Sentencia Social 417/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3971/2022 de 30 de enero del 2024

PRIMERO. Planteamiento y objeto del recurso

El demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia núm. 255/2021, dictada en fecha 9-09-2021 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Barcelona, dimanante de extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador ( arts. 50 1 a) y 50 1 c) ET) e indemnización por daños y perjuicios, expte. 304/2019, actuaciones acumuladas a las de despido por causas objetivas, expte. 973/2019, que desestimó ambas demandas.

El presente recurso se interpone con amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS y se solicita la revocación de la sentencia y se estimen las demandas acumuladas con condena solidaria de las demandadas, declarándose la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador desde la fecha de la sentencia de suplicación que declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido producido con efectos 22-10-2019, con condena a los declarados responsables solidarios a las consecuencias legales de tal declaración y a abonar al demandante la cantidad de 50.000 euros por los daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales que se postulan.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, las empresas integrantes del GRUPO INTRUM.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193 b) LRJS ).

Con carácter previo a la resolución de las modificaciones del relato fáctico que se pretenden valga recordar que el Alto Tribunal ha establecido de forma reiterada (por todas SSTS núm. 90/2022 de 1 de febrero, Recurso 2429/2019 y de 15-01-2019, recurso 212/2017, que cita la anteriores pronunciamientos de la Sala): "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( artículo 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia ... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes". Y recogió los requisitos para que la revisión fáctica pueda prosperar, señalando los siguientes: " 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial -en casación-. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador -así como en la prueba pericial apta a tal efecto en sede de suplicación-. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental."

Interesa la recurrente la revisión de los hechos probados primero, segundo, sexto, octavo y decimotercero.

a) Hecho probado primero.

La revisión del hecho probado primero va dirigida a sustituir el importe del salario bruto mensual con prorrata que se hace constar en el importe de 130.839,23 euros por el que considera que debió reconocerse de 137.191,74 euros. Argumenta que al haberse producido el despido el 22-10-2019 el salario regulador debió quedar establecido en el importe de los conceptos fijos del último mes completo más la media de las comisiones devengadas en los 12 meses anteriores; para el cómputo tiene en cuenta la prorrata de pagas extras que considerar erróneamente abonada en el importe de 149 euros cuando asciende a 955,96 euros, para lo cual procede a sumar los importes de las pagas extras de Navidad y verano más la regularización y la prorrata de las mismas percibida en el finiquito. Se remite al importe calculado en concepto de comisiones por la demandada en su instructa en el que se indica que la prorrata asciende a 1.995,36 euros en un promedio mensual de 12 meses, cálculo que afirma que omite las comisiones percibidas en abril en concepto de atrasos en importe de 6.068,20 euros acreditadas en el documento 11, folio 75 de su ramo de prueba, demostrativo del error de la juzgadora al proceder al cómputo. En cuanto a los conceptos fijos los cuantifica en el importe de 8.528,16 euros (893,97 euros salario base- 7.511,20 mejora voluntaria - 122,99 coche). Atribuye a la juzgadora el error de no computar el uso del coche, cuya partida figura expresamente incluida en el acuerdo del ERE, cuantificando el salario en el importe mensual de 137.750,52 euros/377,40 euros diarios, resultado de adicionar al salario fijo del último mes en el importe indicado de 8.528,16 euros, el importe postulado por promedio de comisiones de 1.995,36 euros y la prorrata en importe de 955,69 euros.

La impugnante se opone a la revisión, afirmando no ser hábiles a tal efecto los recibos de salarios, afirmando que la recurrente pretende de nuevo valorar toda la documentación aportada, cuando ello corresponde en exclusiva a la jueza de instancia, quién cuantificó el importe de los distintos conceptos integrantes del salario sobre la base de la prueba practicada, sobre la que decidió no tener en cuenta los importes postulados de contrario, en los que solicita un importe inferior que el reconocido en concepto de paga extraordinaria, atribuye a comisiones un concepto de "atrasos" percibido que no consta que tuvieran tal consideración no pudiendo integrar los atrasos el salario regulador. Discrepa de a inclusión en los cálculos de los importes en especie derivados de la utilización de coche corporativo, pues compensaba la utilización profesional del vehículo y no consta que lo utilizara para otros fines, configurándose como percepción extrasalarial.

La modificación se considera trascendente dado que puede afectar a la calificación del despido en tanto pudiera elevar el importe de la indemnización y considerarse que las diferencias en su cuantía pudieren constituir un error no excusable en el cálculo de la indemnización por despido, susceptible de dar lugar a la calificación como improcedente de la extinción del contrato. Como alega la impugnante se han considerado en determinadas circunstancias no hábiles a efectos revisorios los recibos de salario y, ciertamente, no corresponde valorar de nuevo la prueba que ha tenido en cuenta la juzgadora para fijar el salario, pero la documentación relativa al salario que se aporta no es controvertida, resulta en buena parte coincidente la aportada y no controvertido su contenido, por lo cual sí de la misma se desprende que se ha producido un error en su cálculo o utilizado parámetros no acordes a los criterios de fijación del módulo indemnizatorio establecidos legal y jurisprudencialmente ha de tener virtualidad revisoria.

La magistrada de instancia en el hecho primero indica que ha calculado el salario conforme a las nóminas de los últimos doce meses y cita los documentos 1,2,3, 4 y 5 del ramo de prueba de la parte actora. No se postula en el recurso la inclusión del plus de producción en el módulo indemnizatorio, extremo rechazado por la juzgadora en la sentencia, ni tampoco el importe del bonus, limitándose la parte recurrente a imputar a la juzgadora un error en la determinación del salario en lo relativo a la inclusión de un mayor importe de comisiones y el salario en especie por utilización de coche.

La determinación de ambos conceptos y su inclusión en el salario módulo indemnizatorio no es cuestión pacífica y tienen una innegable trascendencia jurídica, por lo que debió la juzgadora recoger en el relato fáctico el salario postulado por ambas partes y los conceptos computables, para resolver en la fundamentación jurídica en torno a los conceptos que integran la retribución que reconoce como módulo de cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido o la extinción del contrato, debiendo valorar la Sala si el cálculo propuesto por la demandada y el reconocido en la sentencia se ajusta a los parámetros legales y a la doctrina jurisprudencial relativa a su fijación y a los conceptos que lo integran. La juzgadora dedica el fundamento jurídico cuarto a la determinación del salario, indicando que Grupo INTRUM lo calcula con lo percibido en la última anualidad y la parte demandante pretende sumar el "plus de producción", no se hace ninguna referencia a la inclusión de los atrasos por comisiones o el coste del vehículo, siendo que los demás conceptos fijos tanto del último mes como de los doce meses anteriores al despido no merecen controversia, pues, en lo relativo al importe de la prorrata de las pagas extras, se calcula por la demandada un importe ligeramente superior.

Es de ver tanto en la demanda de extinción de contrato como en la acumulada de despido que la actora establecía los conceptos fijos y variables que debían integrar el salario y postulaba inicialmente un salario bruto anual de 176.791,96 euros más el valor en especie del vehículo que no tenía reflejo en nómina y cifraba provisionalmente en el importe de 200 euros mensuales, afirmando que disfrutaba del mismo con fines privativos. En la demanda de despido, al margen de la cuantificación solicitada, indicaba que cuando tuvo efectos acreditaba la percepción de un salario real de 135.782,45 euros durante el período octubre 2018 a octubre de 2019, incluida liquidación de haberes y sin la misma a 134.945,60 euros, sosteniendo que la indemnización abonada era inferior a la prevista en el art. 53 ET y no se trataba de un error excusable. En la aclaración presentada a la demanda de extinción el demandante indicaba que el 31-05-2019 había formulado papeleta de conciliación por reclamación de cantidad por las diferencias en el salario durante el período de baja médica por incorrecta aplicación del complemento de IT hasta el 100% de la retribución previsto en el convenio, e indicaba que se había celebrado el acto de conciliación con avenencia el 21-06-2019 abonando la demandada el importe íntegro de 6.068,29 euros por el período 15 de marzo a 31 de mayo de 2019, indicando "no obstante el pago de esa cantidad figura en nómina bajo el concepto atrasos comisiones", lo cual ya había hecho constar en la demanda de despido.

En suma, la demandada propuso y la magistrada de instancia aceptó un salario regulador anual de 130.839,23 euros (folios 1434-1435), salario que no resulta de sumar las retribuciones del año anterior por todos los conceptos, sino que, como indica la impugnante, siendo conforme, es el resultado de computar un salario base de 893,97 euros y 7511,20 euros como mejora voluntaria percibidos en el salario del último mes computado, la cantidad de 1.488,92 euros como media de comisiones de recobro, resultado de sumar las percibidas en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018 y de enero a abril de 2019 y de 1.009,18 euros como pagas extraordinarias. La recurrente discrepa del promedio de comisiones que fija en el importe de 1.995,36 euros, por prorrata de pagas extraordinarias la cantidad de 955,69 euros y la inclusión del salario en especie correspondiente al uso del coche en 122,99 euros, sumando dichos conceptos el importe anual de 137.750,52 euros.

En lo referido a la inclusión de 122,99 euros de salario en especie por uso del coche es cuestión controvertida en tanto su inclusión para el cálculo de la indemnización depende de si existía un reconocimiento empresarial de su cómputo como retribución a efectos indemnizatorios o de la utilización autorizada del vehículo, si lo era para el desempeño de su actividad o disponía también del mismo a título particular, como alegó el demandante en sus demandas. El recurrente apoya su pretensión en el documento 15, folio 272 del ramo de prueba de la demandada y su constancia como partida salarial en el acuerdo del ERE, doc. 30, folio 624 vuelto, apartado A). El primero de los documentos citados comprende las nóminas de 2019 y el folio 272 es la última nómina de octubre de 2019 en los que, efectivamente, se incluye un concepto "especie coche" por la cantidad de 122,99 euros. El documento 30 es el de finalización con acuerdo del período de consultas y en su apartado VI (folio 625, no el citado en el recurso) se establecen las condiciones económicas de las extinciones de los contratos, indicando su apartado 4 "salario regulador" que se compone de la retribución anual bruta de los trabajadores afectados, incluyendo conceptos salariales fijos, en especie y el salario variable percibido en los 12 meses previos al despido. De los documentos citados por la impugnante (docs. 14- 15, folios 258 a 290) consta el abono desde la nómina de noviembre de 2018 hasta la del cese en octubre de 2019 la percepción del concepto "especie coche". De dicho documento se desprende que la juzgadora, si bien ha partido del cálculo propuesto por la demandada, no ha incluido el salario en especie comprendido en la nómina y no consta que haya decidido no tenerlo en cuenta, pues ninguna mención hace del mismo en la sentencia pese a la solicitud de inclusión realizada por el demandante. Partiendo del referido reconocimiento, su indiscutido abono en la cuantía indicada por el recurrente y su consideración de retribución en especie, debió incluirse dicha partida en el cálculo de la indemnización, sin que ello suponga ignorar la jurisprudencia del Alto Tribunal (por todas STS de 21 de diciembre de 2005, recurso 104/2005) que hacía depender su consideración de salario en especie de la voluntad empresarial de incorporar ese beneficio de uso del coche fuera de la jornada laboral, como una retribución más, en especie, al demandante, dada por su trabajo y por tanto, incardinada en el ámbito del concepto de salario del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, pues de ser utilizado el vehículo para uso exclusivo profesional no cabría retribuir por ello al trabajador como percepción en especie. En consecuencia, consideramos que cabría incrementar el salario regulador del despido en la cantidad de 122,99 euros postulada.

En cuanto a la cuantía promedio de comisiones no podemos aceptar la inclusión de dicho concepto con apoyo en el recibo de salarios en el que, efectivamente, consta que se abonan "atrasos" por comisiones. No cabe aceptar dicho documento a efectos revisorios pues no concreta a que período de devengo de comisiones se referirían los mencionados atrasos y, en segundo lugar, porque como hemos indicado y así lo afirma el actor en la demanda/aclaración, dicha cantidad proviene de un acuerdo conciliatorio en que la demandante postulaba la inclusión de la totalidad de conceptos retributivos conforme al art. 34 del convenio durante el período de incapacidad temporal, sin que la reclamación que aporta lo fuera, al menos exclusivamente, por comisiones en la cuantía que se pretende añadir a efectos de prorrateo, sin que corresponda a la Sala valorar la totalidad de la prueba para determinar el importe que pudiera resultar exigible a las comisiones, máxime cuando no se ha señalado otro documento a efectos revisorios del referido recibo de salarios, inhábil a tal efecto, ni solicitado la revisión fáctica a fin de concretar los importes computables por dicho concepto. Tampoco corresponde a la Sala llevar a cabo cálculos para determinar si es correcta la prorrata de pagas extraordinarias, máxime cuando la cantidad propuesta por la impugnante es superior y se ha ratificado en su importe en el escrito de impugnación.

Por lo expuesto, atendiendo a los conceptos retributivos que han de integrar el salario módulo indemnizatorio, estará constituido por los conceptos fijos percibidos (salario base 893,97, mejora voluntaria 7511,20, coche 122,99) en importe de 8.528,16 euros, más el promedio de comisiones en el importe reconocido de 1.488,92 euros y la prorrata de pagas extraordinarias en el importe de 1.099,18 euros, dando lugar a un salario regulador mensual de 11.116,26 euros/133.395,12 euros anuales/365,47 euros diarios, en lugar del salario de 130.839,23 euros anuales que recoge como acreditado el hecho probado primero de la sentencia y del postulado por el demandante, existiendo una diferencia salarial que ha de afectar al tope de la indemnización que correspondería percibir por la extinción del contrato de declararse procedente y en la que procedería reconocer de declararse la improcedencia de la misma.

b) Hecho probado segundo.

Se proponen las adiciones en negrita al hecho probado segundo a fin de que quede redactado con el siguiente tenor:

"SEGUNDO.- El salario variable del actor se configura de acuerdo con la estructura de comisiones que define el contrato de alta dirección del actor de 1 de noviembre de 2003, cláusula 2ª, que se da por reproducida y que obra aportada por las partes como documento 15 , 16 de la demandada y 14 de la actora. Durante el período comprendido entre el 01/01/2015 hasta el 31/03/2019 el actor percibió anualmente las siguientes cantidades en concepto de comisiones:

AÑO 2015 2016 2017 2018 2019 (hasta 3/19)".

Imp. Comisiones

36.085,29€ 40.100,32€ 49.941,59€ 37.198,05€ 8.399,05€"

Fundamenta la modificación en el propio cálculo que realiza la demandada en el folio 2 de su ramo de prueba basado en los recibos de salarios que figuran en los documentos 11,12,13,14 coincidentes con los documentos 6 a 11 del ramo de prueba de la parte actora, modificación destinada a poner de manifiesto el descenso de la base de las comisiones al dejar de estar ligada a la actividad del equipo de comerciales que tenía a su cargo con anterioridad a la modificación y que ésta excede del "ius variandi empresarial al comportar una importante merma retributiva.

La impugnante se opone a la modificación por su irrelevancia para modificar el fallo de la sentencia e indica que la conclusión es sesgada pues en el año 2019 la cantidad es por 3 de los 12 meses del año y no incluirían los atrasos en importe de 6.068,29 euros que pretende incluir en el salario y cuando en los meses de marzo a junio estaba en incapacidad temporal y noviembre y diciembre no percibió retribución variable al haber sido despedido en octubre, debiendo dilucidarse la sustancialidad de la modificación en sede jurídica y no fáctica, no teniendo relación la reducción retributiva de ese año con el cambio de funciones.

Si bien no habría inconveniente en aceptar la inclusión de aquellos datos, dado que resultan pacíficos, consideramos que no han de llevar aparejada la consecuencia `que la revisión pretende pues lo relevante es la percepción de comisiones posterior a dichos meses y las vicisitudes acaecidas, dado que los importes de los tres primeros meses no revelan sustanciales diferencias en las comisiones devengadas hasta la fecha, lo que convierte en intrascendente la adición.

c) Hecho probado sexto.

Se propone incluir en el primer párrafo del hecho probado sexto, en el que se indica que desarrollaba sus funciones como director comercial de pequeñas y medianas empresas, que dirigía un equipo de 34 comerciales y la referencia al documento 31, folios 216 y 217 de su ramo de prueba. La modificación va dirigida a acreditar que el cambio a Ley Account Manager llevaba aparejada la eliminación del equipo de comerciales a su cargo y por ello de su función jerárquica en la empresa pasando a ser un mero gestor de ventas en la misma posición de quiénes a esa fecha fueron sus subordinados, así como la pérdida del sistema de comisiones establecido en el contrato de 1-11-2003 del que venía beneficiándose desde hace 16 años y revela el error de la juzgadora en cuanto a la importancia y amplitud del cambio de puesto de trabajo y la imposibilidad de variarla por vía unilateral dado su carácter sustancial, así como su afectación a la dignidad del trabajador por la relegación profesional que ha supuesto. El documento 31 en su folio 216 es la carátula de una reunión comercial celebrada el 1 de octubre de 2018 y el folio 217 un organigrama en los que figura el personal de soporte comercial y los comerciales de distintas zonas de España.

La impugnante se opuso a la modificación sobre la base de la comunicación del cambio de funciones cuyo contenido no ha sido cuestionado, que reflejaría que ocupó, tras la alteración funcional, la misma posición dentro del organigrama empresarial, modificándose únicamente sus clientes, que pasaron a ser "grandes clientes" en lugar de PYMES, que no refleja el relato fáctico el número de comerciales a los que dirige tras la modificación lo que convierte en irrelevante la modificación y no consta en el recurso ni en la sentencia mención al supuesto atentado a la dignidad del demandante por haber sido presuntamente relegado a posición inferior en el organigrama, lo que comportaría introducir en suplicación cuestiones fácticas/jurídicas nuevas, siendo la valoración de la sustancialidad de la modificación motivo de censura jurídica y no en sede fáctica. Al respecto en el hecho quinto de la demanda de extinción se indica que desde que se produjo la compra de acciones por parte de INTRUM el 16-10-2016 sus funciones quedaron limitadas a las propias de dirección comercial y desde que se le comunicó en fecha 5-03-2019 pasaba a encargarse de la gestión comercial de grandes clientes, dejando de encargarse de la gestión comercial de PYMES, y en el hecho sexto hacía referencia a una sugerencia de no asistir a la comida con los comerciales de su equipo con la finalidad de incomunicarle con los mismos, indicando que los cambios comunicados en realidad afectaban directamente a su posición y al salario variable que percibía, para en el hecho séptimo que dejaba de realizar las funciones de mando y responsabilidad sobre los comerciales. La juzgadora de instancia en el fundamento de derecho quinto indica que el demandante invoca la causa prevista en el apartado a), la modificación sustancial de condiciones de trabajo afectando además a la dignidad del trabajador. En el motivo de recurso se expresa con claridad que el cambio en el puesto de director comercial a gerente de cuentas clave llevaba aparejada la eliminación del equipo de 34 comerciales a su cargo y por lo tanto de su posición jerárquica en la empresa. No estamos por ello ante un debate nuevo, resultando relevante la adición si, como se indica, la documentación que se cita a efectos revisorios demuestra que el demandante ha dejado de tener a su cargo a los comerciales y ello es un hecho revelador de un cambio de estatus profesional calificable como modificación sustancial vinculada a su dignidad.

Consideramos que la modificación pretendida no puede prosperar, de una parte, no se niega que tuviera comerciales a su cargo y de ninguno de los documentos que cita se desprende que su posición haya dejado de ser la dirección comercial, más allá de la realidad de un cambio de clientes y la incidencia económica que ello pueda haber provocado. Pese a que el hecho probado indique que en las cuentas asignadas debía operar únicamente el actor no cabe afirmar de la documentación señalada a efectos revisorios que para ello no tuviera el apoyo de un equipo comercial y se limitara a hacer de gestor comercial como el personal a su cargo, por lo cual, no consideramos necesaria la adición propuesta.

d) Hecho probado octavo.

La modificación del hecho probado octavo, que sustenta en el documento en el mismo documento 26 referido en dicho ordinal, va dirigida a que se añada que las variables asignadas a los comerciales de grandes cuentas se devengan "bajo el concepto de bonus anual", no vinculado a ventas sino a objetivos, que se devenga anualmente y se retribuye bajo el concepto "bonus de ejercicio anterior" y están vinculados a los resultados de la empresa, más allá del volumen de ventas obtenido. Considera relevante para el fallo a fin de poner de relieve que no devengo comisión desde el cambio de funciones al no establecer el escrito de modificación de marzo de 2019 (doc. 32 de su ramo de prueba) ningún sistema de comisiones alternativo al que venía percibiendo, no pudiendo asimilarse dicho sistema al sistema de bonus que pudieran tener las personas que figuran en documento 26. Considera asimismo relevante la modificación en relación a la afirmación que contiene el fundamento de derecho quinto ap. de la sentencia de que no generó comisiones por hallarse en incapacidad temporal, cuando la razón de la no percepción es la desaparición de las comisiones por suprimir el sustrato que las nutría (34 comerciales y un mercado conocido de pequeñas y medianas empresas) sin establecer un sistema alternativo.

Se opuso la impugnante a la modificación al carecer de soporte probatorio y pretender una nueva valoración de la prueba practicada por la juzgadora sobre la base de los mismos documentos que ha valorado. Que se pretende acudir al interrogatorio de parte cuando no es medio que habilite a la revisión fáctica y se pretende establecer la diferencia entre bonus y comisiones sin soporte probatorio ni sustrato real, debiendo estarse a la política específica de retribución variable.

Para la redacción del hecho probado octavo la juzgadora se ha basado en el documento 26 del ramo de prueba de la empresa, documento difícilmente legible, que en el listado de documentos la demandada lo titula como "resumen de retribución de trabajadores en la posición del actor", que refleja las retribuciones de cuatro personas y, de éstas, tres habrían percibido en el mes de marzo de 2019 un concepto nominado como "bonus ejercicio anterior" en distintas cantidades, sin que conste en el listado el concepto "comisiones". La redacción del hecho probado es poco precisa pues no se indica cuando y qué retribuciones variables perciben, por lo que la modificación fáctica puede reflejar que en el ejercicio 2019 cuatro personas trabajadoras de la posición del demandante percibieron el concepto "bonus ejercicio anterior", pero no deducir de ello que anualmente perciban todos los trabajadores un bonus anual, por lo que no nos es posible introducir la modificación en los términos que se solicita.

e) Hecho probado decimotercero.

Postula la inclusión en el referido hecho probado de lo que se destaca en negrita:

"DECIMOTERCERO. - El límite indemnizatorio máximo de 130.000 euros afectó a dos trabajadores afectos por el procedimiento de despido colectivo (doc. 28, Folios 446 y 468 vuelto del ramo de prueba mercantil demandada)".

Fundamenta la adición en la utilidad de concretar a las personas que junto al demandante sufrieron merma en la indemnización y podría considerarse que dicho límite fue impuesto para penalizar las indemnizaciones de personas concretas, lo que constituye un indicio de discriminación o un trato desigual injustificado. Destaca que en el informe de la Inspección relativo al ERE a que hace referencia el hecho undécimo no se hace mención al límite de 130.000 euros aplicado a los dos trabajadores (folio 809), no habiendo examinado dicho extremo.

La impugnante se opuso a la modificación por irrelevante para alterar el sentido del fallo en tanto la juzgadora ha resuelto que no existían indicios de discriminación sobre la base de otras muchas circunstancias recogidas en los hechos probados, así como porque del documento 28 que cita no se desprende que sólo se aplicara a dos trabajadores del grupo y por la falta de eficacia fáctica revisoría de los informes de la Inspección de Trabajo.

Debemos acoger la revisión que propone, pues, con independencia de la valoración que merezca ese hecho en relación con las infracciones denunciadas, en el documento aportado por la demandada identifica al único trabajador que, junto al demandante, percibió el tope indemnizatorio fijado en el ERE de 130.000 euros, aportando las demás cartas de despido para poner de relieve que los demás trabajadores percibieron indemnizaciones sustancialmente inferiores, por lo que es un hecho no controvertido.

TERCERO. - Análisis de las infracciones normativas y de la jurisprudencia ( art. 193, 1 c) LRJS ).

La sentencia de instancia ha desestimado íntegramente la demanda en cuando a la concurrencia de justa causa de resolución contractual por modificación sustancial de las condiciones de trabajo y el menoscabo de la dignidad profesional alegado, así como la pretensión de declaración de improcedencia del despido. Los motivos de censura jurídica se analizarán por ello en relación a ambas pretensiones y la conexión entre ambas.

a) Infracción e interpretación errónea de los arts. 39 y 41 1 c) ET, en relación con los arts. 50 a) y c) ET.

El demandante en el hecho séptimo de la demanda de extinción de su contrato, entre otras cuestiones que no se combaten en el recurso, sostuvo que la comunicación remitida en fecha 5-03-2019, en la que se le notificaba que pasaba del área de PYMES a encargarse de la gestión comercial de grandes clientes dentro del mismo Departamento, comportó la introducción de modificaciones que afectan a la categoría, funciones y retribución, al dejar de tener a su cargo y percibir comisiones de los comerciales que hasta entonces dirigía, denunciando que se había acometido una modificación sustancial que afecta a su dignidad personal y profesional, asociando a ello una indemnización por daños morales. En la posterior ampliación de la demanda denunciaba el incorrecto pago de nóminas y actuaciones demostrativas de la voluntad de aislamiento profesional y la incidencia económica que la incidencia retributiva de la modificación tendría en supuesto de despido. En el recurso denuncia que la sentencia no da respuesta a los elementos que sustentan la reclamación de extinción al amparo del art. 50, 1 a) y c) ET y alegados en el hecho séptimo de la demanda, si la movilidad funcional afectó o no a elementos esenciales del contrato, como las funciones de dirección y responsabilidad sobre un equipo de 34 comerciales, así como la afectación al salario al dejar de devengarse las comisiones que hasta el 5-03-2019 eran generadas por el referido equipo conforme a la cláusula segunda del contrato suscrito el 1-11-2002 sin fijarse un sistema de comisiones o retribución variable alternativo, así como la afectación a la promoción profesional y a la dignidad del trabajador que todo ello comporta, no constando la percepción de comisiones sino bonus ligados a objetivos por el personal de grandes cuentas. Sostiene que no se produjo un cambio accidental sino sustancial y rebate los argumentos de la juzgadora, que no consideró acreditado que se hubiera producido una modificación sustancial sin valorarla a la fecha en que se produjo, al haber realizado la demandada una modificación dirigida a rebajar el salario y proceder a extinguir su contrato a los pocos meses argumentando que el nuevo puesto de Sales Manager no tenía sentido y limitando su indemnización sin justa causa. Pone de relieve que tras 30 años de prestación de servicios el demandante pierde su cartera de clientes, su posición jerárquica, el equipo de comerciales y se le encomienda la prospección y ventas en un mercado inexplorado y nuevo que desconoce, sin que se le facilitaran las herramientas adecuadas para realizar su trabajo y sin posibilidad de obtener resultados siendo revelador a tal efecto el informe de la consultora para proceder la amortización del puesto que recoge el hecho probado décimo de la sentencia, afectando la modificación tanto a sus condiciones de trabajo como a su dignidad y formación profesional, resultando acreditada la gravedad del incumplimiento empresarial ex art. 50 1 a) ET. Cita jurisprudencia del Alto Tribunal y doctrina que avalarían su postura.

La impugnante afirma que no existió cambio funcional, sino que pasó a gestionar diferentes clientes CMS Key Accounts en vez de Medium & Small sobre los que nunca había trabajado, indicando que en la sentencia (págs. 12-13) no aparece ningún dato adicional sobre el cambio funcional ni indicio alguno de la encomienda de labores inferiores a las de su grupo profesional. Indica que tampoco cabe deducir que de considerarse acreditado que tenía 34 comerciales dejaran de estar a su cargo ni que hubiera perdido su posición de responsabilidad sobre dichos comerciales, correspondiéndole acreditar la vinculación de ello con la pérdida retributiva que alega o con la imposibilidad de devengo de la retribución variable y no lo acreditó en la instancia. Que le seguía siendo aplicable el sistema de comisiones tras el cambio funcional, no resultando imputable a la empresa la alegada reducción retributiva y la sentencia resuelve adecuadamente el litigio en su fundamento jurídico sexto en el que declara que no hay modificación sustancial y no declara probada la existencia de perjuicio en la formación profesional o dignidad del demandante. Que la recurrente se ha referido a circunstancias ajenas al relato de hechos probados de la sentencia y ha citado sentencias de forma descontextualizada que no se ajustan al caso sin fundamentar sus pretensiones lo que pugna con el carácter extraordinario del recurso y los motivos tasados a los que responde, incluyendo doctrina de suplicación que no constituye jurisprudencia.

La extinción del contrato se ampara en el art. 50 1 a) ET, que faculta al trabajador a solicitar la extinción del contrato basada en modificaciones sustanciales de sus condiciones de trabajo sin respetar lo previsto en el art. 41 ET y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador, así como en el apartado c) del precepto, que permite la extinción de producirse cualquier otro incumplimiento empresarial grave del empresario de sus obligaciones, incluida la resistencia a reintegrar al trabajador en las condiciones laborales que ostentaba cuando por sentencia se hayan declarado injustificadas las modificaciones sustanciales adoptadas en los supuestos de los arts. 40 y 41 ET. Como ha reiterado el Alto Tribunal, la calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya delimitación se hace entendiendo que en él se integran aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las que ejemplificativamente recoge el artículo 41.2, mientras que cuando se trata de modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial", debiendo valorarse para su calificación como sustancial la importancia cualitativa de la modificación impuesta y la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado o no como sustancial. Valga citar, por todas las SSTS de 17 abril 2012, recurso 156/2011; 25 noviembre 2015, recurso 229/2014; y 12 de septiembre de 2016, recurso 246/2015, que establecen la doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial y las exigencias para que así pueda ser calificado, que han destacado la indeterminación del concepto y la amplia casuística a valorar, que implica centrarse en la destacando la necesidad de valorar en cada caso la entidad del cambio introducido.

La aplicación de lo dispuesto en el art. 50 1 a) ET exige, en primer lugar, que la empleadora adopte una decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin que merezcan tal consideración las simples modificaciones accidentales acordadas dentro del poder de dirección y del ejercicio del "ius variandi" del empresario, como consecuencia del ejercicio de la movilidad funcional que éste compete en el seno de la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del citado Estatuto. Es necesario analizar en primer lugar el cambio de funciones que se produjo y seguidamente sí concurre requisito de si la misma redunda o no en un menoscabo de la dignidad del trabajador

En relación a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que atenta a la dignidad del trabajador y la acción de extinción del contrato, en la sentencia de la Sala de fecha 30/09/2021 recurso 2544/2021, citada por la STSJ Cataluña de 21 de septiembre de 2023, núm. 5286/2023, recurso 639/2023 se hace expresa referencia a la doctrina sobre la extinción del contrato de trabajo por modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que menoscaben la dignidad del trabajador, indicando:

"El art.50.1 a) ET prevé como causa de extinción del contrato a instancia del trabajador las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.

Para la aplicación de dicho supuesto se requiere, como hace constar la sentencia del TS de fecha 8 de febrero del 1993 (RJ 1993, 749), "por una parte, que la empresa, unilateralmente, introduzca una modificación sustancial de las condiciones de trabajo , esto es, revelador de voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario que suponga un deliberado enfrentamiento a la continuidad del ulterior desarrollo de la relación laboral y, por otra parte, que esta modificación redunde en perjuicio para la formación profesional del trabajador o en menoscabo de su dignidad ". De esta manera, si sólo se produce la modificación sustancial, se activarán los derechos previstos en el art.41 ET , pero no la extinción del contrato de trabajo (Vid SSTS 8 febrero de 1993 , que confirma la doctrina anterior de las SSTS 5 marzo 1985 , 21 septiembre 1987 , 23 abril 1985 , 16 septiembre 1986 y 26 de julio de 1990 )

Por otro lado, la intencionalidad dañosa o de provocación a la dimisión, es, sin duda, una circunstancia a tener en cuenta en la valoración del comportamiento empresarial que da origen a la acción resolutoria, pero no es estrictamente indispensable para la estimación de ésta - sentencia de 3 de octubre de 1989 (RJ 1989104)-.

Sobre el concepto de dignidad y su concreción en la dignidad profesional esta Sala tiene dicho que:

"de acuerdo con la Sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2011 (JUR 2012, 36532), con cita de la de 29 de julio de 2011 tanto el concepto de dignidad como el de formación profesional (añade dicha sentencia) "integran conceptos jurídicos indeterminados por lo que ha sido la jurisprudencia y la doctrina judicial la que ha venido asentando qué conductas contravienen los referidos derechos (correspondiendo) al juez, en atención a las circunstancias concretas de cada caso concreto determinar si concurre el perjuicio requerido para el ejercicio de la acción extintiva". La noción de dignidad entronca inevitablemente (sigue diciendo el pronunciamiento referenciado) "con la tutela de los derechos fundamentales y en tal sentido es contemplada en diversos pasajes estatutarios ( arts. 4.2 e ), 18 o 20.3 TRLET ). No obstante, el mismo texto legal en otros pasajes alude a un concepto de dignidad de carácter laboral o "profesional" en el art. 39.3 TRLET cuando establece que la movilidad funcional no deberá perjudicar la dignidad del trabajador. Es en este segundo sentido que la jurisprudencia y doctrina judicial ha venido a fijar un concepto de " dignidad profesional " ante el ejercicio de los poderes empresariales. De este modo, la jurisprudencia señala que la dignidad del trabajador debe relacionarse con el respeto que el trabajador merece como persona y como profesional ante sus compañeros de trabajo y jefes, de modo que no cabe situar a aquél en una posición tal que, en atención a las circunstancias, se provoque un menoscabo en este respeto...".

De conformidad con ello, se consideran situaciones que menoscaban la dignidad del trabajador, entre otras, las aquí concurrentes como " la pérdida de responsabilidad y pasar a recibir órdenes de quién con anterioridad tenía bajo su mando o cuando las nuevas condiciones de trabajo representan un trato vejatorio para el trabajador (vid SSTSJ Catalunya núm. 5903/2012 de 6 septiembre AS 2013 70 ; de 22 de mayo de 2012 (AS 2012, 2270); STSJ Catalunya núm. 4384/2012 de 12 junio JUR 201259315; STSJ Catalunya núm. 4275/2006 de 1 junio AS 2006138)"

Para valorar si existen causas justificativas de la extinción contractual debemos tener en cuenta los hechos acreditados vinculados a la misma, que son los siguientes:

- El salario variable del demandante se configura de acuerdo con la estructura de comisiones que define el contrato suscrito por el actor de alta dirección del actor de 1-11-2003 (hecho probado 2), que según se desprende de los documentos que cita, establece en su cláusula 2 la retribución variable constituida por una comisión del 4% sobre la primera y cuarta cuota trimestral de los nuevos contratos - 0,4 de la facturación extra incurrida por el equipo comercial de la empresa, devengadas en el momento de pago por el cliente de las facturas o cuotas, con descuento de las impagadas).

- El demandante dejó de ser accionista de SEGESTIÓN a partir del 15-10-2016, vendiendo sus participaciones y dejando de percibir junto al resto de accionistas el plus de producción que percibían los socios de la compañía, salvo la Sra. Camila al ser promocionada a Directora General (hechos probados 3, 4 y 5).

- El demandante desarrollaba funciones como director comercial de PYMES, comunicándosele que a partir del 6-03-2019 pasaría al departamento de grandes clientes, asignándole cuentas de nuevas empresas sobre las que debería operar en exclusiva (hecho probado 6). Los comerciales de grandes cuentas pueden devengar retribuciones variables entre 10.000 y 40.000 euros (hecho octavo).

- El actor cursó baja por contingencias profesionales que se prolongó en el período 15-03-2019 a 11-06-2019 y el 22-10-2019 se le comunicó la afectación al ERE pactado con la representación de los trabajadores en fecha 2-10-2019 (hechos probados 7 y 12).

No es controvertida que la categoría del demandante es comercial y que desarrollaba sus funciones como director comercial de PYMES con anterioridad a la efectividad del cambio funcional y que el mismo ha consistido en el desempeño de su mismo puesto en otra área de grandes clientes/cuentas. No consta en el relato fáctico, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia, ni se reconoce de contrario que el demandante hubiera dejado de tener comerciales a su cargo, tampoco cabe concluir que las nuevas funciones con clientes de grandes cuentas comporten una degradación profesional, pues el hecho que opere de forma exclusiva con las mismas revela la necesidad de una gestión y atención directa y especializada desde su experiencia y posición en la empresa. Sí estaremos ante una modificación sustancial si dicha gestión lleva aparejada una reducción sustancial de ingresos por variables/comisiones, lo que únicamente cabrá apreciar si habiendo desempeñado regularmente las nuevas funciones encomendadas no ha sido retribuido por el resultado de la actividad desempeñada desde que el cambio se produjo. Pero aunque ello no obste a valorar la existencia de causas de extinción derivadas de la modificación, no se ha impugnado la modificación sustancial a través del cauce previsto en el art. 41 ET en relación con el art. 138 LRJS, sino por el cauce del art. 50 1 a) ET, por lo que únicamente cabrá valorar acumulativamente la existencia de la adopción de modificación sustancial fuera del procedimiento previsto en el art. 41 ET y si ello ha comportado un menoscabo de la dignidad o se ha producido cualquier otro incumplimiento empresarial grave, como lo sería el justificado impago de las retribuciones debidas por variables o comisiones.

La sentencia, en su fundamento jurídico quinto, responde a los motivos en los que se fundamenta la inexistencia de la modificación sustancial en que se ampara la extinción, sin que le sea posible a la Sala proceder a una nueva valoración de la prueba practicada, sino en exclusiva determinar si la realizada no tiene sustento legal o se ha producido un ejercicio arbitrario o injustificado de tal facultad que a la juzgadora de instancia corresponde en exclusiva, tal como hemos llevado a cabo al abordar las modificaciones fácticas propuestas por la recurrente. La regulación de la movilidad funcional del artículo 39 LET aborda distintos supuestos y el cambio funcional adoptado por la empresa ha considerado la juzgadora que tiene encaje en lo dispuesto en el apartado 1 y no en el apartado 4 de la norma, no requiriendo por ello acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo, lo que exige valorar si la asignación de la nueva área comercial se incluye dentro de los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo y si su finalidad o resultado es el menoscabo de la dignidad profesional del demandante.

En la sentencia se cita de modo ejemplificativo jurisprudencia relativa a supuestos en los que no se ha apreciado el carácter sustancial de la modificación ni que la misma revele un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario y, con carácter general, la práctica judicial relativa a los supuestos en que se ha planteado y apreciado la existencia de menoscabo profesional. Aborda en el fundamento jurídico quinto, en dos apartados, los motivos en los que se fundamenta la extinción, en el apartado a) la modificación consistente en la supresión del plus de productividad en noviembre de 2016, que declara prescrita, que no es objeto del recurso, y en el apartado b) analiza si el cambio funcional notificado en la misiva de 5 de marzo de 2019 tiene amparo en lo dispuesto en el art. 39,1 ET o constituye una modificación sustancial. Concluye que no existió modificación de tareas correspondientes a la incontrovertida categoría de comercial asignada, se llevó a cabo dentro del mismo grupo, y no considera probado que la decisión de asignarle a grandes cuentas tuviera la finalidad de relegar y excluir al demandante del Departamento; en cuando a la repercusión económica cita el documento 26, antes analizado, como revelador de la percepción en dicha área de grandes cuentas de cantidades variables/comisiones que podía generar con su actividad, sin obviar que no había sido desarrollada ninguna actividad hasta la fecha, y que fue destinado a dicha área en la confianza que podría asumir por su capacitación y experiencia. Considera no probado que el cambio constituya una modificación sustancial, vinculando la falta de devengo de retribuciones a la situación de baja médica en la que se encontró a los pocos días de recibir la notificación del cambio de funciones y a la falta de actividad posterior a su reincorporación el 11 de junio de 2019, declarando que se mantenía la estructura de percepciones variables tal y como se pactó en su día.

Inalterados los hechos declarados probados, no habiendo sido acogida la revisión fáctica propuesta de los mismos, incluso en tal caso, no podríamos resolver en sentido distinto y calificar a la modificación operada como sustancial y que haya ido dirigida a menoscabar la dignidad del trabajador, no resultando acreditada la existencia de indicios de discriminación susceptibles de dar lugar a la inversión de la carga de la prueba, ni consta probada la posición obstructiva denunciada en el desempeño de las nuevas funciones asignadas. Los hechos acreditados no reflejan una alteración de la actividad del demandante que deba calificarse cómo sustancial, dado que le fueron encomendadas funciones de dirección comercial en un área en la cual no puede afirmarse que no pudiera devengar retribuciones no inferiores a las que venía percibiendo en el área de PYMES, pues debe considerarse pacífico, como declara la juzgadora, que las condiciones económicas se mantienen en los términos del contrato suscrito el 1-11-2003, siendo la única modificación la asignación de una nueva clientela potencialmente generadora de superiores ingresos, ostentando el demandante una posición profesional, conocimientos y especialización que permitían su desempeño satisfactorio.

Nos hallamos por tanto ante una movilidad de funciones dentro de la misma categoría y grupo profesional, cuyo descenso inicial de ingresos responde a circunstancias diversas, entre ellas el hecho que el demandante no hubiera podido prestar servicios con la nueva clientela al haber iniciado un período de incapacidad temporal pocos días después del cambio funcional, que se prolongó durante más de tres meses y mediar cuatro meses desde la reincorporación al cese, entre los cuales se hallaba el período vacacional. Obviamente la situación de incapacidad temporal no le es imputable y la sentencia no le atribuye una actuación culpable por tal circunstancia, y no podemos determinar sobre la base de las alegaciones del demandante ni del contenido de la sentencia si, en función del desempeño realizado desde la asunción de los nuevos clientes, generó comisiones, bonus u otras retribuciones variables en función del pacto retributivo subsistente, que en cualquier caso pudieron ser objeto de reclamación, como otros conceptos reclamados y reconocidos por la demandada. No ignora la Sala la incidencia en la posición del demandante en la empresa que supuso la transmisión de sus participaciones en las sociedades al grupo INTRUM y las reorganizaciones adoptadas a raíz de ello, pero no nos es posible construir un relato acorde a las pretensiones de la parte demandante cuando la juzgadora ha descartado la existencia de indicios de que las actuaciones posteriores adoptadas por el grupo hubieran ido dirigidas a vulnerar sus derechos fundamentales menoscabando su dignidad y posición profesional, consideraciones que no cabe tildar de erróneas, absurdas e injustificadas, al haber sido extraídas de la valoración de la prueba practicada por las partes.

Es por ello que, desde la realidad que ofrece el relato fáctico y su dimensión jurídica y valorando los principios rectores de la distribución de la carga probatoria, debemos confirmar la decisión de la magistrada de instancia, que no consideró acreditada, con la intensidad que exige la acción extintiva que examinamos, la concurrencia de los parámetros exigibles para apreciar justa causa de extinción y la procedencia de la extinción indemnizada del contrato que se peticiona, al amparo de lo dispuesto en el art. 50.1.a) y c) ET). No resultando acreditado que el cambio de funciones que se ha llevado a cabo reúna los parámetros de objetiva gravedad ni la conducta empresarial a raíz del cambio las notas de gravedad y culpabilidad exigibles al incumplimiento empresarial para justificar la extinción que solicita.

Consiguientemente, no concurren las infracciones denunciadas en el motivo sexto del recurso, que debemos desestimar, lo que debe llevar necesariamente aparejada la desestimación de la pretensión indemnizatoria por daños morales acumulada a la reclamación, por la vulneración de derechos fundamentales asociada al incumplimiento empresarial en que se fundamentaba la extinción contractual.

b) Infracción o interpretación errónea de los artículos 3, 5, 4, 2 c), 15, 6 y 17 ET, en relación con los arts. 51,4, 53, 1 b) ET y artículo 14 de la Constitución Española y jurisprudencia.

En el motivo séptimo se denuncian los preceptos indicados, centrando el recurrente la cuestión objeto de análisis en la procedencia de la aplicación por la empresa del tope de 130.000 euros y en la infracción que comporta de lo dispuesto en el art. 14 CE, en relación con la normativa estatutaria, en concreto de los arts. 3, 5 ET, 4, 2 c) ET, 51, 4 y 53 b) ET.

Respecto a los preceptos denunciados se discute la insuficiencia indemnizatoria que le ha sido aplicada, la existencia de abuso de derecho o fraude en la conclusión del acuerdo en el ERE, que ha dejado en manos de la empresa la designación nominativa de los trabajadores afectados y el momento de su afectación, sobre la base de criterios no objetivos que se expresan genéricamente, habiendo aplicado al demandante el criterio de polivalencia /especialización no formulado en el acuerdo y se llevó a cabo su despido en octubre de 2019 cuando el 10-02-2020 finalizaba el plazo de adhesión voluntaria, que fue el único comercial despedido de SEGESTION, sin que se le hubiera dado la oportunidad que tuvieron los demás comerciales de optar por la extinción o por la aceptación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Afirma que tampoco se aplicó lo dispuesto en el acuerdo de que los mayores de 45 años y 10 años de antigüedad de no ser despedidos antes del 30-01-2020 y que en el apartado 3.5 del Informe Técnico se previó la necesidad de incorporar directivos con perfiles no cubiertos por personal actual con mayor coste para INTRUM.

Valga recordar, con carácter previo a resolver a cada una de los motivos vinculados al despido, el contenido de los preceptos que se denuncian infringidos. El artículo 3, 5 ET establece que "Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo", estableciendo el art. 4, 2 c) ET entre los derechos básicos del trabajador el derecho a la negociación colectiva. El artículo 51, 4 dispone que "Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el art. 53, 1 ET. En todo caso deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido", estableciendo el art. 53,1 ET en su apartado b) entre los requisitos para la extinción del contrato "Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades".

El artículo 15 ET, que regula la duración del contrato, dispone en el segundo párrafo del apartado 6 que "Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad de la persona trabajadora, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todas las personas trabajadoras cualquiera que sea su modalidad de contratación". El art. 17 establece: "1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos unilaterales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de edad .....2. Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación"....

Relaciona la infracción del art. 14 CE al hecho de la afectación del cambio de condiciones, por el menoscabo profesional y la reducción retributiva que ha comportado, a su dignidad y formación profesional, a la que abunda la minoración indemnizatoria dirigida a perjudicar al demandante llevando aparejado un trato desigual respecto a las personas trabajadoras a las que le han sido incrementadas las cuantías de sus indemnizaciones, constituyendo un indicio discriminatorio. Reproduce la cuantía de las indemnizaciones abonadas poniendo de relieve en relación con el otro trabajador topado que el cese del mismo fue por cese del servicio y en el caso del demandante alegando el criterio de polivalencia que no existe, conforme a la definición de la misma contenida en el documento 32 del ramo de prueba de contrario, si bien reconoce que ello no fue discutido en Sala. En cuanto al hecho de que el informe de la Inspección no apreció dolo o fraude, sostiene que no tuvo, en consideración la limitación de la indemnización ni la aplicación del acuerdo en lo relativo a la designación nominativa de los trabajadores afectados ni la objetividad de los criterios de designación sin que figure en el acuerdo el criterio de polivalencia/especialización. Y destaca que entre los 27 afectados de su empleadora SEGURIDAD EN LA GESTIÓN no había ningún puesto de ventas y quedaron reducidos a 18 sin concretarse los puestos de trabajo afectados. Hace referencia a las previsiones del acuerdo de no extinguir los contratos de trabajadores entre los 45 y 54 años con al menos 10 años de antigüedad antes del 30-01-2020 y pasado ese plazo se limitaron las extinciones a 4 puestos de trabajo, destacando que el apartado 3.5 del Informe Técnico recoge la necesidad y el mayor coste que supondrá el incorporar directivos con perfiles o cubiertos por el personal actual. Concluye en suma que dichas previsiones dejaron al arbitrio de la empresa tanto la afectación de los trabajadores como su despido generando un "trato desigual con connotaciones discriminatorias" constituyendo el acuerdo un abuso de derecho manifiesto por falta de los contenidos exigidos en el apartado 2 del art. 51 ni concretarse la lista de afectados.

La impugnante se opone a la alegada vulneración de los principios de igualdad y no discriminación que no fue acogida por la juzgadora al no aportar mínimos indicios de haberse producido, correspondiéndole asimismo acreditar el fraude de ley o abuso de derecho y mantiene que en la sentencia se descarta la vulneración al haber afectado a otro trabajador la limitación indemnizatoria, que fue propuesta por la representación de los trabajadores en fecha 1-10-2019 con la finalidad de incrementar las indemnizaciones más bajas, como se desprende del documento 29 de su ramo de prueba, lo que impide calificarlo como arbitrario y abusivo. Que tampoco merece tal consideración la selección de trabajadores, efectuada con auxilio de una consultora externa que fue la que propuso amortizar el puesto del demandante, como declara la sentencia en su fundamento jurídico sexto, admitiendo la jurisprudencia que los criterios puedan ser genéricos, teniendo libertad la empresa para aplicar los que considere oportunos si no incurre en discriminación, estando dentro de las facultades de la empresa identificar a los trabajadores despedidos y la fecha de efectos de los despidos. Atribuye presunción de certeza a las afirmaciones de la Inspección relativas a la inexistencia de dolo, coacción, fraude o abuso de derecho sin que la falta de mención al límite indemnizatorio suponga que no lo hubiera analizado, no habiendo aportado prueba que desvirtúe las afirmaciones del informe de la Inspección. Afirma que la limitación indemnizatoria del acuerdo colectivo era justificada y razonable existiendo una diferencia mínima respecto a la indemnización legal que permitiría aplicar la doctrina del error excusable pues abonó la indemnización en la creencia que superaba el importe de lo que al actor le correspondería, basada en el cálculo resultante de la herramienta informática del CGPJ. Reitera el incorrecto proceder de hacer referencia a cuestiones fácticas que no recogen los hechos probados realizando una nueva valoración de la prueba practicada en instancia refiriendo las manifestaciones que la avalarían, poniendo asimismo de releve que hace referencia a nuevas cuestiones, como el criterio de polivalencia, que no pueden ser valoradas.

Con carácter previo a abordar si concurren las infracciones denunciadas, debemos remitirnos a lo que se declara acreditado, con las modificaciones que hemos acogido, respecto a las condiciones en las que la extinción se produjo:

* El demandante prestaba servicios en la empresa del grupo SEGURIDAD EN LA GESTIÓN, S.L. (SEGESTIÓN), con antigüedad 23-04-1002, categoría profesional comercial y salario bruto de 11.116,66 euros mes /133.395,12 euros año (salario base + mejora voluntaria + pp comisiones + pp pagas + especie coche).

* Le fue comunicada carta de 5-02-2019 la notificación que con efectos 6-03-2019 pasaría de realizar sus funciones de gestión comercial en PYMES a la gestión comercial captación y mantenimiento de clientes de grandes cuentas, motivada en causas organizativas derivadas del proceso de integración societaria del grupo INTRUM, indicando quien sería su responsable y adjuntando a título enunciativo las cuentas asignadas (hecho probado sexto - doc. 32 actora).

* El 16-07-2019 la dirección del grupo INTRUM comunicó la intención de iniciar un procedimiento de despido colectivo por causas organizativas y productivas, iniciándose el proceso negociador (hecho probado noveno).

* El 2-10-2019 finalizó con acuerdo el período de consultas, reconociéndose la concurrencia de causas organizativas y productivas como causa de las medidas de modificación de condiciones y de extinción de 175 contratos de trabajo de las empresas del grupo, entre ellas 18 trabajadores de SEGESTION, estableciéndose los criterios de selección (voluntariedad, cese en el servicio, polivalencia, productividad, índice de asistencia y formación/skills y antigüedad) y las indemnizaciones pactadas y sus límites (hecho probado noveno - doc. 30 prueba dda.).

* La consultoría CMC elaboró en agosto de 2019 un acuerdo relativo a las causas organizativas y productivas del grupo INTRUM, en el que proponía la simplificación de la estructura de mandos, reorganizando el departamento, con la amortización del puesto de "sales manager" por su falta de especialidad para adaptarse a las nuevas herramientas que se estaban implantando, especialmente "Salesforce". Propuso que las funciones administrativas fueran asumidas por el personal de su equipo y las propias de gestión por el resto de mandos del negocio (hecho probado décimo - doc. 31-32 prueba ddas.).

* La Inspección de Trabajo en el informe de 17-10-2019 no apreció fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo de despido colectivo (doc. 34 prueba ddas).

* El 22-10-2019 al demandante le fue comunicado el despido, con efectos de esa fecha, por causas organizativas y productivas, fijándose la indemnización en el límite máximo pactado de 130.000 euros, que percibió el demandante mediante transferencia bancaria (docs. 40-41 actora) que se aplicó al demandante y a otro trabajador (hecho probado 13, doc. 28 demandada).

El recurrente centra la cuestión objeto de análisis del motivo séptimo del recurso en la legalidad de la aplicación por la empresa del tope de 130.000 euros, inferior a las indemnizaciones derivadas de despidos objetivos previstas en el art. 53, 1 ET, que considera abusiva y discriminatoria. Parte del salario postulado de 137.750,02 euros que según argumenta demuestra que la indemnización es inferior en 7.750,52 euros (5,96%) a la reconocida y está por debajo de los mínimos indisponibles del precepto al estar la indemnización topada a 12 mensualidades, como lo estaría igualmente de aplicar el salario reconocido en la sentencia de 130.839,23 euros, lo que infringe los preceptos estatutarios indicados, que cabe reclamar en procedimiento de despido la indemnización debida ( STS 31-10-2017, rcud 3333/2015).

La sentencia aborda en el fundamento jurídico sexto el enjuiciamiento del despido, la alegada insuficiencia indemnizatoria y la discriminación denunciada por trato desigual, por ser el único trabajador del departamento de ventas afectado, por falta de objetividad en los criterios de afectación y vincula el despido a un acto de represalia de la empresa por las reclamaciones formuladas ante la empresa por la modificación funcional y salarial de la que ha sido objeto. Resuelve que el demandante no aportó indicios de arbitrariedad en la adopción por la empresa de los criterios de selección en comparación con otras personas trabajadoras de la compañía no afectadas por la medida a fin de poder determinar si su actuación fue ajustada a los límites de la selección y se remite a los informes de consultoría externa realizados en agosto de 2019 que propusieron la amortización del puesto del demandante, criterio que se mantuvo en la negociación, sin que la Inspección apreciara fraude en su determinación, ni coacción o abuso de derecho en el acuerdo alcanzado, afectando el límite indemnizatorio a otros empleados del grupo.

La extinción del contrato del demandante trae causa en la extinción colectiva de contratos de trabajo, adoptada por Acuerdo entre empresa y trabajadores, estableciendo el art. 53, 1 b) ET que cuando sea procedente se causará derecho a una indemnización de 20 días por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades (artículo 53.1 b) LET). En cuanto al modo de cuantificar la indemnización por despido, la doctrina jurisprudencial ( STS 17 diciembre 2013, rec. 521/2013 y núm. 649/2017 de 19 de julio, rec. 3559/2015, entre otras) indica que "los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto". Asimismo, ha establecido que "el cálculo de la indemnización de despido -y los salarios de tramitación- ha de ser el "último" percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales. Así hemos afirmado que "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales", figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de "carácter puntual" (así, SSTS 30/05/03 -rcud 2754/02-; 17/06/15 -rcud 1561/14-; 26/01/06 -rcud 3813/04-; 25/09/08 -rcud 4387/07-; 18/11/14 -rcud 1858/13-; y 17/06/15 -rcud 1561/14-)".

Las normas referentes a la indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no son de derecho necesario absoluto, sino relativo y, por tanto, en todo caso mejorables, por lo que cabe razonablemente la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente exigible ( SSTS de 21 y 29 enero 1997, y 22 de julio de 2015, recurso 2127/2014). En lo relativo a la fijación del tope indemnizatorio, como hemos indicado al resolver la revisión fáctica relativa al salario que fue fijado en el hecho probado primero 11.116,66 euros mensuales /133.395,12 euros anuales, en el punto VI del Acta de acuerdo de fin del período de consultas suscrito el 2-10-2019 entre empresa y representantes de la plantilla, se establecieron las condiciones económicas de las extinciones de los contratos, de 36 días de salario por año de servicio, un máximo de 24 mensualidades y un tope de 130.000 euros, fijándose una indemnización lineal en función de la antigüedad y edad de los afectados en la fecha del despido de 2000 y 3500 euros brutos, así como los conceptos retributivos computables. Contiene el acuerdo mejoras indemnizatorias, en principio dirigidas a la totalidad de los afectados, sin que apreciemos que dicha cláusula vaya dirigida a discriminar al demandante por su edad o vinculación a la empresa, pues su finalidad, con carácter general, es la mejora de las indemnizaciones fijadas para los afectados y únicamente el demandante y otro trabajador superaban el límite legal y por escasa cuantía en relación con las indemnizaciones abonadas.

No puede afirmarse que la voluntad de los firmantes del acuerdo en el ERE fuera la de discriminar, a través de la fijación de una cuantía máxima a las indemnizaciones, a las personas trabajadoras de mayor edad y antigüedad, ni tampoco trasladar tal intención a la demandada, cuando no es posible establecer en qué medida afectaría a las personas potencialmente afectadas por la extinción, cuando de facto es pacífico que se fijó aquella cuantía en dos supuestos, el del demandante y otro trabajador, respecto del cual se ignoran los parámetros de cálculo aplicados, al igual de los de las demás personas trabajadoras potencialmente afectadas. Respecto al demandante la superación de la indemnización legal ha sido debida a la fijación errónea de los parámetros indemnizatorios relativos a la retribución computable, lo que impide valorar si dicho tope máximo fue fijado en la creencia que en ningún caso las personas afectadas lo superaban en función de los parámetros indemnizatorios que les resultaban aplicables. La ausencia de la finalidad de discriminar reduciendo las indemnizaciones a las personas de mayor antigüedad y edad se desprende de la fijación de cantidades adicionales a las indemnizaciones, con carácter lineal, en función precisamente de dichos parámetros, habiendo percibido el demandante junto a la indemnización de 130.000 euros, la de 20.000 euros prevista en el punto 2, 1 a) de la Cláusula VI del pacto. Consideramos que la limitación del tope máximo indemnizatorio a cantidad inferior a la prevista legalmente pudo y debió evitarse estableciendo que en ningún caso se percibiría una indemnización por extinción del contrato inferior al tope legal de 12 mensualidades de las retribuciones computables (fijadas en el acuerdo) previsto en el art. 53 1 b) ET, pero en cualquier caso ello tiene como consecuencia la inaplicación de dicho tope máximo en los casos en que, como el del demandante, se hubiere superado.

Cierto es que las decisiones colectivas de extinción necesitan someterse al control de la Autoridad laboral (artículo 51.6 LET) y no consta referencia alguna en el informe de la Inspección de Trabajo a que la cuantía máxima fijada por las partes pudiera comportar un trato discriminatorio y contradecir lo dispuesto en la normativa estatutaria, pero ello no obsta a que podamos considerar que determinada cláusula de los pactos suscritos no tiene acomodo legal, dado que el acuerdo no puede introducir disposiciones menos favorables a lo dispuesto en la normativa estatutaria con carácter de derecho necesario, ni establecer limitaciones no justificadas en perjuicio de los afectados por el acuerdo extintivo. En el caso del demandante la indemnización está topada en su cuantía en función de la antigüedad en la empresa y, en lo relativo a la retribución computable, la discrepancia se centró en las percepciones variables e incidencias en el período de cómputo, pues el inicialmente realizado partió del salario base, mejora voluntaria y pagas extras, sobre los que no se discute que se hubieran fijado en cuantía inferior, también es pacífico el importe de las comisiones de octubre de 2019 a marzo de 2019, residiendo la discrepancia en la suma del cómputo de las comisiones en abril de 2019 y del salario en especie (coche). Como hemos indicado al abordar la modificación del hecho probado primero y establecer el salario promedio computable, no hemos podido aceptar el promedio de comisiones propuesto por la parte demandante y sí hemos computado el salario en especie-coche, atendiendo a lo pactado, de lo que resulta un salario módulo indemnizatorio superior al adoptado inicialmente por la empresa, que no se superaría sin el cómputo de dicho concepto, según consta en los cálculos efectuados por la demandada a través del CENDOJ, que ascendía al importe de 129.046,91 euros (folio 1434-5).

Por lo expuesto, pese a que no apreciemos la voluntad de discriminar a los afectados, en particular al demandante, con la fijación de la cuantía máxima establecida, no podemos avalar el establecimiento de topes indemnizatorios máximos inferiores a los establecidos legalmente, en contra de lo dispuesto en el art. 53 1 b) ET, norma de derecho necesario a la que debe ajustarse la cuantificación de la indemnización, calculada a tenor de los parámetros establecidos por la doctrina antes citada. No compartimos el criterio de la juzgadora que expresa en el último párrafo del fundamento jurídico sexto al apreciar la suficiencia indemnizatoria, en función de la revisión del salario postulado por las demandadas en los términos indicados, al no haber valorado la inclusión del concepto especie-coche, cuya cuantía hemos añadido a aquella retribución, tal como postulaba la demandante en las demandas acumuladas, acreditando el derecho a su percepción.

Ello debe tener como consecuencia la fijación de la indemnización conforme a la antigüedad (23-04-1992/27 años y seis meses) y salario reconocido (133.395,12 euros anuales), este último con la modificación introducida en lo relativo al cómputo del salario en especie coche, siendo que la indemnización calculada, al superar por la antigüedad del demandante el tope indemnizatorio de 12 mensualidades, debe quedar limitada a doce mensualidades del salario anual reconocido, ascendiendo a 133.395,12 euros en lugar de la abonada de 130.000 euros, aproximadamente un 2,6% superior, existiendo una diferencia de 3.395,12 euros en favor del demandante, que procederá reconocer y condenar a las demandadas, con carácter solidario a su abono. La diferencia existente no tiene virtualidad para calificar la extinción del contrato como improcedente, en aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre al error excusable, que admite el abono de indemnizaciones inferiores cuando los parámetros de su fijación han sido controvertidos y la cuantía indemnizatoria no supone una diferencia sustancialmente relevante en relación a la abonada.

En cuando al objetivo que imputa a la empresa de modificar las condiciones de trabajo y proceder a su afectación con la finalidad de abaratar la indemnización, en la comunicación se indica que se ampara en lo dispuesto en el art. 51 ET en relación con el acuerdo de fecha 2-10-2019, por causas organizativas y productivas, y como criterio de afectación el de polivalencia/especialización, sobre la base del informe técnico elaborado por la consultoría "CMC", que sirvió de base para la adopción de las medidas modificativas y extintivas pactadas. Como se ha indicado en el hecho probado décimo, que se ha mantenido inalterado, se propone simplificar la estructura de mandos y reorganizar el puesto de Sales Manager y las razones en las que se base, la falta de adaptación a nuevas herramientas que se están implementando, no habiendo solicitado el demandante su modificación ni la adición de algún hecho que permita ponerlo en cuestión o demostrar su capacidad con los nuevas aplicaciones o sistemas a utilizar, o a evidenciar que se trataba de una alegación falsa que avalara el abuso de derecho que denuncia.

En el Acta de finalización del período de consultas con acuerdo, como refleja la juzgadora se establecieron cuatro criterios de afectación, primando la voluntariedad -salvo que se trate de trabajadores mayores de 50 o más años-, por causa directa: cese del servicio, por polivalencia, productividad, índice de asistencia y formación/skills y la afectación del personal de menor antigüedad; también se incluyeron los supuestos de exclusión, salvo adhesión voluntaria o prestación de servicios en departamentos afectados por "causa directa cese del servicio". No se extrae del relato fáctico que el demandante esté en uno de los supuestos de exclusión, si bien no consta su edad, no es controvertido que se halla en la franja de edad comprendida entre los 45 y 54 años y ostenta una antigüedad muy superior a diez años, con lo cual, resultaría de aplicación lo dispuesto en el apartado II del Acuerdo ERE relativo al número de puestos amortizables, que prevé que "no podrán ver extinguida su relación laboral antes del 30-01-2020..:". No obstante el pacto deja a salvo "la reserva de que la Compañía podrá extinguir hasta un máximo de 4 puestos de trabajo de trabajadores con las citadas características antes de dicha fecha del 30-01-2020, en función de las necesidades organizativas y productivas que pueda tener la compañía en este período", lo que le facultaría para llevarlas a cabo y no consta en el relato fáctico ningún dato sobre si a otras personas se les hubiere extinguido el contrato ni ha solicitado el demandante que se incluya ningún dato al respecto en el relato fáctico.

Respecto al criterio de polivalencia en el recurso el demandante reconoce que no se discutió la polivalencia como causa de afectación y que no se destaca para reclamar una afectación indebida, sino para evidenciar la voluntad de cesarle a bajo precio tras modificar sus funciones y su retribución variable y, una vez efectuado, cesarle limitando considerablemente la indemnización. Debemos remitirnos al razonamiento de la juzgadora sobre la credibilidad que le han otorgado los informes de consultoría externa que propusieron la amortización del puesto de trabajo del demandante y los motivos, que ponen de relieve la ausencia de arbitrariedad en la selección y desvirtúan los indicios de discriminación apuntados, no apreciando la existencia de abuso de derecho en la conclusión del acuerdo alcanzado en lo relativo a los criterios de selección propuestos, que tampoco puede apreciar la Sala sobre los hechos que se declaran acreditados y que no desvirtúa el recurrente a través de prueba eficaz.

Y debemos compartir asimismo la concusión de la juzgadora al no apreciar vulneración de la garantía de indemnidad. Cierto es que existe un hecho objetivo que es el cambio funcional operado, frente al cual el demandante reaccionó interponiendo la acción de extinción del contrato y reclamaciones de cantidad por diferencias retributivas, que en parte fueron consensuadas. Pero aunque el legítimo ejercicio de las acciones interpuestas pudo haber generado una actuación reactiva y ello pueda operar como indicio, no cabe obviar el contexto de cambios organizativos que justificaron el inicial cambio funcional y ni la decisión del grupo de simplificar la estructura de mandos, basada en una racionalización de costes aconsejada por una consultoría externa, que afectó al demandante por su posición en la empresa SEGESTIÓN, así como las modificaciones que el acuerdo contiene respecto del personal del Departamento de Ventas.

j) Infracción del art. 10 de la Constitución Española , artículo 60,1 del Estatuto de los Trabajadores y art. 8.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social .

El motivo octavo del recurso mantiene la solicitud de indemnización adicional por daños morales, en importe de 50.000 euros, adoptando como baremo regulador el del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (LISOS) -arts. 7,6, 8, 11 en relación con el art. 40, 1 c) - por el trato discriminatorio o desigual no justificado en materia de indemnizaciones y la modificación "in peius" de los aspectos esenciales del contrato de trabajo sin seguir la tramitación adecuada, vulnerando su derecho a la defensa y atentando a la dignidad profesional y personal del demandante. Cita como infringido lo dispuesto en el art. 60,1 ET, relativo al plazo de prescripción de las infracciones cometidas por la empresa, que remite a los plazos establecidos en la LISOS.

Reitera la impugnante la ausencia de vulneración alguna, lo que impediría fijar la indemnización pretendida y de ser revocada la sentencia declarando la nulidad del despido, no podría prosperar al no acreditar los elementos en los que se basa, no resultando idóneos los criterios de la LISOS que no es dable aplicar imperativamente, tachando la indemnización solicitada en importe de 50.000 euros como manifiestamente desproporcionada y carente de justificación.

El reconocimiento de la indemnización por daños morales se vincula necesariamente a la acreditación de la existencia de vulneración de derechos fundamentales, siendo que de haberse apreciado la existencia del menoscabo de la dignidad profesional y la grave afectación retributiva que se imputa a la demandada, ajena a las causas organizativas y productivas alegadas, estaríamos ante una infracción muy grave que justificaría la indemnización solicitada. La desestimación íntegra de la acción frente a la extinción del contrato por causas organizativas y productivas, al igual que no ha sido acogida la extinción contractual amparada en el art. 50 a) y c) ET, impide fijar cuantía indemnizatoria alguna vinculada a la existencia de una actuación empresarial vulneradora de lo dispuesto en el art. 14 CE.

CUARTO.- Estimación parcial del recurso exclusivamente en lo relativo a la mayor cuantía indemnizatoria solicitada por la extinción del contrato declarada procedente, calificación que se confirma, así como la desestimación de la extinción del contrato al amparo del art. 50 1, a ) y c) ET .

Por los anteriores razonamientos, debe confirmar la Sala lo resuelto por la Magistrada de instancia en relación a la extinción del contrato por incumplimiento empresarial grave y a la calificación del despido como procedente y la ausencia de los motivos de discriminación alegados, no concurriendo las infracciones denunciadas. No se han aportado sólidos indicios de la existencia de vulneración de derechos fundamentales alegada, ni de defectos formales que lleven aparejada la declaración de nulidad o improcedencia de la extinción, no se ha desvirtuado la concurrencia de las causas organizativas y productivas en las que se basa la extinción, ni acreditado el incumplimiento de los criterios de selección establecidos en el acuerdo, como tampoco que su afectación o el abono de una indemnización topada en cuantía inferior a la que le corresponde se haya adoptado con la finalidad discriminatoria.

Ello ha de dar lugar a la estimación parcial del recurso, exclusivamente en lo relativo a la mayor cuantía de la indemnización, que de conformidad con lo razonado, debe fijarse en el importe de 133.395,12 euros anuales, y reconocer al demandante su derecho a percibir la diferencia resultante de 3.395,12 euros, respecto a la indemnización de 130.000 euros efectivamente abonada, desestimando el resto de pretensiones deducidas en el recurso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.