Sentencia Social 1335/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1514/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO. - 1. El trabajador demandante, con vínculo laboral de indefinido no fijo y con la categoría profesional de subencargado general, desde el 1-01-1997 viene prestando sus servicios para la empresa LIMDECO, en la que se subrogó el Excmo. Ayuntamiento de Motril con fecha 1-10-2018.

2. El Ayuntamiento, por sendas Resoluciones de fecha 5-04-2021, notificada al trabajador con igual fecha, modificaba las condiciones de trabajo en los siguientes extremos:

* El acuerdo por el que la coordinación del servicio de limpieza de exteriores durante los fines de semana, se llevase a cabo, por cinco trabajadores, entre ellos, el demandante, y su otro compañero D. Jose Antonio, que ostentaba la categoría profesional de encargado de mañana, con la finalidad de conseguir un ahorro económico para las arcas municipales, al no tener que satisfacer la diferencia de sueldo por funciones de superior categoría los fines de semana, así como la necesidad de la confección de un mejor y más amplio cuadrante laboral de mandos para la organización y dirección del servicio de limpieza de exteriores los fines de semana.

* La conducción de los camiones de limpieza con carnet tipo C), para suplir por plazos no superiores a 10 días, a los conductores que fuesen baja por IT, o por permisos o licencias, ya que de los 26 conductores que hay en la plantilla, 1 está en excedencia, y otros 8 se encuentran en situación de incapacidad temporal, habiéndose incorporado al servicio provenientes de la bolsa, 7 trabajadores. Tardándose en tramitar la incorporación de los trabajadores provenientes de la bolsa, una semana.

3. Dichas medidas, no se han llegado a ejecutar (hecho probado noveno punto Sexto).

4. El trabajador, asistido del Letrado D. Diego Ponce Godoy, formuló demanda contra el Ayuntamiento de Motril (Granada), asistido del Letrado D. Enrique Clements Sánchez Barranco, por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, interesando principalmente la nulidad de dichas medidas por haber vulnerado el derecho fundamental a la integridad moral, al honor y a la garantía de indemnidad, como represalia a las reclamaciones efectuadas por el actor, no habiéndose justificado los motivos por los que se han llevado a cabo dichas modificaciones. Y subsidiariamente, se declarasen injustificadas, por razones de forma y fondo, interesando la indemnización adicional por daños y perjuicios de 3.000 € por cada modificación.

En el suplico de aquella demanda, literalmente se pedía:

"dicte sentencia en la que, estimando la pretensión aquí ejercitada, declare

* Con carácter principal, la nulidad de la modificación sustancial de condiciones laborales por vulneración de derechos fundamentales, o

* o subsidiariamente declare injustificada la modificación sustancial de condiciones laborales del actor adoptada por el Ayuntamiento de Motril bien por motivos formales bien por motivos de fondo,

* Y cualquiera que sea la declaración, nulidad o anulabilidad de la misma, condene a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y más concretamente a reintegrarme al actor en las condiciones laborales referidas a funciones y jornada y distribución de horaria que anteriormente venía ostentando conforme a la previsión del Convenio de aplicación.

Igualmente condene a la empresa demandada a indemnizar al actor por los daños y perjuicios irrogados mediante el abono al mismo de una indemnización que prudencialmente se fija en la cuantía de 3.000€."

5. La sentencia dictada en la instancia declara justificadas las medidas y, desestima la nulidad de las medidas, previa exposición de la doctrina jurisprudencial existente sobre dicho particular, al razonar que no existían indicios de vulneración de los derechos fundamentales esgrimidos (fundamento de derecho segundo). Y en cuanto a la subsidiaria petición de que se declarasen las medidas injustificadas, se exponen en el fundamento tercero, los requisitos exigidos por el art. 41 ET, rechazando que fuesen medidas colectivas, al afectar únicamente a 2 y 5 trabajadores, siendo modificaciones de naturaleza individual al no llegar a los umbrales previstos en el art. 41.2 ET, las que fueron notificadas al trabajador y a sus representantes legales, con un plazo de preaviso de quince días, como así lo refleja el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 27-07-2021.

Se prosigue razonando en el fundamento cuarto, que, las modificaciones sustanciales que afectan al actor, son, por un lado, las que vienen referidas al horario y distribución del tiempo de trabajo, y por otro, las relativas a la ampliación de funciones a las de conductor de camiones tipo C, cuando fuese necesario, rechazando que fuesen injustificadas:

* Por las mismas razones, que las expuestas en sentencias firmes de ese mismo juzgado para otros compañeros del actor, de fechas 16-09-2021 (autos nº 308/2021) y, de 17-09-2021 (autos nº 311/2021).

* En cuanto, a la medida de rotación de mandos los fines de semana, para la coordinación del servicio de limpieza de exteriores durante los fines de semana, se razonaba, que existían razones organizativas (se pasaba a prestar dicho servicio de tres a cinco trabajadores), ampliando las rotaciones del cuadrante. Y por razones económicas, se dejaban de pagar a los capataces, que hasta ese momento lo realizaban, las diferencias económicas por ejercer funciones de superior categoría, con un ahorro económico para el Ayuntamiento. Rechazando la sentencia de instancia, que se hubiese producido un cambio de funciones del actor, al seguir como subencargado general, ni tampoco un incremento en la duración de su jornada semanal, ni una disminución de su periodo de descanso.

* En orden a la otra medida, consistente en la conducción temporal de camiones con carnet tipo C), se razonaba en aquel fundamento cuarto, que dicha medida respondía a causas organizativas, por la carencia de conductores con los que contaba el Ayuntamiento, teniendo por causa, bien la amortización de plazas, ora, las jubilaciones, invalideces, o por absentismo. Siendo insuficiente la bolsa de trabajadores aprobada con fecha 30-07-2020, por precisar una semana para dar curso a todos los trámites de los conductores incluidos en aquella bolsa, para responder a la inmediatez en la prestación de un servicio público esencial para la colectividad.

6. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por el demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de que:

"dicte sentencia por la que estimando el presente recurso de suplicación, revoque la sentencia recurrida y en su lugar, declare la nulidad de las modificaciones sustanciales de condiciones laborales del hoy recurrente comunicadas por sendas resoluciones de fecha 5 de abril de 2021 por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y derecho a la integridad moral, honor y propia imagen o por vulneración de cualquiera de ellos condenando a la recurrida a estar y pasar por tal declaración y por tanto dejando sin efecto las mismas e igualmente condene a la recurrida a abonar al hoy recurrente una indemnización de 6.000€ en resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados por aquellas modificaciones."

7. El indicado recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de Motril.

SEGUNDO. - 1. En el primer motivo se interesa la revisión por adición al hecho probado segundo, de las siguientes frases:

"SEGUNDO . - En el año 2016 el actor interpuso demanda............................... con sede en Granada en sentencia de 1 de junio de 2017

Según el Hecho Probado Segundo de la sentencia recaída en los Autos 120/2016 del Juzgado de lo Social num. 1 de Motril , inmodificado por la posterior sentencia de suplicación, el hoy actor desde el año 2007 viene realizando las siguientes funciones: Distribuye las vacaciones anuales entre el personal destinado al servicio de limpieza de exteriores; distribuye el trabajo del personal de exteriores entre los tres turnos de trabajo; es el responsable del servicio de playas y miembro del órgano gestor del servicio de playas; es responsable directo del servicio de grúa, del punto limpio y del parking del tranvía, asume la responsabilidad del servicio de exteriores, da las ordenes e instrucciones a los mandos intermedios del servicio de exteriores.

Asimismo, el hoy actor recibe instrucciones directas del Gerente Adjunto e igualmente del Concejal del Área.

Concluye dicho Hecho Probado diciendo que en el organigrama de la empresa y dependiendo del Gerente se encuentran los distintos departamentos y en el área de exteriores como máximo responsable se establece el puesto de Encargado General y dependiendo del mismo el puesto de Subencargado General.

Igualmente, en el Hecho Probado Tercero de la citada sentencia se transcribe los grupos profesionales y las funciones y/o especialidades profesionales integradas en los mismos de la normativa convencional de aplicación definiendo las del Subencargado General como el que a las órdenes del encargado general cumple las ordenes que e él recibe y a su vez distribuye el trabajo entres sus subordinados y responde de la correcta ejecución de los trabajos y de la disciplina. Sustituye el Encargado General en sus ausencias originadas por cualquier causa"

Basa su pretensión en los folios 127 a 130 vto; folios 203 a 205;215 a 217 vto. Alegándose que, con las modificaciones producidas en las condiciones de trabajo, se está menoscabando la imagen del actor, entre la plantilla, vulnerando el derecho fundamental al honor y la propia imagen, así como a la integridad moral, lo que solo puede ser acreditado consignando las funciones que venía realizando y las que se le atribuyen con las modificaciones operadas. Siendo necesaria la revisión propuesta para una mejor comprensión del motivo.

2. Como se razona por el recurrente, la consignación de ambas sentencias, supone la aceptación íntegra de su contenido. Y efectivamente, literal motivo de revisión fáctica ya fue propuesto por la misma asistencia letrada del demandante, ante esta Sala, en el recurso de suplicación nº 920/2021, que dio lugar a la sentencia firme de fecha 7-10-2021, en virtud del auto del TS nº 23/2022, de fecha 29-11-2022, inadmitiendo a trámite el recurso de aquella parte, por falta de contradicción (hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

En el fundamento segundo de aquella sentencia de la Sala (Rec 920/2021), se puede leer la literalidad del mismo motivo que el actual, y en la que se le desestimaba la revisión solicitada, razonando:

* "Los hechos probados reflejados en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Motril (Granada) y confirmados por la mencionada sentencia de esta Sala de Granada, son fruto de valoración del Magistrado de instancia de unos medios de prueba y alegaciones, llevadas a cabo en el acto del juicio oral, celebrado con motivo de la específica acción ejercitada de clasificación profesional, en un momento temporal determinado.

* El invocado hecho probado segundo de la sentencia del Juzgado Social nº 1 de los de Motril, además de lo expuesto por el recurrente, contiene una frase que se elude (" En la empresa demandada no existe ningún trabajador que tenga el cargo de Encargado General."). Dicho modo de proceder, incurre en la rechazable técnica del espigueo, al omitir lo que es contrario a los intereses del recurrente, y resaltar lo que le resulta favorable.

* El recurrente, se aquieta y, por ende, acepta el hecho probado cuarto donde se declara probadas las competencias delegadas por el Alcalde Presidente de aquel Ayuntamiento al Concejal Delegado de Personal y Limpieza. E igualmente, acepta al no ser objeto de impugnación fáctica alguna, los hechos probados quinto y séptimo, declarándose como probado, en este último, las funciones del Subencargado General, a la fecha del acto del Juicio Oral y los medios de prueba propuesto, admitidos y practicados en dicho acto.

* Se debe recordar que, de los razonamientos jurídicos de la sentencia para llegar al fallo desestimatorio de la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en síntesis, se basaba:

- En que era una medida temporal para el encargado de tarde, hasta la cobertura de la plaza de Encargado General.

- No fue acreditado que tales funciones viniesen atribuidas con anterioridad, al demandante.

- Ni tan siquiera, que fueran realizadas por el mismo."

3. Se observa, que, en la presente revisión, se suprime la frase que se encuentra en aquel hecho probado: " Dicho organigrama de la extinta LIMDECO, S.A. nunca se llegó a modificar hasta el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Motril publicado en el BOP de Granada de 14 de octubre de 2020 por el que se modificó el organigrama funcional del Servicio de Limpieza de Exteriores.". Es decir, se vuelve a la reiterada técnica del espigueo, que no puede ser admitida, al suprimir lo que perjudica y hacer especial énfasis en lo que beneficia, sin perjuicio del legítimo derecho de defensa de los intereses encomendados.

4. La parte actora, acepta el íntegro contenido del hecho probado tercero de la recurrida, donde se expresa la existencia de la sentencia de fecha 2-12-2020, autos 511/2020 del Juzgado de Motril, confirmada por sentencia firme ( auto TS 29- 11-2022 nº 23/2022) de esta Sala de Granada, de fecha 7-10-2021 (Rec. 920/2021), desestimando la pretensión de declaración de la nulidad o subsidiariamente improcedencia, con indemnización de 3.000€, de la modificación de condiciones de trabajo, que se planteó por el mismo trabajador.

5. Todo ello, sin perjuicio, de que el concepto de honor y propia imagen que se invocan como vulnerados, tiene unos requisitos y contenidos muy específicos, conforme a la doctrina del TJUE, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, cuyos indicios de violación deben ser acreditados, como en censura jurídica se expondrá.

Por lo que se desestima la presente revisión fáctica.

TERCERO. - 1. Revisión por adición del hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción, a fin de hacer constar las múltiples quejas y reclamaciones del actor, y cuya revisión conllevará la remuneración del resto de hechos, pasando los hechos cuarto al decimosegundo, a ser quinto a decimotercero, respectivamente:

"CUARTO. - El hoy actor en fecha 8 de septiembre de 2020 elevó una queja a al Jefa de Departamento de Personal del Ayuntamiento de Motril por la modificación verbal de sus funciones.

Con esa misma fecha el Ayuntamiento de Motril dictó resolución comunicando al actor de determinadas funciones a D. Patricio.

Con fecha 14 de septiembre el actor presento al Comité de Empresa del servicio de Limpieza del Ayuntamiento de Motril un escrito denunciando lo que calificaba de posible usurpación de funciones y posible suplantación de las mismas en relación con las modificaciones operadas por la resolución de 8 de septiembre de 2020, lo que motiva que el Comité de Empresa del Ayuntamiento de Motril dirija un escrito al Presidente de la Mesa General de Negociación y Departamento de Personal solicitando la modificación acordada en dicha resolución.

Con fecha 25 de enero de 2021 el actor presentó un escrito dirigido al Responsable de Personal del Servicio de Limpieza del Ayuntamiento de Motril solicitando que se le informe, tras la modificación de funciones y cambio de organigrama, su encuadramiento en el mismo, su posición jerárquica y las competencias, funciones y tareas que tras aquellos le corresponden.

Con fecha 30 de marzo de 2021 los Delegados de Prevención del Comité de Empresa del Ayuntamiento de Motril haciéndose eco de la situación creada por la modificación de funciones del actor y la asignación de las mismas al encargado de distrito y zona de tarde, presenta escrito al Comité de Salud Laboral y a la Comisión de Acoso Laboral denunciando el riesgo piscosocial a que están sometidos los trabajadores afectados por dicha modificación y la evaluación de dichos riesgos.

Con fecha 17 de marzo de 2021 el Ayuntamiento de Motril dictó resolución estimando la petición del actor de ser incluido en la bolsa de voluntarios de mandos para cubrir festivos para el ejercicio 2021 que previamente se le había denegado.

Con fecha 27 de abril de 2021 el Ayuntamiento de Motril dicta resolución por la que se le deniega al actor un cambio voluntario con otro mando para realizar el servicio en el día festivo del 1 de mayo de 2021.

Con fecha 4 de junio de 2021 el Ayuntamiento de Motril dicta resolución accediendo a la petición del actor de que se le hagan entrega de sus cuadrantes anuales de descanso y realización de fines de semana."

Basa su pretensión en: folio 158; 159; 160 a 161; 162; 164 a 165; 166; 168; 169; 172 a 174. Alegándose, que siendo la única pretensión que tiene acceso en esta alzada, la nulidad de la modificación sustancial por vulneración de derechos, entre otros el de la tutela efectiva por garantía de la indemnidad, por mor de lo dispuesto en el art. 191 LJS, al entender que la respuesta del Ayuntamiento ante aquellas reclamaciones, ha sido la nueva modificación de funciones objeto del presente recurso.

2. La revisión propuesta no puede ser estimada por las siguientes razones:

* La parte actora, acepta el hecho probado tercero de la hoy recurrida, en el que se contiene las referidas sentencias de fecha 2-12-2020, autos 511/2020 del Juzgado de Motril, confirmada por sentencia firme ( auto TS 29-11-2022 nº 23/2022) de esta Sala de Granada, de fecha 7-10-2021 (Rec. 920/2021), desestimando la pretensión de declaración de la nulidad por vulneración de derechos fundamentales o subsidiariamente improcedencia, con indemnización de 3.000€, de la modificación de condiciones de trabajo, que se planteó por el mismo trabajador. Es decir, la modificación de funciones, cuya queja verbal, elevo el actor con fecha 8-09-2020, viene ampliamente desarrollada en aquellas sentencias, donde fue desestimada la infracción de ningún derecho fundamental.

* El éxito de las resoluciones dictadas por el Ayuntamiento demandado, siendo declaradas ajustadas a derecho, precisamente en razonable lógica, no provocan una actuación de represalia de aquella entidad local contra el demandante, lo que en su caso se debiera producir, cuando ocurre lo contrario, es decir, cuando al Ayuntamiento demandado, se le hubiese condenado como vulnerador de derechos fundamentales.

* En todo caso, compete al actor, hoy recurrente, conforme a sus propios actos, haber acreditado que tras las distintas reclamaciones que narra, no se aquieto, y fueron objeto de demanda, lo que no está reflejado en los presentes hechos probados.

CUARTO. - 1. Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal decimocuarto, para hacer constar las funciones del actor, tras la modificación llevada a cabo:

"Decimocuarto. - Tras las modificaciones de funciones de fecha 5 de abril de 2021 las funciones encomendadas al actor son las siguientes:

- Elaboración de un informe mensual de la frecuencia de barrido de los diferentes sectores en los que se encuentra segmentada esta prestación.

- Control de trabajadores e inspección de las zonas de barrido del denominado cuartelillo de la C/ Ancha en sustitución de su titular por la incapacidad temporal de este.

- Informe de la situación y de cumplimiento laboral de los sectores de barrido que debe inspeccionar.

- Funciones de capataz durante fines de semana según rotación establecida al efecto.

- Conducción de vehículos que requieran carnet tipo C."

Basa su pretensión en los folios: 167; 170; 171; 17 y 18; 52 y 53; 208 y 209. Alegándose que siendo la única pretensión que puede tener acceso a esta alzada, por mor de lo dispuesto en el art. 191 LJS, la nulidad de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, a fin de acreditar que el Ayuntamiento tras sucesivas modificaciones, ha ido degradando la imagen del actor entre la plantilla del servicio de limpieza del Ayuntamiento de Motril, al pasar de realizar funciones trascendentes, hasta septiembre del 2020, a ser empleado en funciones residuales. Y dicha degradación, constituye la vulneración denunciada.

2. La revisión propuesta tampoco puede prosperar por las siguientes razones:

* Las funciones que han sido enjuiciadas en la instancia, calificadas por el recurrente como modificación sustancial vulneradora de derechos, son las notificadas al demandante con fecha 5-04-20121, así reflejadas en el inmodificado hecho probado cuarto.

* Las funciones desarrolladas hasta septiembre del 2020, calificadas por el recurrente, como trascendentes, sin embargo, también fueron objeto de diversas demandas, que resultaron desestimadas por las sentencias firmes, que, entre otras, se narran en los hechos probados segundo y tercero de la hoy recurrida.

* La valoración de que funciones son trascendentes y que otras no lo son, tiene una carga de subjetivismo difícil de soslayar, al estar en función de muy variados parámetros, como pueden ser el tiempo, el lugar, o la propia valoración de la persona que las realiza frente a la valoración de un tercero.

* El demandante recurrente, acepta el contenido de los hechos probados 1º, 3º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º y 12º.

* A mayor abundamiento, el invocado folio 208, contiene una reunión informativa de la sección sindical de UGT, donde hubo discrepancias, ya que, en el tema de la rotación de fines de semana, dicho sindicato, mayoritariamente estaban de acuerdo en que rotasen todos los mandos ( "6. Rotación de mandos en fin de semana. Se solicita la rotación de todos los mandos (subencargado general, Encargados, Capataces, Maestro Taller) ..."). Es decir, se invocan por el recurrente, documentos que son acordes a la sentencia que es recurrida.

* El folio 209, es relativo a un informe de la Inspección de Trabajo, a petición del Sr. Samuel, pero del año 2017, es decir, que nada tiene que ver con la redacción que se propone. No obstante, ya se ponía de manifiesto los desequilibrios que existían en la rotación de turnos entre los trabajadores, en el periodo temporal computado en dicho informe (Sr. Celestino 11 turnos; Sra. Agueda 8 turnos; Sr. Carlos 17 turnos; Sr. Samuel 19 turnos), y por ello, se recomendaba a la empresa, garantizar una distribución equitativa de los mismos, dentro de sus facultades organizativas y de dirección. Y sí a dicha situación se le une, entre otros, los procesos de incapacidad temporal y permisos, se llegaría a la conclusión de que resulta irrelevante la redacción propuesta, sin perjuicio de la naturaleza temporal de muchas de las tareas que se narran, por el origen coyuntural del que surgen.

QUINTO. - En el apartado destinado a la censura jurídica, se destina tres motivos con los ordinales cuarto, quinto y sexto, si bien, por involuntario error del recurrente, se nomina dos veces el motivo quinto.

1.A. - En el motivo cuarto, se invoca la infracción por indebida aplicación del artículo 41.3 ET y 138.7 segundo párrafo LJS y por falta de aplicación del art. 138.7 cuarto párrafo LJS en relación con el artículo 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad).

En síntesis, se alega que, el hoy recurrente ha tenido que llevar a cabo múltiples reclamaciones desde septiembre del 2020, como se desprende del éxito de la revisión fáctica solicitada, reaccionando el Ayuntamiento, suprimiéndole de forma progresiva de funciones, tareas, facultades y responsabilidades que venía ejerciendo como Subencargado General como de Encargado General ante la ausencia de este. Y a continuación se reproduce la doctrina judicial sobre la indemnidad proyectada en represalia ante los actos preparatorios de la demanda, o ante cualquier reclamación.

1.B. - Sabido es por esta Sala, que la indemnidad, se proyecta sobre actos previos o preparatorios al ejercicio de la acción, no necesariamente de naturaleza laboral. Como puede ser la mera asistencia en un procedimiento contra el empresario, o una queja o reclamación administrativa (artículo 5.c del Convenio 158 OIT). En dicho sentido, Sentencias de esta Sala (20-05-1998 Rec 200/1998; 4-07-2012 Rec. 1037/2012).

1.C. - Pero igualmente, es conocido lo que se debe entender por indicio como inicial parámetro que necesariamente debe acreditar el trabajador a efectos de la pretendida vulneración de los derechos fundamentales que se invocan, como expone la STC 138/06 (RTC 2006, 138), al decir, que el indicio " debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido". No bastando la " mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho", ya que como se expresa por dicho Alto Tribunal, ello constituye un " presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada", y se apostilla afirmando " pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto,".

Y se continuaba diciendo en dicha Sentencia, que, salvado esta primera etapa, el siguiente paso, es el nexo de causalidad (conexión funcional) entre el ejercicio del derecho por el trabajador (excedencia por cuidado de hijos o bien incapacidad temporal, en el caso de aquella sentencia) y el que se califica como acto lesivo llevado a cabo por la empresa, en este caso, el despido. Diciendo a tal efecto que, " es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho".

Conforme a lo expuesto, no basta con la " mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho", es decir, es insuficiente, como así se ha pretendido en la revisión fáctica, la previa existencia de diversas reclamaciones, las que de por sí constituyen un "presupuesto" de la indemnidad denunciada, pero " no un indicio". Es decir, un hecho con valor superior al de una mera sospecha, pero inferior al de una prueba. Y, además, nos recuerda dicho alto Tribunal, que, salvado aquella primera etapa, se precisa la denominada conexión funcional, entre el ejercicio del derecho por el trabajador y el acto lesivo por el Ayuntamiento, que en los presentes hechos sería la modificación de condiciones de trabajo expuestas en el hecho probado cuarto.

En conclusión, el presente motivo no puede ser estimado, ya que la mera existencia de anteriores reclamaciones del actor, de las que se reflejan en los hechos probados su desestimación por sentencias judiciales firmen, no constituyen indicio vulnerador del derecho fundamental a la indemnidad, ni se acredita conexión funcional entre las reclamaciones y la modificación de funciones que obra en el hecho probado cuarto de la actualmente recurrida, máxime, sí el Ayuntamiento demandado, no tiene causa para llevar a cabo represalia alguna, al no acreditase que a consecuencia de aquellas reclamaciones, haya sido condenando el Ayuntamiento.

2.A. - En el quinto motivo de censura jurídica, se aduce la infracción por indebida aplicación del artículo 41.3 ET y artículo 138.7 segundo párrafo LJS y por falta de aplicación del artículo 138.7 cuarto párrafo LJS en relación con el art. 18.1 CE, en su vertiente de garantía de indemnidad.

En síntesis, se alega que, la finalidad del presente motivo es rechazar la declaración de justificadas de las medidas, y no entender que las mismas son nulas por vulneración del derecho a la integridad moral, el honor y la propia imagen.

Se aduce, partiendo del éxito de la revisión fáctica, que el recurrente ha sido relegado al ostracismo en el organigrama del servicio de limpieza, pasando de realizar las funciones enumeradas en el hecho segundo de la sentencia del juzgado de lo social de Motril nº 190/2016, a realizar funciones meramente administrativas y de inspección del barrido de las zonas o del cumplimiento laboral de dichas tareas por los trabajadores. Y dichas funciones son de inferior categoría, propias de capataz. Y que actualmente depende de empleados que antes dependían del hoy recurrente, lo que supone una vulneración del derecho a la integridad moral, al honor y a la propia imagen.

2.B. - El presente submotivo no puede ser estimado, por diversas razones:

* El derecho fundamental invocado es comprensivo de tres, integridad moral, honor e imagen, contenidos en el artículo 15 y 18 CE. Corresponde a la parte que lo invoca, desglosa uno por uno, la causa por la que se alega que son vulnerados, junto con la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ello, lo que no efectúa el recurrente, al limitarse solamente a su alegato, lo que ya sería motivo suficiente para su rechazo.

* Dispone el artículo 15 CE:

"Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra."

El Tribunal Supremo define la integridad moral como "un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo, esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento" ( STS 1218/2004, de 2 de noviembre).

Lo que obligaba a probar por el hoy recurrente:

* Que existe en el Ayuntamiento demandado, una inequívoca finalidad de contenido vejatorio, con las medidas fijadas en el hecho probado cuarto.

* Que, además, se imponga un comportamiento degradante y humillante por el Ayuntamiento a la persona del recurrente.

Como se desprende del contenido del presente recurso, no han existido dichas alegaciones y prueba.

* En todo caso, no se debe olvidar que la modificación de las condiciones de trabajo, no solo afectaban al hoy recurrente, sino igualmente a (inmodificado hecho probado noveno):

* Abelardo (Encargado de mañana).

* Borja (Jefe de Taller).

* Carlos (Capataz).

* Celestino (Capataz).

2.C. - Igualmente se invoca la infracción del derecho al honor, ya que se entiende que el de la propia imagen, no tiene mínimo sustento para haber sido alegado.

Dispone el artículo 18.1 CE:

"1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen."

El concepto de honor no existe en la CE, tiene una doble perspectiva, bien, desde la óptica subjetiva, como la estima que tiene el sujeto de sí mismo, o bien, desde el plano objetivo o externo, sobre la reputación o buen nombre que se ostenta frente a los demás. No existe un concepto positivo del derecho al honor ( STC 9/2007 de 15 de enero).

La violación de ese derecho fundamental, o de cualquier otro, como se expone por Tribunal Constitucional, entre otras, en su sentencia 186/00, de 10 de Julio (RTC 2000, 186), recurso de amparo 2662/97, para que se pueda estimar debiera haberse acreditado y así reflejado en los presentes hechos probados, que:

* Que la modificación de las condiciones de trabajo que impuso el Ayuntamiento no eran susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad).

* Además, eran innecesarias, en el sentido de que existían otras medidas más moderadas para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad).

* Y finalmente, que la misma no era ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más perjuicios para el interés general que beneficios o ventajas para el interés particular (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

No existe ni alegación, ni prueba sobe dichos extremos por el hoy recurrente. Pero en todo caso, no solo el contenido de los hechos probados quinto al noveno, donde se razonan las causas de aquella modificación, sino que incluso en la documental invocada por el demandante, ya se ponía de manifiesto como los propios compañeros del hoy recurrente (reunión informativa de UGT), ya venían quejándose de los turnos que tenían que hacer en fines de semana unos trabajadores, frente a otros trabajadores que no lo hacían, dando lugar a que la Inspección de Trabajo recomendase al Ayuntamiento, modificar dicho sistema para hacerlo más igualitario.

3.A.- En el involuntario nominado motivo quinto, que debe ser designado como sexto, se aduce como infringido por falta de aplicación el artículo 183.1 y 2 LJS, a fin de justificar el derecho a la indemnización pedida, partiendo del éxito de todos o algunos de los motivos anteriores, alegando, en síntesis, que ha existido un perjuicio moral derivado de la degradación de las funciones, lo que notoriamente fue conocido por la plantilla.

Debiendo encuadrar entre los perjuicios económicos la necesidad de acudir a un Letrado para impugnar la modificación de condiciones de trabajo, acreditándose la realidad de los perjuicios. Se prosigue con la aplicación analógica de la LISOS, arts. 8.11 y 40.1.c, para fijar la indemnización en 6.000€ por los perjuicios causados.

3.B.- Dada la desestimación de los motivos que preceden no existe el derecho a la indemnización pedida, sin perjuicio, de que se posibilita la asistencia jurídica gratuita para la defensa de los derechos que se tengan por conveniente, siempre que se cumplan los requisitos para acceder a dicha asistencia.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.