Sentencia Social 1366/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2318/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador D. Jeronimo frente a la empresa GARCIDEN S.L. al declarar la procedencia del despido disciplinario de que ha sido objeto el actor, absolviendo del mismo a la empresa demandada que solamente ha sido condenada a abonar al trabajador la cantidad de 111,30 € por la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas del presente año (3 días) incrementadas en un 10% anual en concepto de interés por mora .Y contra la misma se alza en suplicación dicho trabajador habiendo sido el recurso impugnado por la empresa .

El primer motivo esta dedicado al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a solicitar la modificación del fundamento de hechos probado Cuarto y Sexto.

Así considera que en el Cuarto se debería reflejar lo que sigue :

"CUARTO :Así mismo ,esta empresa ha tenido conocimiento que usted no efectuó la orden que tenia encomendada por su responsable de tráfico que el pasado 22 horas ,Enero de 22,00.Dicha orden le fue notificada mediante mensaje a su teléfono (enviado a las 10:29) y su respuesta fue que el 24 de Enero tenia cita médica ; inmediatamente a su respuesta le dan la solución para que el lunes pueda salir y no pierda la cita .El trabajador manifiesta que " no puede salir porque como le ha dicho que tiene una cita el lunes y estará disponible el martes y disculpalmente por no avisarlo con tiempo todavía tienes tiempo ".Esta situación causa graves daños a la empresa ".

Invoca para ello los propios documentos aportados por la empresa con los números 10 -20 donde a juicio de la parte recurrente se puede comprobar que en los mensajes de móvil de 22 de enero de 2022 intercambiados entre el trabajador demandante y el responsable de tráfico, no se recogen las contestaciones que ha dado el trabajador que pueden suponer la introducción de un dato relevante para la valoración de la gravedad de la conducta porque se puede comprobar como el trabajador contesta a la empresa y argumenta porque no puede obedecer dicha orden, lo que puede ser determinante para aplicar la sanción correspondiente .

Pues bien aunque no sea muy ortodoxa la identificación de la revisión del hecho probado que se pretende modificar, esta Sala considera que dado que el Magistrado de instancia tras reproducir en el hecho probado 2 el contenido de la carta de despido disciplinario que es objeto de impugnación, en el hecho probado 4 considera que los hechos relatados en la misma son ciertos ,valorando en el fundamento de derecho 3 la acreditación de cada uno de los hechos imputados a partir del punto segundo de la carta ,lo que pretende la parte actora es la revisión del punto cuarto de la carta de despido en donde se estampa que: " Cuarto: Asimismo, esta empresa ha tenido conocimiento que Ud. no efectuó la orden que tenía encomendada por su responsable de tráfico el pasado día 22 de enero de 2022 a las 22:00 horas. Dicha orden le fue notificada mediante mensaje a su teléfono personal (enviado a las 10:29) y su respuesta fue que el lunes 24 de enero tenía cita médica; inmediatamente a su respuesta le dan la solución para que el lunes pueda asistir y no pierda dicha cita y se niega de nuevo a salir de viaje ocasionando graves problemas para la empresa, no siendo ésta la primera vez que lo hace".

Y bien se comprende que el motivo no puede prosperar por cuanto aparte de que no se pide la revisión del punto quinto de la carta de despido en el que consta que :" Quinto.- Se le envía un burofax el 25/01/2022, requiriéndolo para que de su versión de los hechos, al día de la fecha no hemos recibido contestación alguna y en dicho requerimiento, se le solicita copia de la cita médica del 24 de enero de 2022, así como el justificante de su asistencia a dicha cita, sin haber recibido ninguno de los dos documentos solicitados" ,el Magistrado de instancia para llegar a la conclusión en relación con este punto cuarto tal y como estampa en el fundamento de derecho 3 con valor de hecho probado que : "Posteriormente el día 22-1-22 el trabajador desobedeció otra orden de trabajo negándose a hacer un viaje ese día alegando que el día 24-1-22 tenía una cita médica. Pues bien a pesar que la empresa le dijo que no se preocupara que para el día 24 de enero estaría en España el actor se negó a hacer el viaje, sin que posteriormente haya justificado ni la cita médica ni la visita efectiva al médico el día antes referido a pesar de que el 25-1-22 se volvió a enviar otro burofax a su domicilio pidiendo explicaciones", en uso de las facultades que el articulo 97.2 de la LRJS ,ha tenido en cuenta ademas de la misma documental que ahora se invoca por el trabajador recurrente ,esto es la que obra en los documentos nº 10 a 20 dentro de la carpeta de archivos 47 del expediente digitalizado en el que figura la prueba aportada por la empresa, en la que figuran una pluralidad de documentos heterogéneos, y entre ellos los documentos nº 14 y 15 en los que consta conversación de WhatsApp entre uno de los jefes de trafico y el demandante y el posterior requerimiento efectuado el 25 de enero de 2022 por no efectuar los cometidos encomendados enviado por burofax , la prueba testifical de uno de los jefes de trafico de la empresa ,en concreto la declaración de D . Agustín, no demostrándose que se haya producido un error por parte del Magistrado de instancia, en su apreciación conjunta, dificilmente determinable cuando por la parte recurrente no se ha fijado con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, ni se ha expuesto en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia ,siendo por consiguiente necesario que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador " a quo "ha incurrido en ese especifico error ,siendo totalmente inaceptable y por tanto ineficaz la mera enumeración o cita de tales documentos .

Siguiendo con el motivo de censura de hecho en segundo lugar se solicita que el hecho Sexto de la carta de despido en el que figura que" Sexto.- Por último, esta empresa ha tenido conocimiento que el 26/01/2022. tampoco cumple con la orden de salida que le indica su responsable de tráfico, teniendo incluso la orden de embarco en el puerto de Barcelona dirección Italia, negándose a embarcar a falta de una hora y media para la salida del barco, teniendo que retrasar los responsables de tráfico otro viaje, para que otro compañero suyo efectuase el viaje designado a Usted", sea revisado conforme a esta redacción alternativa que se propone :

"SEXTO.-Por último ,esta empresa ha tenido conocimiento que el dia "2601/22 ,tampoco cumple con la orden de salida que le indica su responsable de tráfico ,tenido incluso la orden de embarco en el puerto de Barcelona ,dirección a Italia y el trabajador responde que no puede realizar el viaje en barco pero si por carretera. Estos hechos suponen un retrasar otro viaje ,lo que supone que se tenga que designar a otro compañero ",lo que vuelve a fundar en los propios documentos aportados por la empresa con los números 10 -20 donde a juicio de la parte recurrente se puede comprobar que se refiere a una conversación mantenida en fecha 26 de enero de 2022 donde el trabajador relata un problema a la empresa de forma verbal informando de la situación, lo que pueden suponer la introducción de un dato relevante para la valoración de la gravedad de la conducta porque se puede comprobar como el trabajador contesta a la empresa y argumenta porque no puede obedecer dicha orden, lo que puede ser determinante para aplicar la sanción correspondiente .

Y como al igual que ocurre con la revisión del hecho cuarto de la carta de despido,no se cumple con el requisito de determinar la prueba, siendo que no se solicita la revisión del hecho séptimo de la carta de despido, el Magistrado de instancia para llegar a la conclusión en relación con este punto sexto tal y como estampa en el fundamento de derecho 3 con valor de hecho probado que :" Por último el 26-1-22 tampoco cumple con la orden de salida que le indica su responsable de tráfico, teniendo incluso la orden de embarco en el puerto de Barcelona dirección Italia, negándose a embarcar a falta de una hora y media para la salida del barco, teniendo que retrasar los responsables de tráfico otro viaje, para que otro compañero suyo efectuase tal viaje, alegando que se encontraba indispuesto y no podía viajar en barco, sin que tampoco haya acreditado dicha circunstancia, aunque la entidad demanda le envió un tercer burofax a su domicilio al día siguiente, pidiendo explicaciones, sin que el demandante contestara al mismo" .en uso de las facultades que el articulo 97.2 de la LRJS ,ha tenido en cuenta ademas de la misma documental que ahora se invoca por el trabajador recurrente, esto es la que obra en los documentos nº 10 a 20 dentro de la carpeta de archivos 47 del expediente digitalizado en el que consta la prueba aportada por la empresa, en la que figuran una pluralidad de documentos heterogéneos, no demostrándose que se haya producido un error por parte del Magistrado de instancia, en su apreciación conjunta, difícilmente determinable cuando por la parte recurrente no se ha fijado con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizado en que se apoya su pretensión revisora , ni se ha expuesto en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia ,siendo por consiguiente necesario que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador " a quo "ha incurrido en ese especifico error ,siendo totalmente inaceptable y por tanto ineficaz la mera enumeración o cita de tales documentos .

Por todo lo expuesto debe ser desestimado el motivo formalizado al amparo del articulo 193 b) de la LRJS.

SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción en aplicación de lo establecido en el articulo 72 del convenio colectivo aplicable "Convenio Colectivo Provincial de Trabajo para las empresas de Transporte de Mercancías por Carretera " publicado en el BOP de Almeria de 5 de octubre de 2016 y del articulo 55.1 del ET .

A través de este motivo reclama la declaración de despido formalmente improcedente por dos defectos formales distintos conforme a lo previsto en el articulo 72 de dicho convenio colectivo .

En primer lugar se aduce que se ha incumplido la audiencia de tres días laborales para alegaciones antes de la imposición del despido, tal y como se previene en dicho articulo 72 :

" 1) Antes de imponer sanciones por faltas graves o muy graves las empresas comunicarán por escrito los hechos a las personas trabajadoras interesadas, con el fin de que, si lo desean, puedan éstos exponer también por escrito, en el plazo de tres días laborales, lo que al respecto estimen oportuno. Asimismo, esta comunicación se realizará a los delegados/as de personal y/o comité de empresa."

Y ello porque el despido se hace efectivo el día 3 de febrero de 2022 y la presunta carta de despido entregada al trabajador se notifica el mismo dia que el despido se hace efectivo, lo que a juicio de la parte recurrente supone la vulneración del derecho del trabajador para realizar alegaciones en el tramite del expediente sancionador, siendo una garantía establecida en el convenio colectivo para que se pueda cumplir con los principios que rigen los procedimientos sancionadores, siendo que al haberse omitido este tramite de audiencia preceptivo para que el trabajador pueda conocer los hechos que se le imputan y pueda realizar las alegaciones que convengan a su derecho, el despido disciplinario no puede entenderse realizado conforme a ley, siendo que ni siquiera la empresa adopta la medida cautelar de suspension de empleo del trabajador que le faculta el articulo 72.2 de dicho convenio colectivo en el que se establece :

" 2) Siempre que se trate de presuntas faltas muy graves la empresa podrá, simultáneamente a la entrega de la comunicación a que se refiere el apartado anterior o con posterioridad a la misma, acordar la suspensión de empleo de la persona trabajadora, sin perjuicio de su remuneración, como medida previa cautelar, por el tiempo estrictamente necesario para el esclarecimiento de los hechos, con el límite de un mes, sin perjuicio de la sanción que finalmente proceda imponer. Esta suspensión será comunicada a los representantes de las personas trabajadoras".

Y en la segunda parte se solicita la improcedencia formal del despido por otro motivo ,aduciéndose la falta de notificación por parte de la empresa de carta de despido ,al entender que no ha realizado todas las diligencias necesarias que a juicio de la parte recurrente debe efectuar la misma para garantizar que el trabajador recibe la comunicación , basando esta falta de diligencia en que la parte actora no comparte el que se haya producido la notificación mediante la comunicación de una carta que el demandante se niega a recibir tal y como se da por probado en la sentencia impugnada ,dado que la empresa en esta ocasión no ha realizado la notificación por burofax al domicilio que presuntamente conocía, como había realizado en ocasiones anteriores ,citando en apoyo de esta tesis la Sentencia nº 4942/1998 de 13 de julio del TSJ de Cataluña .

Sin embargo la lectura de los hechos de demanda revela como la base de la misma era el haber sido dado de baja el trabajador en la Tesorería de la Seguridad Social en fecha 3 de febrero de 2022 mediante la comunicación por mensaje de dicho Servicio Común, sin que la empresa haya comunicado ningún cese de la relacion laboral de forma escrita, ni haya justificado que el despido pueda ser objetivo o disciplinario, por lo que el cese de la relación laboral no cumple con los requisitos exigidos en la ley, ni ha sido motivado ni se han cumplido los criterios formales .

Y en este sentido el Magistrado de instancia dedica el fundamento de derecho 2 de la sentencia a rechazar que el demandante haya sido despedido de forma tacita ,sino por escrito y en una carta de despido en la que se explicaban los motivos por los que la empresa demandada tomaba su decisión ,y cuando surtía efectos la misma ,esto es el 3 de febrero de 2022, carta que como figura en el hecho probado 3 y con igual valor en el fundamento de derecho 2, como no fue firmada por el trabajador , fue firmada por otros tres trabajadores, haciendo constar en la misma que firmaban porque el demandante se niega a firmar una copia de la carta de despido ,siendo uno de estos trabajadores el responsable de recursos humanos de la empresa Sr Blas que declaro como testigo en este sentido en el acto del juicio oral y los otros dos unos trabajadores que se encontraban cerca de las oficinas .

Pues bien es doctrina de la Sala de lo Social del TS contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex officio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de "cuestión nueva" de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la STS de 17-12-1991 rec. 456/1991, toda "falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal". En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

Así las cosas en la primera parte del motivo se está incurriendo en la prohibición de introducir cuestiones nuevas, lo que es consecuencia de que en el recurso, que se centra en la revisión de la sentencia, solo cabe entrar en el examen de los aspectos planteados en la instancia y resueltos en la sentencia recurrida, siendo que si la cuestión relativa al aducido incumplimiento de la garantía prevista en el artículo 72.1 del Convenio Colectivo de Trabajo Provincial de Almeria para las empresas de Transporte de Mercancías por Carretera consistente en que ha de darse audiencia al trabajador y a la legal representación de los trabajadores por plazo de tres días de los hechos para que pueda formular alegaciones antes de la imposición de la sanción de despido, hubiera sido discutida en instancia y no hubiera sido tratada en la sentencia recurrida, se tendría que haber denunciado por el apartado correspondiente, que la sentencia incurría por este motivo en el vicio derivado de la exigencia material de incongruencia. En este sentido debemos traer a colación las sentencias del Tribunal Supremo dictadas el 25 de marzo de 2022 en el rcud 4395/2019 y el 27 de abril de 2022 en el rcud 179/2021 , que han considerado que la invocación en el acto de juicio de despido improcedente por falta de tramitación de un expediente contradictorio es una modificación sustancial de la demanda, y que la alegación por vez primera en el acto de juicio sobre la ausencia de expediente contradictorio convencional constituye una variación sustancial de la demanda. El Tribunal Supremo repasando su jurisprudencia sobre variación sustancial en procesos de despido, considera que la alegación no se introdujo en la demanda, y siendo así debe ser expulsada del debate. Y por ello con mas razón debe hacerse si se plantea por vez primera como aquí acontece con ocasión del recurso de suplicación.

Y en cuanto al segundo defecto formal , que es el único en el que podemos entrar conforme hemos razonado, aduciéndose la falta de notificación por parte de la empresa de carta de despido ,al entender que no ha realizado todas las diligencias necesarias que a juicio de la parte recurrente debe efectuar la misma para garantizar que el trabajador recibe la comunicación, debemos indicar que siendo el despido una declaración de voluntad recepticia, no surte efectos hasta que no llega a conocimiento del trabajador . La notificación de la carta de despido puede realizarse por distintos procedimientos, siempre que permitan advertir y garantizar que llega a conocimiento del trabajador.

Y en nuestro caso está acreditado pues así resulta del relato de hechos probados que se le hizo entrega de la carta de forma personal y que como el trabajador se negó a firmar la carta la carta de despido, fue firmada por otros tres trabajadores, haciendo constar en la misma que así lo hacían porque el demandante se niega a firmar una copia de la carta de despido, siendo uno de estos trabajadores el responsable de recursos humanos de la empresa Sr Blas que declaró como testigo en este sentido en el acto del juicio oral y los otros dos unos trabajadores que se encontraban cerca de las oficinas, siendo ello revelador que la empresa ha cumplido con la diligencia debida a la hora de cumplir con la garantía de notificar el despido que viene impuesta por el articulo 55.1 del ET, no siendo exigible legalmente haber acudido a otros medios como correo certificado con acuse de recibo, requerimiento notarial, telegrama, burofax, etc.),máxime cuando la razón por la que se acudió a la entrega personal de la carta es por los antecedentes que obran en el relato de hechos probados de la negativa sistemática del trabajador de recoger los burofax enviados por la empresa al domicilio que tenia designado como domicilio .

Por todo ello este segundo motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos 70 y 74 del convenio colectivo de aplicación y de la jurisprudencia gradualista de las sanciones .

Y la vulneración se entiende cometida al haber sido calificados faltando al principio de proporcionalidad como falta muy grave del articulo 71.3 del Convenio Colectivo de aplicación, unos hechos que podrían tener la calificación de sanción grave conforme a lo establecido en el artículo 70.4 del Convenio Colectivo aplicable, ya que afirma la parte recurrente que en los hechos probados no ha quedado cuantificado los daños producidos por la desobediencia que se le atribuye al trabajador ,habiendo quedado acreditado que el trabajador ha mostrado su buena ( quiere decirse buena fe) , porque cuando se producen los hechos da las oportunas explicaciones y los requerimientos enviados posteriormente han sido enviado a un domicilio incorrecto y la empresa no ha usado otros medios de diligencia de comunicación como podría haber sido lo utilizado para la comunicación del despido disciplinario usando testigos.

Por ello considera que la interpretación que realiza la sentencia de los hechos como una falta muy grave del artículo 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores del articulo 71.3 del convenio colectivo aplicable suponen una interpretación desproporcionada de la propia teoría de la graduación de las sanciones establecidas por el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia como la STS de 28 de mayo de 1990, Ar./4508 y la STS de 9 de julio de 1987, Ar./ 4312

Y en concreto en relación con las exigencias legales de la desobediencia que se debe dar para que sean sancionables con el despido, en relación con el requisito de la gravedad, aduce la parte recurrente que la jurisprudencia establece que la conducta debe tener un impacto trascendental en la empresa, como podría ser un daño irreparable para la producción y organización de la empresa. Y que conforme a los hechos probados en las testificales practicadas, los hechos no se pueden calificar como graves, siendo meras órdenes de trabajo y el trabajador en todo momento explico sus motivos y la empresa busco una alternativa para que no tuviera una repercusión negativa para la empresa, siendo que en los hechos probados no ha quedado acreditada una cuantificadora de los daños para la imagen de la empresa producidos ni se han presentado documentos contables que puedan acreditar una disminución de rendimientos económicos.

Además los hechos se han producido de forma puntual y durante dos días consecutivos, lo que conlleva que los hechos no tengan la repercusión necesaria conforme al principio de proporcionalidad para que puedan ser calificados como muy graves, pudiendo ser calificados como graves.

En orden al elemento de la culpabilidad ( desobediencia culpable ), la recurrente considera que la calificación realizada en la sentencia como graves, ( quiere decirse muy grave ) vulnera el principio de presunción de inocencia cuando se establece una culpabilidad de unos hechos de forma general y sin que haya quedado debidamente acreditado que dicha conducta ha sido dolosamente realizada para realizar un grave daño a la empresa, ya que prosigue la parte recurrente conforme ha quedado acreditado en hechos probados, el trabajador siempre ha mostrado una justificación razonable para no admitir dichas ordenes, debiendo realizar una adecuada valoración conjunta de la intencionalidad y tipología de la orden para establecer que calificación jurídica puedan tener los hechos, siendo correcta que pueda ser calificada como hechos graves.

Y por ultimo en cuanto al requisito de la trascendencia, el trabajador recurrente considera que los hechos no puede tener la calificación como muy graves porque en los hechos probados no ha quedado acreditado que se haya producido un grave perjuicio para la empresa que haya podido ser cuantificado económicamente como hecho probado y existe una reiteración del trabajador como queda acreditado como hecho probado por la inexistencia ningún expediente sancionador .

Y así mismo, los hechos no pueden tener una trascendencia para calificarlos como muy graves porque la empresa ha buscado alternativas viables para poder desempeñar los trabajos que no se realizaron los días 22 y 27 de Enero de 2022.

Por ello, aplicando la teoría gradualista cuya doctrina general reproduce en el desarrollo del motivo, considera que la interpretación de los hechos realizados no esta debidamente justificada conforme a la jurisprudencia, pudiendo ser unos hechos que teniendo una interpretación generoso se puede considerar como graves, por la no permanencia en el tiempo y la posible falta de voluntaria del trabajador, aludida por una serie de molestias en la espalda que le obligaron a solicitar una baja por enfermedad común. Así mismo prosigue , la propia empresa no abrió ninguna expediente sancionador contra el trabajador por unos hechos que podrían haber tenido la calificación como graves, existiendo una mera advertencia en la que no se indica el inicio de un expediente sancionador, por lo que no se puede presumir de la existencia de reincidencia que podría haber tenido unas connotaciones negativas para el trabajador para calificar los hechos como graves conforme a la teoría de la graduación de las sanciones.

Y considera que se estaría vulnerando lo establecido en el artículo 74 que establece otras sanciones posibles como la suspensión de empleo y sueldo hasta 45 días, lo que hubiera supuesto una sanción adecuada al principio de proporcionalidad y graduación de las sanciones a los hechos probados en sentencia.

La parte recurrente considera que en los despidos disciplinarios deberá realizarse una interpretación jurídica conforme a los criterios de proporcionalidad, principio de norma más favorable para el trabajador y derecho de respeto al respecto de la dignidad física y moral del trabajador, lo que se debería revisar la calificación jurídica aplicando como falta grave del articulo 70.4 y una sanción conforme al artículo 74, con una suspensión de empleo y sueldo hasta 15 días

Por otra parte, en caso de que la sala considera que los hechos tienen la calificación como muy grave, la parte recurrente considera que conforme a los principio de graduación de las sanciones y principio de proporcionalidad, se debería aplicar una sanción aplicable a un trabajador que no tiene antecedentes de faltas disciplinarias y no existe una reincidencia en el tiempo para aplicar sanción más drástica que es el despido disciplinario.

Pues bien la aplicación de la doctrina gradualista consiste en que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de esta forma, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, el comportamiento anterior, en su caso, y, en general, las circunstancias concurrentes de toda índole tal y como declaran entre otras las SSTS de 17 noviembre 1988, 7 junio 1989 , 28 febrero , 6 abril , 7 mayo y 24 septiembre 1990 y 16 mayo 1991.

Y para el examen de la censura jurídica que se plantea en el tercer motivo, debe partirse del relato de hechos probados 2 en relación con el 4, complementado con los facta que figuran en el fundamento de derecho tercero, que tienen el valor de hecho probado aunque se encuentren en lugar inadecuado al no alterar ello su naturaleza ( SSTS de la Sala de lo Social de 30 de enero de 1990, 27 de julio de 1992 y 23 de febrero de 1999), de los que resulta sustancialmente que el día 11-1-22 el demandante incumplió una orden de trabajo efectuada por su responsable de tráfico relativo a un viaje que tenía que hacer hasta Francolino (Italia) para coger una carga, a pesar de los diferentes requerimientos efectuados, lo que motivó que finalmente el cliente cancelara el viaje con la consiguiente pérdida de facturación y daño causado a la imagen de la empresa.

A continuación y aprovechando que el actor estaba en Italia se le volvió a dar una orden de trabajo diferente siendo imposible contactar con él telefónicamente y cuando finalmente de se consiguió realizó el viaje con varias horas de retraso lo que motivó una queja de cliente.

Ante dicha situación la empresa remitió un burofax al domicilio del actor el día 13-1-22, requiriéndolo para que diera su versión de los hechos, sin que el mismo contestara a tal burofax.

Posteriormente el día 22-1-22 el trabajador desobedeció otra orden de trabajo negándose a hacer un viaje ese día alegando que el día 24-1-22 tenía una cita médica. Pues bien a pesar que la empresa le dijo que no se preocupara que para el día 24 de enero estaría en España el actor se negó a hacer el viaje, sin que posteriormente haya justificado ni la cita médica ni la visita efectiva al médico el día antes referido a pesar de que el 25-1-22 se volvió a enviar otro burofax a su domicilio pidiendo explicaciones.

Por último el 26-1-22 tampoco cumple con la orden de salida que le indica su responsable de tráfico, teniendo incluso la orden de embarco en el puerto de Barcelona dirección Italia, negándose a embarcar a falta de una hora y media para la salida del barco, teniendo que retrasar los responsables de tráfico otro viaje, para que otro compañero suyo efectuase tal viaje, alegando que se encontraba indispuesto y no podía viajar en barco, sin que tampoco haya acreditado dicha circunstancia, aunque la entidad demanda le envió un tercer burofax a su domicilio al día siguiente, pidiendo explicaciones, sin que el demandante contestara al mismo.

Así las cosas, no puede entenderse que se hayan infringido los preceptos citados, ya que se dan los elementos que permiten apreciar conforme al artículo 54.2 b) en relación con el articulo 54.1 ambos del ET , cualificado en el artículo 71.3 del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo para las Empresas de Transportes de Mercancías por Carretera (BOP 5-10-16), el despido por esta causa, ya que no se está ante una mera desobediencia simple o aislada , sino ante una desobediencia grave y reiterada relativa a las obligaciones propias de su puesto de trabajo de conductor que se encuentra dentro de las facultades de la empresa de organizar el trabajo atendiendo a los vehículos y trabajadores disponibles, pues a lo largo del mes de enero 2022 se produce la negativa siendo consciente el trabajador, a efectuar hasta tres viajes como conductor transportista internacional, sin que haya demostrado que ninguna causa amparase o justificase esta indisciplina , y estando por el contrario probado que a resultas de la desobediencia se produjo un perjuicio notorio para la empresa o compañeros de trabajo, en el sentido por comparación a la falta grave del artículo 70.4 de dicha normativa sectorial, que tipifica como tal la desobediencia a las órdenes e instrucciones de la empresa en cualquier materia de trabajo, incluido el control de asistencia, no dar cumplimiento a los trámites administrativos que sean presupuesto o consecuencia de la actividad que ha de realizar la persona trabajadora, puesto que en relación con el viaje que se negó a hacer a pesar de los diferentes requerimientos hasta Francolino (Italia ) para coger un carga el día 11 de enero de 2022 ,ello motivo que el cliente de la empresa demandada cancelara el viaje con la pérdida de facturación y daños causado a la imagen de la empresa. Y por lo que respecta al que se negó a hacer el 26 de enero de 2022 faltando una hora y media para la salida del barco, ello dio lugar a que los responsables de tráfico de la empresa tuvieran que retrasar otro viaje para que otro compañero del demandante efectuase ese viaje que exigía embarcar en el puerto de Barcelona dirección a Italia. Todo ello constituye una indisciplina clara y abierta, sin motivo ni fundamento alguno, sin que tan claro encaje y un análisis individualizado de las circunstancias concurrentes, que son muy distintas a las relatadas de manera subjetiva a lo largo del motivo, permita considerar que la sanción impuesta no tiene encuadre en el tipo del articulo 71.3 del convenio colectivo, o haya sido desproporcionada y por ello la sanción de despido que se le impuso conforme a lo permitido por el articulo 74 del Convenio y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993-, lo que lleva consigo que deba declararse el despido procedente y únicamente resaltar que en ningún caso una antigüedad en la empresa que no alcanza ni los cuatro años y que en ese periodo no hubiera sido sancionado formalmente en ningún caso justificaría la aplicación de la doctrina gradualista y en consecuencia no puede considerarse como improcedente, como trata de calificarse por quien suscribe el recurso y habiéndose entendido así en la Sentencia de instancia al declarar procedente dicho despido, se impone la desestimación del motivo .

CUARTO.- Aunque por error se vuelve a enumerar como tercero ,al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la vulneración del artículo 21 y 24 sobre protección del despido de la Carta Social Europea que ha sido ratificada por España en BOE 139 de 11 de Junio de 2021, por lo tanto, conforme al artículo 96.1 de CE donde se establece que los tratados internacionales serán parte del derecho interno cuando sean publicados en el BOE.

Y la parte recurrente considera que el despido no cumple con los criterios de información establecidos en la Carta Social Europea en el articulo 21 por no haberse guardado el tramite de audiencia preceptivo establecido en el articulo 74.1 del convenio colectivo de aplicación, y que además infringe el contenido del articulo 24 de la misma .

Pues bien , no siendo posible entrar en la infracción del articulo 21, al tener como fundamento la infracción del articulo 72.1 del convenio colectivo de aplicación, por incurrir en la prohibición de introducir cuestiones nuevas de la manera que hemos razonado en el motivo segundo de este recurso , difícilmente puede entenderse infringido el articulo 24 a) de la Carta Social Europea, al existir justa causa para el despido del demandante, procedencia de la decisión extintiva , que obsta a la vulneración del artículo 24 b) de la Carta Social europea que recoge el derecho a compensación resarcitoria por despido "sin una razón válida" lo que hace referencia a despidos declarados nulos o improcedentes, por lo que tampoco cabría entenderlo infringido en el presente caso.

En razón de todo lo expuesto, la sentencia recurrida debe ser confirmada.