Sentencia Social 427/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3309/2023 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

PINTADOS GRAN FORMATO, S.L. interpone recurso de suplicación contra la sentencia núm. 19/2023, de 8 de febrero de 2023, del Juzgado Social núm. 3 de Terrassa, dictada en expediente 142/2022, que estimó la demanda interpuesta por Federico por despido y cantidad, frente a su empleadora YCUÑA, S.L., declarada en concurso de acreedores, PINTADOS GRAN FORMATO, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarando la nulidad del despido y la responsabilidad solidaria de la recurrente, por sucesión de empresa, como adquirente de la unidad productiva transmitida en sede concursal.

El recurso ha sido impugnado por Federico, que solicita su desestimación y la íntegra confirmación de la dictada.

SEGUNDO.- Planteamiento del litigio.

En la demanda el actor impugnaba el despido disciplinario acordado por YCUÑA, S.L. con efectos 31-01-2022, solicitando la declaración de nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, dirigiendo la acción en exclusiva frente a dicha sociedad, siendo admitida la demanda por Decreto de 11-03-2022 y señalado el acto de juicio para el 31-10-2022. En escrito fechado el 28-02-2022 y presentado el 19-10-2022 el demandante comunicó al juzgado que había tenido conocimiento de que la empresa PINTADOS GRAN FORMATO, S.L. había sucedido empresarialmente a su empleadora y solicitó se tuviera por ampliada la demanda frente a dicha mercantil interesando se declarara su responsabilidad solidaria, lo que fue acordado por providencia de 24-10-2022. Por diligencia de ordenación de 28-10-2022 se suspendió el señalamiento inicial. En posterior DO de 17 de noviembre de 2022 se comunicó al demandante la citación de YCUÑA, S.L. mediante edictos y se dio traslado de las averiguaciones obtenidas en el Registro Mercantil, que reflejaban la situación de concurso de la empleadora, por si consideraba oportuno ampliar la demanda, lo que no llevó a cabo. Fue emplazado el FOGASA, no así la administración concursal de la empleadora y compareció al acto de juicio PINTADOS GRAN FORMATO, S.L. -en adelante PINTADOS-, no así YCUÑA, ni la administración concursal ni FOGASA.

PINTADOS alegó falta de legitimación pasiva al haberse producido la transmisión de la unidad productiva en fase de liquidación del concurso de YCUÑA y venir delimitados sus términos por Auto del Juez Mercantil, no alcanzando al demandante la subrogación al no hallarse vigente su contrato.

La sentencia de instancia desestimó la falta de legitimación pasiva, declaró la nulidad del despido y estimó la reclamación de cantidad acumulada, declarando la responsabilidad solidaria de PINTADOS por sucesión empresarial, como adquirente de la unidad productiva de la empresa concursada YCUÑA, S.L., tras la autorización de la venta y adquisición por Auto de la Jueza del concurso de fecha 5-05-2022 y la determinación de los efectos de la subrogación de PINTADOS. En interpretación de lo dispuesto en el art. 221 TRLC conforme a la doctrina de suplicación que cita y reproduce, aprecia la existencia de sucesión empresarial ex art. 44 ET y condena solidariamente a PINTADOS a pasar por las consecuencias jurídicas derivadas del despido y a asumir la readmisión del trabajador al ser quien continúa con la actividad productiva.

TERCERO.- Motivos del recurso.

a) Infracción de normas y garantías del procedimiento ( art. 193 a) LRJS).

Como primer motivo del recurso, con correcto amparo procesal en lo dispuesto en el art. 193 a) LRJS interesa la recurrente PINTADOS se declare la nulidad de la sentencia, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 136,3 TRLC al contener un mandato imperativo dirigido a los jueces de lo social que les obliga a emplazar a la administración concursal en todas las acciones posteriores a la declaración del concurso con trascendencia patrimonial para la masa activa de la empresa concursada, lo que se ha incumplido, lo que afirma que reviste mayor gravedad al haber sido citada la empleadora por edictos. Argumenta que su falta de emplazamiento ha redundado en una indefensión material con trascendencia constitucional para los intereses de dicha sociedad y de la recurrente, citando los argumentos contenidos en la solicitud de nulidad de actuaciones planteada por la Administración Concursal que obra en el expediente digital y la falta de argumentos con la que fue desestimada. Sostiene que tanto el Juzgado como la parte demandante conocían la situación concursal de YCUÑA y la venta de la unidad productiva a PINTADOS, pese a lo cual no realizaron el menor intento de gestión o comprobación tendentes a emplazarla y pudiera defender los intereses de la concursada en el procedimiento, cuando constaba en autos la nota informativa sobre la declaración de concurso y la identidad de la administración concursal designada. En el suplico del recurso solicita la nulidad de las actuaciones desde el dictado de la diligencia de ordenación de 17-11-2022 (folio 25), la cual, según afirma, advirtió a la actora para la ampliación de la demanda frente a PINTADOS, sin ordenar la notificación o emplazamiento a la administración concursal de YCUÑA, a los efectos de lo dispuesto en el art. 136,3 TRLC.

La impugnante alega que amplió en fecha 28-03-2022 la demanda frente a la recurrente por sucesión empresarial, existiendo coincidencia en la actividad económica, coincidencia en la nave donde se prestan los servicios, continuación ininterrumpida de la actividad y coincidencia en los trabajadores. Pone de relieve que YCUÑA fue citada de forma correcta tanto al acta de conciliación y al acto de juicio en el domicilio que consta en los registros públicos no compareciendo al acto de juicio, sin que haya impugnado ni formalizado recurso de suplicación por el que pueda hacer valer la nulidad de actuaciones.

El artículo 136, 3 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC), como establecía el art. 50.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, ordena "3. Los jueces o tribunales de los órdenes social, contencioso-administrativo o penal ante los que, después de la declaración del concurso, se ejerciten acciones que pudieran tener trascendencia para la masa activa, emplazarán a la administración concursal y, si se personase, la tendrán como parte en defensa del interés del concurso".

La concursada YCUÑA, tenía perfecto conocimiento de la pendencia del proceso y la administración concursal acceso a la información económica y a la composición de la plantilla desde la solicitud del concurso, en la representación que ostentaba de la concursada desde su designación y no recurrió la sentencia dictada en representación, de la concursada cuando tuvo conocimiento de la misma. Pese a que no se indica la fecha en que la empleadora fue declarada en concurso de acreedores ni consta en la información del Registro Mercantil obrante en autos, de la propia documentación relativa al concurso aportada por la recurrente y del BORME, consta que fue declarada en concurso mediante Auto de 22-06-2021 del Juzgado Mercantil 3 de Barcelona, se tramitó como concurso voluntario abreviado 565/2021, por Auto de 3-03-2022 se procedió a la apertura de la fase de liquidación, la Administración Concursal presentó el Plan de liquidación en fecha 18-03-2022, el 24-05-2022 se suscribió el contrato de compraventa de la unidad productiva (UP) de YCUÑA y por Auto de 5-05-2022, conforme al plan de liquidación aprobado, se autorizó la venta de la unidad productiva.

YCUÑA procedió al despido del demandante con efectos 31-01-2022, ya presentada la solicitud de concurso, tuvo conocimiento de la oposición al despido al haber recibido por correo certificado su apoderado la citación para el preceptivo intento conciliatorio celebrado el 28-02-2022, al que no compareció, y el Decreto de admisión y citación para el acto de juicio remitidos al domicilio de la empresa sito en c/ Santa María Toudell 1 de Viladecavalls (folios 14-15). Pese a ello no comunicó al Juzgado su situación de concurso ni el nombramiento de la administración concursal. El señalamiento inicial, tras la providencia por la que se amplió la demanda frente a PINTADOS, fue suspendido por diligencia de ordenación de 28-10-2022, fijándose nuevamente para el 6-02-2023, en que tuvo lugar la vista; fue citada por edictos al ser devuelta la citación en el mismo domicilio que le fue notificada la inicial citación, en el que le fue notificada positivamente con carácter simultáneo a PINTADOS el 7-11-2022 la ampliación de la demanda y nuevo señalamiento, por lo que ambas sociedades tenían perfecto conocimiento de la pendencia del presente procedimiento. No cabe aceptar por ello la alegación de la recurrente que, si la sociedad YCUÑA hubiera sido notificada personalmente en su domicilio y no por edictos de la segunda citación habría puesto sobre aviso a la administración concursal, cuando era conocedora de la citación inicial y era responsable de comunicarla a la Administración Concursal, así como al juzgado el cambio de domicilio, en el que no se acusó recibo de la segunda citación o la propia situación concursal.

Con anterioridad a la fecha del señalamiento inicial se obtuvo la información del registro mercantil en la que constaba la administración concursal y la identidad del legal representante de la misma y, si bien es cierto es que no fue emplazada por el Juzgado a la administración concursal, trasladó los datos del registro mercantil a la parte actora por si consideraba que debía ampliar la demanda, comunicándose la situación al FOGASA. Pese a la constancia de la situación de concurso en la fecha del acto de juicio celebrado el 6-02-2023, el plan de liquidación de la administración concursal y la autorización de venta de la unidad productiva según dicho plan se suscribieron y/o dictaron con anterioridad, el 18-03-2022 el Plan de liquidación, el 24-05-2022 el contrato de compraventa de la unidad productiva entre YCUÑA, representada por la administración concursal, y PINTADOS y el 5-05-2022 fue autorizada judicialmente la venta de la unidad productiva conforme al Plan de Liquidación aprobado. En la diligencia de ordenación de 17-11-2022 (folio 25) a que hace referencia la recurrente no se advirtió a la actora para la ampliación de la demanda frente a PINTADOS, como se indica en el solicito del recurso, pues ya había procedido a ello con anterioridad y por providencia de 24-10-2022 se había tenido por ampliada la demanda, se le comunicó la citación por edictos de YCUÑA y se le dio traslado de la averiguación registral de la sociedad por si estimaba oportuna la ampliación de la demanda, sin ordenar la notificación o emplazamiento a la administración concursal de YCUÑA, a los efectos de lo dispuesto en el art. 136,3 TRLC.

En el hecho sexto de la sentencia consta citado y se da por reproducido el Auto del Juzgado Mercantil 3 de Barcelona de 5-05-2022 de autorización de la venta de la unidad productiva de YCUÑA a PINTADOS y la delimitación de los efectos de la sucesión de empresa aportado por la parte demandante en el hecho probado tercero. En dicho Auto, dictado casi seis meses antes del señalamiento inicial y nueve meses antes de la celebración del acto de juicio, consta que el concurso fue voluntario y se tramitó por el procedimiento abreviado 565/2021, de aprobación del convenio y la liquidación del concurso. Aún de considerarse preceptivo el emplazamiento de la administración concursal una vez aprobado el Plan de Liquidación, la falta de emplazamiento denunciada no comporta en todo caso la nulidad de actuaciones, pues para ello resultaba exigible que se hubiere instado y/o alegado en el acto de juicio por la recurrente la indefensión a que podía conducir aquella falta de llamamiento. Como se ha descrito, ambas sociedades tenían conocimiento de la pendencia del juicio y en ningún momento la recurrente, ni con anterioridad ni en el acto de juicio, ni afirma que lo hiciera durante el mismo, instó la suspensión por la indefensión en que pudiera haberle situado la incomparecencia de la Administración Concursal, con la que había tenido contacto directo a la vista del Plan de Liquidación y del contrato de compraventa de la unidad productiva, lo que permitiría presumir el conocimiento por aquella de la pendencia del procedimiento. PINTADOS tenía perfecto conocimiento de la causa del despido y de las condiciones laborales postuladas con la recepción de la demanda y pudo defenderse eficazmente de la responsabilidad que se le solicitaba en su condición de sucesora de la actividad de YCUÑA y también combatir las causas por las que se invocaba la nulidad de la decisión extintiva de las que deriva la responsabilidad declarada.

Por lo expuesto, ante la citación en forma de YCUÑA, la falta de constancia de la alegación previa o en el acto del juicio por la recurrente de la falta de emplazamiento a la Administración Concursal y que la misma le hubiere ocasionado perjuicio o indefensión a la parte que la alega, la fase en la que el concurso se encontraba en la fecha del acto de juicio y la aprobación de la venta de la unidad productiva en el plan de liquidación, consideramos que ha de conducir a rechazar el motivo.

b) Infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia ( art. 193 c) LRJS .

Denuncia la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) LRJS, la infracción de los artículos 52, 1, 4º y 221 TRLC en la redacción dada por la Ley 16/2022 de 5 de septiembre y art. 86 ter 2, 4 de la LO 6/1985. En el suplico del recurso, con carácter subsidiario, de no ser estimada la nulidad de actuaciones por falta de emplazamiento a la administración concursal, interesa se revoque la sentencia dictada y se declare la infracción de la Ley Orgánica 7/2022 de 27 de julio, de modificación de la LO 6/1985 de 1 de julio y de la Ley 16/2022 de 5 de septiembre de 2022, vigentes en el momento de dictarse sentencia.

Alega que la juzgadora aplica la jurisprudencia que atribuye al orden social la potestad de declarar la existencia de sucesión empresarial, al margen de lo resuelto por el Auto de la Jueza del Concurso de 5-05-2022 sobre el alcance de la sucesión empresarial, tras la adquisición de la unidad productiva de la concursada YCUÑA. Argumenta que la aplicación del art. 221 TRLC antes de la reforma del TRLC 2022 distaba de ser pacífica y establecía la competencia única del juez del concurso para declarar la sucesión empresarial y sus límites en los supuestos de venta de unidad productiva, remitiendo el art. 57 ET a la norma concursal en materia de sucesión empresarial y existía una línea jurisprudencial consolidada de los Juzgados de lo Mercantil partidaria de residenciar la decisión en torno a la sucesión empresarial únicamente en el Juez del Concurso. Sostiene que este estado de cosas ha cambiado tras la entrada en vigor de la LO 7/2022 de 27 de julio, que modifica el art. 86 ter de la LOPJ incluyendo entre las materias reservadas al conocimiento de los jueces mercantiles con carácter exclusivo y excluyente a declaración de sucesión empresarial y sus límites, y con la Ley 16/2022 de 5 de septiembre de 2022, que da nueva redacción a los arts. 52 y 221 TRLC en lo relativo a la competencia para resolver sobre la sucesión empresarial, afirmando que desde el 26 septiembre de 2022 en que las referidas normas entraron en vigor, "han desaparecido todas las razones alegadas por la Sala 4ª del Tribunal supremo para residenciar la decisión de la sucesión empresarial en la venta concursal de unidad productiva en los jueces de lo laboral", ratificándose la interpretación de los juzgados mercantiles, lo que la juzgadora lo ha obviado infringiendo los arts 52 y 221 TRLC tras su modificación. Se remite a los términos de venta de la unidad productiva, que limitaba los efectos de la sucesión de empresa exclusivamente a los créditos laborales y de seguridad social de los trabajadores de la unidad productiva que quedaron subrogados a PINTADOS (10 de 14 personas trabajadoras), entre las que no se encontraba el demandante y se remite al Auto del Juzgado Mercantil 13 de Madrid de 20-04-2021 que respaldaba la ausencia de "ultra vires" con cita del proyecto de reforma de la LC. Argumenta que la juzgadora de instancia no hace referencia pero modifica la extensión del Auto de 5-05-2022 en su perjuicio, sin explicar el motivo para no aplicar la LO 7/2022 y la Ley 16/2022 pese a estar vigentes cuando se dictó la sentencia y le negaban competencia para revisar los efectos de la sucesión empresarial, infracción que ha de comportar la nulidad de pleno derecho de la sentencia, al menos en la responsabilidad declarada de PINTADOS.

Señalar en primer lugar que la normativa aplicada ha de ser la vigente en la fecha de la extinción del contrato y, en relación a los efectos de la venta de la unidad productiva y la sucesión empresarial, la vigente en la fecha en que la misma fue autorizada, en ambos casos anterior a la entrada en vigor de la LO 7/2022 y Ley 16/2022.

En el Auto de 5-05-2022 del Juzgado Mercantil, en el que autoriza la venta de la unidad productiva de conformidad con el Plan de Liquidación aprobado, en el fundamento de derecho cuarto, la juzgadora tras reproducir lo dispuesto en los arts. 221 y 224 TRLC vigentes en la fecha de su dictado, declara la existencia de sucesión de empresas a efectos laborales y de seguridad social en los términos del art. 224, 1 3 TRLC, no así respecto a las deudas que la concursada pudiera tener ni con la AEAT ni con FOGASA, salvo las que expresamente hubiera asumido, exonerando al comprador de las deudas laborales y de la seguridad social que quedan cubiertas por FOGASA conforme al art. 33 ET, salvo las que expresamente hubiera asumido. Resuelve en los puntos 3 y 4 su parte dispositiva, conforme a lo dispuesto en los arts. 221,2 y 224, 1 3º TRLC:

1) i) Que los efectos de la sucesión de empresa se extiendan exclusivamente a los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de la UP en cuyos contratos queda subrogado el adquirente, señalando que el adquirente ( art. 224,1, 3º TRLC).

ii) Que la adquirente no se subroga en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago a los trabajadores que sea asumida por el FOGASA.

2) Que la transmisión no llevará aparejada la obligación de pago de los créditos no satisfechos por la concursada antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, de conformidad con el art. 224,1 TRLC, salvo los que la adquirente ya haya asumido o le sean impuestos por disposición legal.

Valga recordar la regulación establecida en el artículo 44 ET en materia de sucesión de empresa, que establece su existencia cuando se produzca una transmisión que afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, en cuyo caso establece la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario durante tres años de las obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El TRLC, en el redactado vigente en la fecha de extinción del contrato del demandante y cuando se produjo la venta de la unidad productiva, establece en su artículo 221 respecto a la sucesión de empresa:

1. En caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará, a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa.

2. El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa.

Y el artículo 224, en cuando a los efectos sobre los créditos pendientes de pago:

1. La transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el adquirente hubiera asumido expresamente esta obligación.

2.º Cuando así lo establezca una disposición legal.

3.º Cuando se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente. El juez del concurso podrá acordar respecto de estos créditos que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

2. No será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.

La recurrente se opone en exclusiva a la responsabilidad solidaria declarada y a la competencia objetiva de la juzgadora de instancia para declarar la sucesión empresarial al margen de la previa decisión de la juez del concurso. En la sentencia se desestimó la alegada falta de legitimación pasiva alegada por la recurrente, sustentada en el hecho de que la sucesión empresarial no podía alcanzar a la relación laboral del demandante al haberse producido el despido el 31-01-2022 y no encontrarse vigente a la fecha en que se produjo la transmisión de la unidad productiva, el 5-05-2022, y resultar de aplicación lo dispuesto en materia de sucesión de empresa en el art 57, en relación con los arts. 221 y 224, 1 3º del TRLC y el Auto dictado por el Juzgado Mercantil aprobándola. Resuelve la acción de despido declarando su nulidad, al apreciar indicios de que el mismo obedeció a la situación de enfermedad del demandante (COVID) y declara confesa a la concursada al pago de la cantidad de 1.647,45 euros reclamada. En el fundamento jurídico sexto sigue la doctrina contenida en nuestra STSJ CAT de 8-11-2021, rec. 4347/2021 y en particular la contenida en la STJS Madrid de 30-03-2022, cuyos fundamentos reproduce, para concluir en la regulación "ultra vires" introducida en materia de sucesión de empresas por el TRLC aprobado por RD Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, en los arts. 221, 2 y 224, 1 3º, modificando el legislador la doctrina de la Sala 4ª del Alto Tribunal en materia de sucesión de empresas interpretando la Ley 22/2003 Concursal, que vino a entender que la adjudicación en el seno de un concurso de una unidad productiva constituye un supuesto de sucesión de empresas del art. 44 ET atribuía la competencia a los órganos jurisdiccionales del orden social.

Debemos resolver la cuestión suscitada conforme al criterio aplicado por la juzgadora de instancia, en tanto coincide con nuestra propia doctrina, contenida, entre otras en la STSJ CAT de 21 de septiembre de 2023, núm. 5248/2023 Recurso: 2011/2023 y doctrina a la que hace referencia y transcribe, así como con la jurisprudencia del Alto Tribunal vigente en anterior redactado de la Ley Concursal, que recoge la STS de 12-12-2023 ( STS 940/2020, de 27 de octubre (rcud 1254/2018, SSTS 1037/2020, de 25 de noviembre (rcud 2570/2018) y 1113/2020, de 11 de diciembre (rcud 416/2018). En nuestra sentencia, tras reproducir los preceptos de aplicación, concluimos en un supuesto en que, como en el presente, se instaba la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, que se había producido una incorrecta aplicación del artículo 224 de la LC con vulneración de su artículo 221 al no haber sido declarada responsable la empresa adquirente de aquella Unidad Productiva Autónoma, por subrogación, en la posición de la concursada y hacerse cargo de la continuidad de la relación laboral del demandante, imputando a ambas, con carácter solidario, las consecuencias del despido impugnado, declarado improcedente, cuya fundamentación jurídica relativa a la sucesión empresarial consideramos útil reproducir:

" Respecto a la primera cuestión la Sala ha dictado varias sentencias, entre otras la 5622/2021, de 05/11/2021, Recurso 4274/2021 , y la 743/2022, de 07/02/2022, Recurso: 6043/2021 , en las que se razona:

"Circunscrita la cuestión controvertida a la competencia para conocer de los efectos de la adquisición de unidad productiva de la entidad concursada por tercero ajeno al concurso, en orden a determinar la concurrencia de sucesión empresarial del artículo 44 ET , procede que dirimamos, en primer lugar, sobre la normativa aplicable, dado que la referida adquisición se habría producido con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba TRLC (disposición final segunda ). Ello sin perjuicio de que, pese a acordarse la falta de competencia para conocer de tal cuestión por la sentencia de instancia, ésta no contenga alusión alguna a la norma en que fundamenta tal pronunciamiento.

La cuestión resulta particularmente relevante por cuanto el artículo 221.2 del nuevo texto refundido establece que "el juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa ", lo que determinaría, de considerarse aplicable al supuesto que nos ocupa, que la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, atinente a la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de supuestos como el que nos ocupa, hubiese perdido vigencia. Ahora bien, esta apriorística afirmación resulta desvirtuada por el propio contenido del RDL citado, que no contempla su ámbito temporal de aplicación. Así, tal como afirmamos en nuestra sentencia de 8 de noviembre de 2021 (recurso 4275/2021 ), "escau observar en primer lloc que el R. Decret Legislatiu 1/2020 no contempla el seu àmbit temporal d'aplicació. Del seu contingut se'n deriva la data d'entrada en vigor (amb regles específiques) en la DF2ª, així com la derogació del text LCon (Disposició Derogatòria Única) i la Disposició transitòria Única, en quant la pervivència temporal d'alguns preceptes, però no aquell altre aspecte jurídic. No obstant no ens trobem davant cap mala tècnica normativa. En efecte, l'entrada en vigor d'un text refós -en qualsevol d'ambdues modalitats- comporta l'abrogació immediata de la norma substituïda. S'afirma així en la STC 166/2007 , que "el texto refundido, que sustituye a partir de su entrada en vigor a las disposiciones legales refundidas, las cuales quedan derogadas y dejan de ser aplicables desde ese momento". És per això que habitualment els texts refosos no contemplen les regles temporals d'aplicació, sinó que es limiten a regular la data d'entrada en vigor i la derogació -total o parcial- de la norma substituïda".

A ello ha de añadirse que, tal como ocurría en el supuesto que fue objeto de recurso en la sentencia citada, determinadas consideraciones que efectuaremos seguidamente sobre el citado precepto comporten que consideremos que la normativa y doctrina jurisprudencial recaída en la materia, anteriores a la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal continúen siendo aplicables. Así, expusimos en la citada sentencia, de 8 de noviembre de 2021 (recurso 4275/2021 ), en relación al artículo 144 del TRLC que, entrando en vigor con el artículo 55 LConcursal 2003, debía concluirse que aquel habría incurrido en ultra vires por exceso en la delegación, con argumentos que reproducimos por entenderlos aplicables al artículo 221 del TRLC , tal como a continuación expondremos. Decíamos en aquella resolución:

"En efecte cal observar que l'aplicació temporal automàtica general del texts refosos a la que abans es feia esment es basa substancialment en la lògica de la identitat en la regulació entre la redacció inicial i la posterior, en forma tal que a la pràctica l'únic que canvia és l'article -o, en el seu cas, la norma formal- d'aplicació. Una interpretació contrària comportaria dotar d'eficàcia retroactiva a una norma restrictiva de drets la qual cosa resultaria contrària al mandat de l' article 9.3 CE , com encertadament senyala el jutjador del primer grau.

Val a dir en aquest sentit que l'apartat 5 de l' article 82 CE contempla, de fet, dos tipus de delegació legislativa per a l'elaboració de texts refosos: d'una banda, la merament passiva, consistent en la formulació d'un text únic (unificació de normes disperses), d'altra, més activa: la possibilitat de regularitzar, aclarir i harmonitzar els previs texts legals. En el cas del TRLC la delegació era aquesta segona, com es deriva de la Llei 9/2015 primer i de la Llei 1/2020, després.

Certament la doctrina constitucional a partir de la STC 13/1992 ha vingut efectuant una interpretació flexible respecte què escau entendre per " regularitzar, aclarir i harmonitzar", indicant que la delegació legislativa permet al Govern introduir aspectes complementaris per tal de cobrir buits legislatius i depurar els preceptes anteriors, fins i tot podent harmonitzar preceptes que hagin donat lloc a discrepàncies judicials, com s'afirma en la ja esmentada STC 166/2007 . Ara bé, una cosa és la capacitat d'adaptació i una altra, molt diferent, que el poder executiu suplanti al poder legislatiu, on rau la sobirania popular. Per tant, l' article 82 CE no permet al poder executiu "innovar libremente el ordenamiento" ( STC 13/1992 ).

Ocorre però que com reiteradament han posat en evidència els comentaristes del text refós s'ha incorregut en possibles extralimitacions de la delegació normativa, atès que ens trobem davant un precepte que introdueix múltiples variacions, no previstes en les redaccions prèvies. I algunes d'elles afecten en forma sensible -com també s'afirma en la interlocutòria recorreguda- a l'ordre social. No està de més observar en aquest sentit com el propi refonedor sembla ser conscient dels dubtes que provoquen varis dels nous preceptes, atès que en l'Exposició de Motius del R. Decret Legislatiu 1/2020 afirma que "al redactar el texto refundido, el Gobierno no solo aspira a ofrecer un conjunto normativo que fuera sistemático y que fuera claro e inteligible. Por supuesto, el texto refundido no puede incluir modificaciones de fondo del marco legal refundido, así como tampoco introducir nuevos mandatos jurídicos inexistentes con anterioridad o excluir mandatos jurídicos vigentes. Pero, dentro de los límites fijados por las Cortes, la tarea exigía, como en ocasiones similares ha señalado el Consejo de Estado, actuar "con buen sentido" pues la refundición no puede ser una tarea meramente mecánica, sino que requiere, a veces, ajustes importantes para mantener la unidad de las concepciones; para convertir en norma expresa principios implícitos; para completar las soluciones legales colmando lagunas cuando sea imprescindible; y, en fin, para rectificar las incongruencias, sean originarias, sean consecuencia de las sucesivas reformas, que se aprecien en las normas legales contenidas dentro de la misma Ley. Por estas razones, la labor técnica que supone la elaboración de un texto refundido, cuando la delegación es tan amplia, implica no solo interpretación, sino también integración -es decir, un "contenido innovador", sin el cual carecería de sentido la delegación legislativa-, pudiendo incluso llegar a la explicitación de normas complementarias a las que son objeto de refundición ( sentencias del Tribunal Constitucional números 122/1992, de 28 de septiembre , y 166/2007, de 4 de julio )".

Arribats a aquest punt escau recordar que els òrgans jurisdiccionals som plenament competents per tal de declarar la concurrència d'un ultra vires d'un decret legislatiu, tal i com en forma reiterada el Tribunal Constitucional (per totes: STC 47/1984) i així ha estat aplicat en supòsits similars -en relació a la contradicció amb la prèvia interpretació judicial- per la sala del social del Tribunal Suprem (entre d'altres: SSTS UD 29.11.2018 -Rec. 3382/2016 , 1826/2017 i 239/2018 -, etc.).

D'aquesta manera la dita interpretació rígida o formalista incorreria en un clar i notori ultra vires, atès que allò que esdevenia competència de la jurisdicció social en el cas de cessament de l'activitat quedaria ara condicionat a la prèvia decisió del jutge del mercantil. Ens trobaríem, per tant, davant una evident modificació de les atribucions de cada ordre, que s'escapa del mandat de delegació. I per bé que hom podria assolir-se la conclusió que aquest nou condicionant té una certa lògica d'aplicació, el fet cert és que la seva addició s'hauria d'haver efectuat a través d'una llei ordinària, però en cap cas a través d'un text refós, atès que, com hem dit, s'està afectant a un repartiment competencial entre jurisdiccions".

Siguiendo nuestra doctrina, estimamos que, asimismo, el artículo 221.2 del TRLC incurre en ultra vires al considerar que la competencia para declarar la sucesión de empresas, en supuestos como el que nos ocupa -venta de unidad productiva en proceso concursal- es del juez o jueza del concurso, por entrar en contradicción con el criterio fijado reiteradamente por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, al concluir que corresponde a la jurisdicción social tal pronunciamiento, en interpretación de la normativa vigente, no derogada por el referido texto. De este modo, en relación a esta última doctrina, recordamos en la sentencia de 25 de septiembre de 2019 (recurso 2792/2019 ) que la cuestión atinente a los efectos de la adquisición de unidad productiva de la entidad concursada por tercero ajeno al concurso, en orden a determinar la concurrencia de sucesión empresarial, con los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ha resultado objeto de doctrina jurisprudencial, en la forma expuesta, entre otras, en la STS/4ª de 17 de enero de 2019 (recurso 3593/2016 ), en los siguientes términos:

"Nuestra jurisprudencia ha establecido la plena aplicación del artículo 44 ET en un supuesto en el que auto de adjudicación de aquella el Juez Mercantil ha hizo constar que no existía sucesión de empresa, concluyendo que la adquirente de la unidad productiva debía hacerse cargo de la responsabilidad correspondiente según el citado precepto. Las razones que avalaron dicha decisión están contenidas en dicha sentencia de la siguiente forma: En primer lugar porque con la adjudicación en realidad se había producido el cambio de titularidad de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria; lo que, en principio, acarrea las consecuencias previstas en el apartado 3 del precitado artículo 44 ET en orden a la responsabilidad de cedente y cesionario respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la cesión. En segundo lugar, porque el artículo 44 ET es una norma de carácter imperativo por lo que, únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión. En tercer lugar, porque el apartado 4 del artículo 148 LC nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa, al remitir al artículo 64 LC los supuestos en los que las operaciones previstas en el plan de liquidación implicasen modificaciones sustanciales colectivas, traslados colectivos, suspensiones o extinciones colectivas de contratos; porque si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, la remisión del artículo 148 LC al procedimiento descrito en el artículo 64 LC , sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores. Si del precepto resultare que no hay sucesión de empresa sería única y exclusivamente la empleadora la responsable de adoptar las medidas legales para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, extinciones colectivas... de sus trabajadores, pero estas medidas no tendrían que aparecer ligadas a la aprobación del plan de liquidación de los bienes de la masa activa ya que la adquirente sería por completo ajena a la suerte de los trabajadores de la empleadora.

3.- A la conclusión alcanzada no se opone, por un lado, el contenido del artículo 148.2 LC ya que el interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes pues habrán de respetarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra el artículo 44 ET ; ni, por otro lado, por el artículo 5 de la Directiva 2001/13 porque tal y como prevé el artículo 8 de la misma, su contenido no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores, que es, en definitiva, lo que resulta del artículo 148 de la Ley Concursal ".

Doctrina ésta (reiterada en la STS/4ª de 7 de mayo de 2020 -recurso 1835/2017 -) que, dado el ultra vires en que incurre la nueva regulación, concretamente en el artículo 221.2 del TRLC , continúa siendo aplicable en supuestos como el que nos ocupa, lo que necesariamente comporta que concluyamos afirmando la competencia del orden jurisdiccional social para dirimir sobre la acción ejercitada contra JM Premium Delevent, S. L., en aplicación de los artículos 10 y 86ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como 4.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

A ello cabe añadir, como argumentos que coadyuvan a la competencia de este orden jurisdiccional, que la cuestión suscitada debe ser resuelta como previa al dictar sentencia sobre pretensiones que son competencia de los Juzgados de lo Social, siendo así que los pronunciamientos incidentales que pueda haber hecho el Juzgado de lo Mercantil en resoluciones dictadas en su ejercicio como juez del concurso, y por tanto no revisables en vía de recurso de suplicación dentro del orden jurisdiccional social, no producen vinculación de cosa juzgada en este orden al dirimir sobre las mismas.

En idéntico sentido, cabe citar la STSJMadrid de 2 de julio de 2021 (recurso 293/2021), afirmándose que "en este concreto punto, que es el objeto del litigio competencial objeto de este procedimiento, el Gobierno ha excedido lo que es su función legislativa delegada en caso de refundición armonizadora, puesto que con ello ha modificado las normas atributivas de competencias a los órganos judiciales, de forma que incluso ha superado el objeto de la refundición, que era la Ley Concursal, y ha llegado a modificar, como veremos a continuación, las leyes procesales y la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, incurriendo en lo que a juicio de esta Sala constituye un claro ultra vires respecto de la potestad legislativa que le había sido delegada".

La consideración como ultra vires del precepto citado determina que inapliquemos el precepto citado, artículo 221.2 TRLC , de conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia ( STC 166/2007 , ATC 69/1983 y STS/4ª de 12 de mayo de 2020 -recurso 243/2018 -). Es por ello que procede afirmar la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de las actuaciones, con estimación de la infracción denunciada".

A la vista de dicha doctrina, debemos llegar a la conclusión de que la sentencia ha aplicado inadecuadamente el art 224 TRLC y ha vulnerado el 221, y también que la empresa adquirente, KOKOA ORIGENS, S.L., debió subrogarse también en la posición de la concursada y hacerse cargo de la continuidad de la relación laboral del demandante. Al no haberlo hecho así, es evidente que debe responder solidariamente de las consecuencias del despido de que ha sido objeto el demandante. Ello implica la estimación del recurso en este concreto motivo, que tendrá su plasmación en la parte dispositiva".

En nuestro caso, nos hallamos ante el enjuiciamiento del despido disciplinario que la empresa concursada YCUÑA llevó a cabo y ostentaba la juzgadora de instancia la competencia para resolver en torno a la nulidad o subsidiaria improcedencia interesada por la parte demandante y para declarar la responsabilidad por sucesión empresarial postulada, al resultar obligada la determinación de la responsabilidad en los efectos inherentes a la calificación del despido. Obviamente la oferta presentada por PINTADOS no podía comprender la subrogación en la relación laboral del demandante, pues su relación estaba extinguida y sub iudice, pero ello ha de impedir la asunción de los efectos de la subrogación por sucesión empresarial una vez declarada la nulidad del despido y rehabilitado el vínculo, cuando existe continuidad en la actividad que prestaba para YCUÑA.

El despido se produjo con anterioridad al plan de liquidación y a la venta de la unidad productiva, lo que no obsta en que la nulidad de la decisión extintiva y la obligación de hacer y económica que comporta, proyecte sus efectos frente a la sucesora de la actividad, exigiendo a la juzgadora un pronunciamiento sobre la existencia de la sucesión empresarial postulada por la parte demandante. Como acertadamente concluye la magistrada de instancia, se ha producido con la venta de la unidad productiva una sucesión empresarial prevista en el art. 44 ET, a la luz de la normativa y la doctrina citadas, debiendo hacer frente la recurrente PINTADOS, solidariamente con YCUÑA, S.L. a las consecuencias jurídicas de la nulidad del despido y el reconocimiento de los importes que se reclaman, debiendo asumir la readmisión del trabajador, al ser la que continúa con la actividad productiva por subrogación de la empleadora, en virtud de sucesión empresarial.

CUARTO.- Desestimación del recurso.

En virtud de los anteriores razonamientos, no apreciamos que la falta de emplazamiento de la administración concursal haya situado a la demandante en indefensión, por los motivos expresados en el fundamento de derecho tercero, habiendo resuelto la juzgadora de instancia el despido planteado por el recurrente en ejercicio de las competencias atribuidas al orden social de la jurisdicción por el art. 6,1 LRJS para enjuiciar la acción de despido individual, en relación a lo dispuesto en el art. 53 del TRLC, no incurriendo en las infracciones legales de la normativa señalada como infringida en la interpretación jurisprudencial del texto de la ley concursal vigente en la fecha en que tuvo efectos el despido y la adquisición de la unidad productiva por la recurrente, lo que impone la desestimación del recurso y la conformación de la sentencia dictada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 201,1 LRJS.

QUINTO.- Costas.

La desestimación en su integridad del recurso interpuesto de conformidad con lo dispuesto en el art. 235, 1 LRJS, conlleva la expresa imposición de condena en las costas del recurso a parte vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que dentro de los límites legales y prudencialmente se fija en el importe de 600 euros. Asimismo, tal y como preceptúa el artículo 204.4º LRJS, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1º y de las consignaciones, al que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolo, en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3º de la citada LRJS, o destinadas al cumplimiento de la sentencia ( 204.1 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.