Sentencia Social 271/2023 Juzgado de lo Social de Mieres Único, Rec. 326/2023 de 03 de noviembre del 2023

ÚNICO.- Se deduce en la demanda acción impugnatoria de la suspensión del contrato de trabajo del actor que con carácter total en cuanto a sus efectos y exclusivo respecto del demandante ha sido aplicado por la empresa con efectos de 1 de mayo en aplicación de prórroga de ERTE que toma su inicio de vigencia el 1 de mayo de 2022, que a su vez encuentra los antecedentes descritos en la premisa histórica de esta resolución, la cual se ha estimado probada a virtud de la documental obrante en las actuaciones, fundamentalmente la suministrada por la parte actora frente a la exigua que aporta la demandada, junto a la testifical practicada en juicio, acervo probatorio sustancialmente coincidente con el adquirido en los autos 284/2023 relativos a extinción de contrato. Persistiendo en la vaguedad que denotan las múltiples comunicaciones que quedaron transcritas a propósito de la tramitación delos ERTES y sus prórrogas se limitó la demandada a contestar que la situación de tesorería "se vio tensionada por la situación de la pandemia y que finalizada la misma no se ha podido afrontar y revertir en positivo por causas totalmente ajenas a la misma" (f.14). A continuación se opone a la demanda aduciendo la última afectación al 50% de reducción de jornada del trabajador, Mauricio, y que propiamente se impugna la resolución administrativa que autoriza la prórroga del ERTE afectante al actor.

A propósito de esta última cuestión, y aunque referida a un supuesto de fuerza mayor, la SAN 60/2020, de 29-7-2020 expone: "Por tanto, en el presente caso, no se impugna la resolución administrativa que declara constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa, ni tampoco la precedente aprobación del ERTE por fuerza mayor por silencio administrativo, cuya impugnación no se tramita por la modalidad procesal del artículo 153 LRJS de conflicto colectivo sino por la del artículo 151 LRJS, tal y como establece la STS de 24-02-2015, rec. 165/2014, en relación al despido colectivo por fuerza mayor, que debe seguir el mismo régimen por la remisión del art. 47.3 ETal art.51.7.

Lo cierto es que el 47.3 ET relativo a la suspensión del contrato de trabajo por causa de fuerza mayor remite al procedimiento establecido en el artículo 51.7 ET que establece que la autoridad laboral "deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la suspensión de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral...", previsión legal contemplada también en el artículo 33.3 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. "La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral". Es decir, ha de haber una decisión empresarial expresa y posterior a la resolución administrativa, que acuerde la suspensión de la relación laboral por la causa constatada por la autoridad laboral.

Siendo esto así, y en línea con lo ya señalado, si la impugnación de la decisión empresarial puede hacerse por el cauce de los artículos 153 y siguientes LRJS, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar también la previa resolución administrativa de constatación de la fuerza mayor por el cauce del art. 151 LRJS, lo cierto es que cabe distinguir entre una resolución administrativa que constata la causa de fuerza mayor, y una decisión empresarial posterior, con dos distintos regímenes de impugnación la primera por el cauce del art. 151 LRJS, y la segunda por el de la impugnación individual, del artículo 138 o colectiva por el cauce del artículo 153 dando lugar a un sistema impugnatorio por diferentes vías".

En conclusión, no constituye objeto de procedimiento la resolución administrativa autorizante, sino la que por efecto de la legitimación individual atribuye el art. 138 al trabajador para combatir la decisión empresarial amparada en aquélla si se considera injustificada formal o materialmente.

El mismo Tribunal recuerda en su sentencia de 30 Nov. 2020 que el art. 18 del RD 1483/2012 exige que la documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas ha de ser la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa, con concreta especificación de su contenido según la concreta causa invocada en el expediente suspensivo. Se ha apartado la demandada esencialmente de estas exigencias. Se ha limitado una y otra vez a ofrecer un genérico relato de circunstancias internacionales y nacionales de vacío contenido y desprovisto por ende de engarce causal específico a su situación productiva; ha omitido la aportación de datos productivos, económicos, reiteradamente interesados por el actor para poder participar con conocimiento de causa en las reuniones que desembocaron en la decisión unilateral de la empresa; no es admisible que se pretexte que tal información es sensible y reservada para la empresa cuando sobre ella se adopta -una vez más-una suspensión total del contrato de trabajo del actor como medida a él solo afectante que se prolonga ya desde el año 2020 ("ante la falta de concreción de las causas de la suspensión, sin que conste un conocimiento de las mismas por parte del empleado, resulta procedente declarar injustificada la suspensión del contrato de trabajo", dijo la SAN de 30 de noviembre de 2020, que constata mala fe en la negociación y deficiente cumplimiento de los deberes de información y documentación por parte de la empresa"). Y desde luego es irreconocible la existencia de una situación coyuntural, requisito exigido en el transcrito art. 18, respecto de un estado de cosas que, intentado justificar con aquellas repetidas explicaciones genéricas, se viene prolongando desde el año 2020.

No puede desligarse la concreta impugnación de la suspensión del contrato del actor con efecto de 1 de mayo con todos los antecedentes que son objeto de análisis en la sentencia que resuelve su acción extintiva. En ella se razona lo que, por su estrecha vinculación con la cuestión ahora suscitada, es conveniente reproducir sobre igual material probatorio. Se dijo en la misma lo siguiente:

"Postula la demanda rectora de autos la extinción del contrato que liga a los contendientes afirmando la concurrencia de grave incumplimiento empresarial que además ha generado lesión a un derecho fundamental, sobre la que actúa crédito indemnizatorio. El factum sobre el que se articulan estas pretensiones son en síntesis las que siguen:

1.- Desde el ERTE que toma efecto el 4 de diciembre de 2020 el actor ha visto su contrato suspendido hasta el momento presente a través de sucesivos expedientes regulatorios, a excepción de la irrelevante interrupción de sólo unos días que a finales de abril de 2022 tuvo lugar , no por intención empresarial de reanudar la ocupación del actor , sino simplemente por efecto del rechazo administrativo a la aprobación del expediente entonces planteado , lo que se subsana en el mes siguiente.

2.- Esta permanente no ocupación del actor desde diciembre de 2020 es plena, alcanzando el 100% de suspensión de efectos del vínculo laboral.

3.- Es el actor el único trabajador de la plantilla que desde aquel momento ininterrumpido y con ese carácter total viene soportando constante suspensión de su contrato.

4.- Se han alegado para sostenimiento de los sucesivos ERTES fórmulas repetitivas carentes de justificación circunstanciada que escape a lugares comunes y genéricos.

5.- El actor es el trabajador con más antigüedad en la empresa; y además polivalente al haber pasado por plurales áreas funcionales de la misma.

6.- Los ERTES se han tramitado irregularmente, al haber sido convocado el actor a las pertinentes reuniones de modo extemporáneo.

7.- Que no es cierta la inexistencia de carga de trabajo, como así lo demuestra las tareas que para la mercantil y durante la vigencia de los ERTES venía ejecutando quien es ajena a la misma, la hija de los administradores societarios.

8.- Que la situación descrita continúa en el ERTE (mayo 2022 a abril 2023) a virtud del cual sólo es afectado el demandante y de acuerdo con sus precedentes al 100%.

9.- Que la permanencia de esta situación ha hecho mella en su salud psíquica, para la observa tratamiento antidepresivo desde finales del verano de 2022.

Frente al concreto relato de demanda así sistematizado, la interpelada se mantiene al contestar en afirmaciones no específicas a propósito de justificación genérica de los ERTES, acompasados a situación económica que no se describe con dato concreto, abandonando lo genérico únicamente para justificar la presencia de la hija de los dueños en la empresa, que se tilda de ocasional, alegando hechos específicos de su formación y actividad docente.

No se niega la antigüedad y polivalencia del actor; no se ofrece una sola razón para mantenerlo constantemente en el 100% de suspensión desde hace más de dos años y medio; no se dice por qué causa es el único trabajador afectado desde entonces en esa condición, qué particularidad puede concurrir en él respecto del resto de trabajadores y qué podría llevar a la empresa a mantener durante tanto tiempo trato tan diferenciado. Frente a la alegación de demanda de que los ERTES han sido tramitados mediante convocatorias extemporáneas, con el efecto de "apartar" al demandante (hecho sexto párrafo segundo), no sólo está ausente negación expresa de tal capital aserto, sino que no se intenta prueba alguna al respecto para contradecirlo. Igualmente se omite iniciativa probatoria para acreditar inexistencia de carga de trabajo, y el único medio traído a autos en tal sentido (testifical propuesta por el actor), además de confirmar la experiencia y capacidad del demandante para múltiples puestos a través de respuestas que no motivaron repreguntas con afán de contradicción, no desmiente tal presupuesto. En fin, y en armonía con la ausencia de este dato, confirma el testigo lo que por medio de la percepción directa de la Inspección de Trabajo quedó inquebrantablemente constatado por su actuación cuando observa encaminarse a la hija de los socios a una máquina de estampación que se encontraba en funcionamiento en una pequeña sala en la que nadie se hallaba, mediante dirección rectificada en el último momento para acercarse a donde estaba su padre, esto es, que la presencia de aquélla en la empresa fue habitual durante los tiempos de aplicación de ERTES y que tal presencia obedecía a la ejecución de trabajo para la misma.

En resolución trato injustificadamente diferenciado respecto del actor, que ostenta la misma categoría profesional que su compañero que no ha visto suspendida su relación laboral, no proyectándose razón mínimamente objetivada para su mantenimiento constante; inmisión habitual de persona ajena a la empresa que en cuanto indicativa de carga de trabajo desautoriza la necesidad de esta situación, la que se quiere mantener actualmente por la fútil razón de que el actor es la persona más joven y que "su pareja actual tiene trabajo estable"- desde luego injerencia en la privacidad no justificada-; la inconsistencia de la contestación a la demandada ya notada , seguida de la omisión de iniciativa probatoria dirigida a contradecir extremos esenciales de la alegación del grave incumplimiento empresarial que cimienta la demanda y que al final se resume en aplicación discriminatoria de los efectos suspensivos de ERTES , mostrando de modo consistente un panorama de trato desigual que obligaba (art. 181.2 LJS) a la pormenorizada y probadamente justificada alegación de comportamiento ajeno a aquella ilícita diferenciación de trato, carga procesal que la interpelada no ha satisfecho en absoluto. En consecuencia queda acreditado el incumplimiento empresarial que cristaliza en una falta de ocupación y que dotado de la característica de grave, además de culpable, cumple con la hipótesis del art 50 ET".

Todas las consideraciones anteriores conducen a estimar la nulidad de la modificación de condiciones operada por la empresa con efectos de 1 de mayo pasado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,