustificada, la decisión adoptada por la empresa, y comunicada mediante carta de fecha 7 de julio de 2023. Con respecto a la nulidad, invoca el demandante haberse vulnerado la garantía de indemnidad, toda vez que la referida modificación constituye una represalia por los actos llevados a cabo por el Sr. Eleuterio, en ejercicio de sus derechos como trabajador. Vinculada a dicha pretensión, interesa una indemnización que asciende a la suma de 107.892 euros.

Por parte de EMAYA se solicita la desestimación de la demanda argumentando, en síntesis, lo siguiente:

a) Que la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada

mediante carta de 7 de julio de 2023 constituye una movilidad funcional en ejercicio del ius variandi empresarial, referida al horario de trabajo por la necesidad organizativa de cubrir una vacante del puesto de Operador de Telemando, siendo esta la categoría profesional que corresponde al demandante.

b) Que dicha modificación no se basa en la pérdida de confianza, sino en el

horario que debe ser cubierto por la sección de Telemando las 24 horas del día.

c) Que la pérdida de confianza justifica la movilidad funcional, toda vez que

el trabajador, desde que se procedió a la regularización de su puesto de trabajo, ha llevado a cabo una serie de conductas graves, ilegítimas, abusivas y transgresoras (que son las que se exponen en la carta en cuestión): a) influencia en el auditor, a efectos de obtener un resultado no favorable; b) solicitar unas imágenes sin seguir el procedimiento adecuado, presionando y hostigando a otros trabajadores.

d) Que no se trata de ningún acto de represalia y ello por las siguientes

razones: 1.- Porque existen otras muchas demandas instadas por los trabajadores como consecuencia de las adecuaciones al puesto de trabajo que se han realizado en base a la Ley de Estabilización y ninguna reacción se ha producido por parte de la empleadora. 2.- Porque la apertura del expediente contradictorio frente al Sr. Eleuterio es de fecha 5 de junio de 2023, y ningún conocimiento podía tenerse en ese momento de la denuncia formulada por el actor ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (9 de junio de 2023), y que la reclamación formulada a la Agencia Española de Protección de Datos (2 de junio de 2023), fue puesta en su conocimiento con posterioridad a esa fecha.

e) En cuanto a la notificación de la apertura del expediente contradictorio al

actor, argumenta la empresa que se intentó la notificación, dejándose el correspondiente aviso al actor, quedando fuera de su responsabilidad si el actor no efectuó la retirada de la notificación.

TERCERO.- En primer lugar, debe abordarse la pretensión principal consistente en la declaración de nulidad de la decisión empresarial, y que la parte actora basa en la vulneración de la garantía de indemnidad, así como también en la falta de conocimiento por parte del Sr. Eleuterio de la apertura del expediente contradictorio por suponer un menoscabo del derecho de defensa del trabajador.

La garantía de indemnidad, como vertiente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, impide que del ejercicio de la actividad judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo puedan seguirse consecuencias perjudiciales o represalias en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para las personas que los protagonizan.

En concreto, en el ámbito laboral, esta garantía supone la imposibilidad de que el empresario adopte medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Los despidos que vulneren esta garantía de indemnidad han de ser declarados nulos ( SSTS 05/07/2013, 29/01/2013, 04/03/2013, 29/05/2009).

Sobre este particular, nuestro Alto Tribunal, en STS de 05/07/2013 (rec. 1683/2012) se pronuncia en los siguientes términos:

"Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que "el derecho a la tutela judicial efectiva no solo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( SSTC 14/1993, de 18/Enero, FJ 2 ;... 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 -rcud 2463/07 -).

De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental" (tutela judicial), ya que entre los derechoslaborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET ) (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero , FJ 4). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ("una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación (...), corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo", hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4, Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «"onus probandi"» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo - la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); "en lo que constituye (...) una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/205, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7)."

Descendiendo al caso de autos, y habiéndose aportado indicios suficientes por la parte demandante, entiende esta juzgadora que, por parte de la empresa, se ha logrado desvincular esa decisión de modificación de condiciones con las reclamaciones efectuadas por el trabajador. Y ello teniendo en cuenta que la apertura del expediente contradictorio es de fecha 5 de junio de 2023 y que las reclamaciones en las que basa el demandante el menoscabo de su indemnidad, salvo la reclamación frente a la comunicación de adecuación de salario, de fecha 28 de abril de 2023, son de fecha posterior, siendo los mismos los hechos en los que la empresa basa la modificación en la posterior carta de 7 de julio de 2023, es decir, que ya desde el 5 de junio, la empleadora viene a atribuir y reprochar los hechos que, finalmente, darían lugar a la carta de sanción.

En efecto, la denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se interpone por el Sr. Eleuterio en fecha 9 de junio de 2023, y la reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos se efectúa el 2 de junio, si bien, el citado organismo remite los hechos a EMAYA el 6 de julio de 2023.

Y en cuanto a la interposición de papeleta ante el TAMIB, en fecha 12 de mayo de 2023 y posterior demanda judicial, a criterio de la que suscribe, tales actuaciones no resultan suficientes como para determinar que se ha producido un acto de represalia por parte de la empresa, toda vez que resulta notorio y conocido por esta juzgadora que se han interpuesto papeletas de conciliación y demandas judiciales por mor de las adecuaciones del puesto de trabajo y salario en prácticamente idéntico sentido que la que afectó al actor, por parte de otros trabajadores, y no consta que se haya operado una modificación de las condiciones laborales a esos demandantes. Es más, los hechos que la empresa vincula a dicha modificación, al margen de que constituyan base suficiente como para entenderse justificada la decisión empresarial, han resultado en su mayoría probados y efectivamente ejecutados por el demandante.

En consecuencia, y en línea con las conclusiones del Ministerio Fiscal en su informe final, no puede establecerse un vínculo directo e inmediato entre la decisión empresarial, ya iniciada el 5 de junio de 2023 y las reclamaciones ejercitadas por el demandante, por lo que no puede calificarse la conducta de la empresa como de represalia y vulneradora de la garantía de indemnidad.

Por otra parte, la nulidad también se solicita por mor de que el escrito de apertura del expediente contradictorio no fue debidamente comunicado al trabajador, lo que supuso un menoscabo de su derecho de defensa. En cuanto a las alegaciones de la empresa, se remite esta juzgadora a lo ya expresado en el fundamento de derecho anterior.

Pues bien, la única prueba de la que se dispone al respecto es el certificado de correos en el que puede observarse que se efectuó un primer intento de entrega al demandante, con resultado "ausente", y un segundo intento, también infructuoso, con el resultado "no entregado.Dejado aviso", este último de fecha 7 de junio de 2023, a las 17:14h. Así las cosas, lo que hace la empresa es, sin asegurarse de que efectivamente el actor había retirado la notificación en la oficina de correos correspondiente (no olvidemos que se remite por burofax premium), emitir la subsiguiente carta de sanción-modificación, de 7 de julio de 2023, teniendo por no presentado al actor en fecha 12 de junio, a los efectos de alegar lo que entendiera conveniente a su derecho. Conducta que, al parecer de esta juzgadora, denota una clara dejadez por parte de la mercantil en aras a cumplir con las previsiones del art. 54 del convenio, pues podría haberse interesado por el resultado de esa comunicación, es decir, por conocer si el Sr. Eleuterio procedió o no a la retirada de esa notificación en la oficina de correos. Sin embargo, ante la incertidumbre, opta por seguir adelante con la subsiguiente carta de modificación y esta vez sí consta que la misma resultó entregada al actor el 10 de julio de 2023.

Aun así, lo que la empresa ha incumplido con la conducta anteriormente relatada es un requisito formal, que no puede sino dar lugar a la calificación de la decisión empresarial como injustificada, pero no a la nulidad de la misma, toda vez que se trata de una irregularidad en la tramitación del expediente y que no ha imposibilitado ni menoscabado el derecho de defensa por parte del trabajador en el presente procedimiento, siendo los mismos los hechos relatados en una y otra comunicación y en los que se basa la sanción y posterior modificación.

Lo anteriormente expuesto resultaría suficiente como para declarar que la modificación operada es injustificada, al haberse incumplido con el requisito formal de comunicar la apertura del expediente sancionador al trabajador. Sin embargo, y habida cuenta de la extensión del acto del juicio oral, en el que la cuestión controvertida se centró en determinar si los hechos que se atribuyen y reprochan al actor, merecen ser calificados en el sentido en que lo hace la empresa o, por el contrario, no justifican la medida empresarial, esta juzgadora cree conveniente entrar a calificar el contenido de la carta impugnada.

CUARTO.- Interesa la parte actora que se declare el carácter injustificado de la decisión empresarial, por cuanto los hechos que se atribuyen al actor no resultan suficientes como para sostener la decisión empresarial. Por la empresa se defiende la conformidad a derecho de la decisión adoptada.

En primer lugar, debe acudirse a lo dispuesto en el art. 41.1 del E.T. de los trabajadores, en relación con lo establecido en el art. 39 del mismo con respecto a la movilidad funcional, habida cuenta de las argumentaciones vertidas por la empresa en el trámite de contestación a la demanda.

Dispone el art. 41.1 del E.T.:

"La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo

c) Régimen de trabajo a turnos

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial

e) Sistema de trabajo y rendimiento

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39."

Por su parte, el referido art. 39 del E.T., bajo la rúbrica "Movilidad funcional",

establece:

"1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores

como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las

funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los

supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo".

Aplicando la normativa expuesta al caso que nos ocupa, no puede sino alcanzarse la conclusión de que la decisión empresarial constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del Sr. Eleuterio, que afecta al horario y distribución del tiempo de trabajo, así como al régimen de trabajo a turnos y al salario del trabajador. Conclusión que se basa en las siguientes razones.

Principalmente, porque el trabajador, como consecuencia de la modificación operada, ha visto afectadas sus condiciones laborales consistentes en el horario y distribución del tiempo de trabajo, y régimen de trabajo a turnos, pasando de realizar una jornada en turno de mañanas, de lunes a viernes, a ser asignado a un puesto (operador de telemando), en el que deberá realizar una jornada a turnos de mañana, tarde y noche, de lunes a domingo. Asimismo, el salario también se ha visto afectado, en la medida en que la propia empresa ya indica en la misiva que la categoría profesional del actor es Operador de Telemando y que pasará a percibir los emolumentos económicos propios de su categoría profesional y, de existir, los complementos y pluses de puesto de trabajo. Añadiendo "por tanto, dejará de percibir la diferencia de categoría en nómina que percibía como Técnico de Calidad y Protección de datos, así como, de existir, sus complementos y pluses de puesto de trabajo, al ser los pluses de puesto de trabajo no consolidables". De este modo, no puede acogerse la pretensión de la empresa de que se ha llevado a cabo una movilidad funcional que afecta al horario del trabajador, sino que, como se ha dicho, se han afectado a las condiciones laborales de horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos y salario del Sr. Eleuterio. Y ello al margen de que las funciones de Operador de Explotación y Operador de Telemando sean o no sustancialmente iguales, pues la afectación de las referidas condiciones laborales ya nos sitúa directamente en el art. 41 del E.T. y no en el art. 39.

En segundo lugar, debe aludirse a la manifiesta confusión en que se ha articulado la defensa de la parte demandada, y sin entrar a calificar la intencionalidad al respecto. Tanto es así que en el acto del juicio se hizo referencia, indistintamente, a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por la vía de la movilidad funcional debida a la necesidad de cumplir con el horario de 24h que exige el servicio de control de explotación de la empresa y la necesidad de cubrir la vacante de la trabajadora, Montserrat, así como a la pérdida de confianza con respecto al Sr. Eleuterio para que el mismo continuara en el puesto que venía ocupando como Técnico de calidad y Delegado de Protección de datos. Y ello al mismo tiempo en que también se afirmaba que la decisión empresarial no obedecía a la pérdida de confianza, la cual no podría justificar aquella, sino que dicha pérdida de confianza y los hechos en que la misma se basa, se habían explicado al trabajador para la mejor garantía de su derecho de defensa, pero que dicha motivación no era necesaria toda vez que la empresa había actuado en el margen del ius variandi empresarial que le permite la movilidad funcional. En fin, la incoherencia queda fuera de toda duda.

En tercer lugar, y no por ello menos importante, no debemos olvidar que la modificación sustancial de las condiciones del Sr. Eleuterio se impone como sanción, en aplicación del art. 54 del convenio colectivo que prevé la posibilidad de sancionar con una medida de movilidad funcional voluntaria de hasta un grupo profesional inmediatamente inferior al que ostente la persona, en el caso de falta muy grave, o bien de movilidad funcional forzosa en el mismo grupo profesional, en el caso de falta grave, si bien, como ya se ha declarado anteriormente, lo que se ha operado es una modificación sustancial del trabajador, sin su consentimiento, que se ha impuesto como sanción, por lo que no tiene cabida en la norma convencional invocada.

En cualquier caso, se procederá a examinar si esos hechos sobre los que pivota la modificación resultan lo suficientemente trascendentes para considerarla justificada. Y tales hechos son los siguientes:

Por una parte, se reprocha al Sr. Eleuterio la conducta consistente en

advertir a la empresa, de manera insistente, en la posibilidad de obtener una no conformidad por parte de la auditoría externa que tendría lugar en el mes de mayo, si no se disponía de las DPTs y, concretamente, de la DPT relativa al puesto que ocupa el actor. De una manera más específica, se le reprocha el haber remitido un correo electrónico, el 11 de abril, en tal sentido, al Sr. Bernabe y a la Sra. María Virtudes y el haberse personado en el despacho del Sr. Bernabe advirtiéndole sobre dicha posibilidad en fecha 3 de mayo. Sin embargo, no hay más que leer el correo electrónico en cuestión para descartar que el Sr. Eleuterio hubiera "utilizado las figuras de los auditores para conseguir información y presionar a miembros de la organización para obtener ventajas", que es como califica la empresa la conducta del Sr. Eleuterio en la misiva y que dista mucho de lo realmente acontecido. Es más, ningún perjuicio causó a la empresa esa supuesta conducta reprobable del trabajador, puesto que el día de la reunión con el auditor (04/05/2023), la Sra. María Virtudes se personó en el despacho del Sr. Bernabe para aclarar con aquel el tema referente a las DPTs, informándole de que ninguna obligación pesaba sobre EMAYA de tener las DPTs dado el carácter público de dicha entidad, quedando zanjado el asunto con dicha conversación, por lo que, las supuestas intenciones del actor, no alcanzaron el resultado pretendido.

Sobre esta misma cuestión, el Jefe de Personal, don Bernabe, manifestó en el acto del juicio que el Sr. Eleuterio debió informar al auditor de la imposibilidad de obtener una disconformidad por el hecho de no disponer de las DPTs, añadiendo al respecto "a mi no me tiene que decir nada". Minutos después, el mismo declarante relata que por parte del departamento de contratación le comentaron que el auditor había estado preguntando sobre las DPTs, lo que generó finalmente su malestar pues "es a mí a quien tienen que hablar de DPTs". Ni que decir tiene que ambas declaraciones no casan entre sí y que, lo que parece ser que da lugar a reprobar al actor su conducta es la intencionalidad con que aquél realiza las advertencias, al parecer de la empresa.

En cualquier caso, llama la atención que no se haya ni siquiera propuesto la declaración testifical del auditor en cuestión.

Siguiendo con el tema de las auditorías, se relata en la carta que el auditor, durante la reunión de la auditoría externa de contratación manifestó, al preguntar por las DPTs, que "iba calentando motores" para la auditoria de Personal. Comentario que se hace recaer sobre la responsabilidad del demandante, sin ni siquiera llamar a declarar al auditor. Deviene imposible imputar tal responsabilidad al Sr. Eleuterio, sin prueba alguna más allá de las declaraciones de las personas implicadas en los hechos.

En cuanto a la conducta del actor consistente en instar a la parte social a que montasen un pollo por su DPT de calidad, sigue sorprendiendo a esta juzgadora como puede dicha conducta derivar en una carta de sanción al trabajador. Se revela como innecesaria cualquier argumentación sobre tales hechos, huérfanos de sustancialidad como para ser analizados.

El segundo hecho sobre el que pivota la misiva es la solicitud de imágenes por el trabajador, sin observar el protocolo establecido. Solicitud en la que el Sr. Eleuterio insistió en numerosas ocasiones, sirviéndose de su posición, con un excesivo y claro hostigamiento hacia sus compañeros de trabajo, al decir de la empresa.

Pues bien, sobre tales hechos, debe hacerse una completa remisión a lo declarado en el hecho probado décimo de la presente resolución, y en base a su relato esta juzgadora discrepa de la calificación de los mismos por parte de la entidad. En efecto, tras valorar la documentación y las declaraciones testificales, resulta que el Sr. Eleuterio solicitó, al trabajador encargado de ello, el Sr. Francisco, la obtención de unas imágenes, primero mediante correo electrónico y posteriormente, remitiendo un formulario en el que expresaba como causa "ejercicio de derechos". Ante la no remisión de tales imágenes y sin obtener explicación al respecto, el actor insistió tanto mediante correos electrónicos como mediante llamadas, dirigidos al Jefe de Sección de Estrategia, al Jefe de servicio de mantenimiento e instalaciones, al Jefe de Sección de Automática y Mantenimiento, y al Director del Ciclo del Agua, quienes no hicieron sino ignorar la petición del trabajador, optando finalmente, ante la insistencia del mismo, por remitirle un correo electrónico con el contenido que ya se ha especificado en el relato de hechos probados y que, en síntesis, viene a recriminar la conducta del Sr. Eleuterio por haberse saltado los tiempos, así como todas las reglas y autorizaciones, con amenazas y/o presiones a trabajadores, incitándoles a realizar una irregularidad. Asimismo, se le informa que, ante las dudas que genera el comportamiento del actor en los últimos meses, se remite dicho correo a gerencia, dirección, jurídico, a los efectos de considerar si se ha producido un incumplimiento laboral.

Con todo ello, y tras aproximadamente tres horas de duración del acto del juicio oral, esta juzgadora desconoce cuál sería el procedimiento que debería haber seguido el actor. Es decir, según la empresa debería haber realizado la petición a la dirección electrónica DIRECCION001 , a la que solamente tiene acceso el propio actor, y en el formulario debía figurar la firma del Director de área correspondiente, que ni siquiera se especifica en la propia carta quien es esa persona. Ya en el acto del juicio, parece ser que esa persona es el Sr. Conrado, pues no habría sido suficiente con la firma del Sr. Genaro, que es el superior jerárquico inmediato del actor. A mayor abundamiento, se habla de un claro incumplimiento por parte del actor del protocolo que debe seguirse para efectuar este tipo de solicitudes, pero ningún protocolo obra en las actuaciones, sino el de fecha 2 de octubre de 2023, posterior a los hechos. En el acto del juicio, el Jefe de Servicio y Mantenimiento, don Leoncio, aseguró que el actor no hizo uso del formulario correcto porque "no tiene que rellenar un formulario sino que tiene que utilizar una dirección de correo y como solamente él tiene acceso, interpretó que el formulario correcto es el interno para imágenes". Asimismo, aseguró que debía ir firmado por el Director del área y que no especificaba el motivo de la petición. Sin embargo, a preguntas de la Letrada del actor, y previa exhibición del formulario de otra trabajadora en el que no figuraba la firma del superior, manifestó que "no tiene porque estar firmado. Cuando tenemos dudas, hablamos con el director del área". Minutos después afirmaba que "se exige siempre la firma", de ese superior. Queda patente la inconcreción en cuanto al procedimiento que debió seguirse por el Sr. Eleuterio, máxime teniendo en cuenta que, tanto Leoncio como Ángel, aclararon que, cuando una solicitud es rara o extraña, se consultaba al Sr. Eleuterio, quien tomaba la decisión final. Por lo tanto, no puede achacarse al actor que no siguiera un procedimiento que, para el caso de que fuera él el peticionario, no estaba previamente establecido.

Finalmente, la conducta insistente del actor, tanto en cuanto a la remisión de correos electrónicos como en la realización de llamadas telefónicas, no puede ser calificada, a criterio de la que suscribe, de hostigadora ni amenazante, pues ninguna respuesta se había dado al trabajador ni ninguna llamada había sido atendida, además de que ninguna amenaza ha sido constatada. Las imágenes no le fueron facilitadas, por lo que ningún uso, personal o no, se hizo de las mismas por parte del trabajador. Es más, lo que ha quedado debidamente probado es que se ignoró la petición del actor, optando por responder a un correo electrónico ante la insistencia del mismo, y suscitándose la duda de si el actor habría obtenido respuesta de no ser por su conducta tenaz. En cualquier caso, el hecho de que el demandante no hubiera seguido el procedimiento adecuado no debe revestir una trascendencia tal como para justificar la decisión empresarial, máxime cuando, se insiste, no ha quedado debidamente acreditada la previa existencia de dicho protocolo, así como tampoco su contenido.

Todo lo anteriormente expuesto debe conducir a la estimación de la demanda, por haberse producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor, impuesta como sanción por la vía del art. 54 del Convenio colectivo, y que no ha quedado debidamente justificada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3.f) de la LRJS , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo