Para finalizar concluye "El trabajador D. Cristobal no ha prestado servicios en empresas del sector en que opera la empresa Abel.
PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS , debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado del expediente administrativo, y de la documental aportada por las partes.
Asimismo, como establece el artículo 151.8 de la LRJS , ha de partirse de que: " Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.
El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes", presunción " iuris tantum" de certeza también recogida en la Disposición Adicional cuarta de la Ley 42/1997 (en la actualidad artículo 23 de la Ley 23/2015, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, vigente desde el 23.07 . 2015 ), y artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y 15 del Real Decreto 928/1998 , y que ampara no las conclusiones de la Inspección de Trabajo en función de las pruebas practicadas por la misma, sino el hecho concreto observado directamente por el funcionario -incluidas las manifestaciones ante el mismo efectuadas y los documentos por él apreciados-.
SEGUNDO.- Se impugna por el empresario demandante la resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 29/9/2020 y resolución de 12/4/2022 desestimatoria del recurso de alzada contra la anterior, en virtud de las cuales se confirma la imposición a la empresa de la sanción de 6.251 euros, la solidaridad en la devolución de prestaciones indebidamente percibidas por el trabajador D. Cristobal, por connivencia entre empresario y trabajador al objeto de posibilitar el acceso en fraude de Ley a la prestación por desempleo por parte de D. Cristobal tras la extinción de su contrato temporal, y todo ello, porque la parte actora considera que el acta de infracción de la Inspección de Trabajo tan sólo se sustenta en indicios.
La Abogacía del estado en representación de la inspección de Trabajo se opone a la demanda señalando que el acta de la inspección de Trabajo goza de presunción de veracidad, y que los hechos expuestos en la misma determinan la existencia de connivencia entre el trabajador y el empresario para el cobro de la prestación por desempleo del trabajador.
TERCERO.- En cuanto al fondo de la cuestión planteada, es decir, la concurrencia o no del fraude apreciado por las resoluciones administrativas impugnadas, con base en la actuación inspectora previa, y en concreto en el acta de infracción levantada, la cuestión se plantea en un ámbito a menudo complejo que requiere de un análisis detenido de las circunstancias relevantes concurrentes.
La Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, y la Autoridad Laboral que asume sus conclusiones, parten de una serie de hechos, a partir de lo manifestado y aportado, fundamentalmente, por la empresa empleadora para a través del mecanismo de las presunciones llegar a la conclusión de que no ha habido una verdadera situación legal de desempleo que pudiera servir de cobertura a la prestación de desempleo que le fue en principio reconocida al trabajador.
Conviene significar que el artículo 151.8 párrafo segundo de la LJS recoge que "los hechos constatados por los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respetivos derechos e intereses puedan aportar los interesados."
Con relación al contenido de las actas de inspección de trabajo conviene recordar que como ha expresado reiteradamente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 25-3-1992 [RJ 1992\3392 ] o 18-9-1992 [RJ 1992\6911]), que la presunción de veracidad o certeza (basada en la intervención de un órgano imparcial y especializado) que el legislador otorga a los hechos contenidos en las actas elaboradas por los inspectores y controladores de trabajo y seguridad social ( artículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril y artículo 22 del RD 396/1996, de 1 de marzo ) no implican una injustificable inversión de la carga de la prueba que ocasione indefensión, al no suponer más que un mecanismo probatorio frente al que la parte puede oponer prueba que lo desvirtúe. El valor probatorio de las actas de la Inspección de Trabajo y el alcance de la presunción de certeza de que disfrutan las mismas por ministerio de la ley, no las convierte en una prueba legal o tasada, en una pieza de convicción absoluta que impida al juez llegar a conclusiones distintas de las reflejadas en el acta, dado que es a él a quien corresponde, soberanamente, valorar el conjunto de los medios de prueba, accediendo a su propia convicción sobre la realidad de la infracción y sobre la responsabilidad del sancionado, pero teniendo en cuenta que, según el art. 150.2,d) de la LRJS , « las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada», esto es, corresponde a la parte demandante en el presente caso acreditar con las pruebas precisas, que no se ajustan a la realidad los extremos constatados por la Inspección.
Por otra parte, la connivencia supone confabulación o acuerdo entre el empresario y trabajador con la finalidad de que éste pueda obtener prestaciones de desempleo a las que no tendría derecho o superiores a las que legalmente le corresponderían, bien mediante la simulación de una relación laboral que en la realidad no existe, bien aparentando unas condiciones contractuales que no se corresponden con la realidad.
La prueba de concurrencia de la connivencia sólo es posible alcanzarla, en la mayoría de los casos, mediante indicios que se aprecian en la conducta contractual fraudulenta seguida entre el empresario y el trabajador. En ese sentido, en relación con la determinación de la existencia del fraude, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 ( RJ 2009, 3252 ) (rec. 2497/2008 ), ha señalado que:
" La cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I -no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )" "Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre- 1991 (RJ 1991, 9041) -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC (LEG 1889, 27) es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)".
Asimismo, y en orden a la acreditación del fraude, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2218), (rec. 795/1992 ); de 24 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3018), (rec. 4369/2001 ), 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3292) (rec. 884/2007 ) y la ya citada de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 ) indican que: " La expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados" .
En ese sentido, el art. 386.1 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), sobre presunciones judiciales, dispone que " A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Según la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1989 y 29 de marzo de 1993 ) la prueba de presunciones exige la cumplida demostración del hecho básico que le sirve de sustento y el enlace lógico, preciso y cumplidamente justificado entre el hecho y su consecuencia.
CUARTO.- En el caso que nos ocupa, la presunción de veracidad al acta de infracción viene dada porque contiene hechos constatados por funcionario, y no se basa en hechos objetivos.
En este sentido consta en el acta de infracción que " El 12 de marzo de 2020, a las 10:10 horas, se efectúa visita de inspección al centro de trabajo de la empresa ubicado en la calle Calvo Sotelo, 19, de Melgar de Fernamental (Burgos), consistente en un bar de nombre comercial "Radio Taberna", el cual se encuentra cerrado. Se reitera visita de inspección en el mismo día, a las 20:10 horas, manteniéndose conversación con el titular del establecimiento presente en el mismo, quien manifiesta:
- Que Cristobal estuvo contratado durante una semana, por el mes de enero.
- Que ni firmó albaranes ni usó la caja registradora.
- Que la actividad de Cristobal consistió en levantar unas estanterías en el almacén del local, sobre las que apilar las sillas, en limpiar y en llenar las cámaras frigoríficas.
- Que para levantar las estanterías empleó materiales que ya tenía en casa.
- Que pagó a su hermano en mano, en efectivo.
- Que ambos viven en la casa con sus padres.
- Que el contrato celebrado lo tiene su gestor."
Y continúa diciendo " El 1 de julio de 2020, a las 09:01 horas, se efectúa llamada telefónica a D. Abel sobre la necesidad de remitir la documentación solicitada. El 2 de julio de 2020, la asesoría, en representación del empresario, solicita ampliación del plazo para su envío, fijándose como nueva fecha el 10 de julio de 2020.
Quinto.- Examinada la documentación aportada, consultada la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social y tomadas en consideración las manifestaciones del empresario con ocasión de la visita de inspección al centro de trabajo, se constatan los siguientes hechos:
1.- D. Cristobal figura en situación de alta como trabajador por cuenta ajena en la empresa Abel en el período comprendido entre el 13 de enero y el 20 de enero de 2020, con un contrato eventual por circunstancias de la producción, a jornada completa, extinguiéndose la relación laboral por fin de contrato. En el contrato eventual aportado constan los siguientes datos:
a- El contrato se celebra para la prestación de sus servicios como CAMARERO, para la realización de TAREAS PROPIAS DE LA ACTIVIDAD SEGÚN SU CATEGORÍA, en el centro de trabajo ubicado en la Calle Calvo Sotelo, 19, bajo, de Melgar de Fernamental, con una jornada de 40 horas semanales, prestadas de lunes a domingo.
b- La duración del contrato se extiende desde el 13/01/2020 hasta el 21/01/2020.
c- En la cláusula específica del contrato figura como objeto del mismo: atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en "REFUERZO PLANTILLA".
El contrato no está firmado por las partes.
La empresa no aporta documentación acreditativa de la causa del contrato temporal suscrito, pese a haberse solicitado.
2.- En el contrato eventual suscrito consta como fecha de fin de la relación laboral el 21/01/2020; no obstante lo anterior, tanto en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social como en el certificado de empresa adjunto al oficio remitido por el Servicio Público de Empleo Estatal, figura el 20/01/2020 como fecha de extinción del contrato.
3.- Conforme a las manifestaciones del empresario, las funciones de camarero que recoge el contrato celebrado no se ajustan a las efectivamente realizadas por D. Cristobal, consistentes en levantar unas estanterías para colocar los rimeros de las sillas, no correspondiéndose estas tareas con las propias de un establecimiento de bebidas. Conforme a las manifestaciones del empresario, para levantar las estanterías empleó materiales que ya tenía en casa, por lo que no consta factura alguna de compra.
La nómina correspondiente al mes de enero de 2020 y al trabajador D. Cristobal, aportada por la empresa, no está firmada por ninguna de las partes en la relación laboral.
El empresario manifestó que el pago del salario lo efectúo en efectivo.
4.- La empresa aporta documentación justificativa de la relación de parentesco existente entre D. Abel y D. Cristobal, siendo ambos hermanos.
5.- Consultada la vida laboral de la empresa Abel, la última trabajadora prestó servicios los días 2 y 3 de febrero de 2018."
Para finalizar concluye "El trabajador D. Cristobal no ha prestado servicios en empresas del sector en que opera la empresa Abel.
Sexto.- Los hechos expuestos, considerados como indicios y apreciados de forma global, permiten concluir que el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de D. Cristobal por cuenta de la empresa Abel ha tenido por objeto la obtención, de forma indebida, de la prestación por desempleo de D. Cristobal, sin que haya existido relación laboral entre ambas partes, por lo que se considera que las dos partes han simulado la contratación.
En consecuencia, se ha comprobado que D. Cristobal no ha realizado prestación laboral alguna consistente en el desempeño de las tareas propias de camarero en la empresa Abel, sino que su alta por cuenta de dicha empresa en el Régimen General de la Seguridad Social, en el período comprendido entre el 13/01/2020 y el 20/01/2020, ha tenido por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo."
Pues bien, parece claro a juicio de quien suscribe que en el presente caso concurren rigurosamente todos los elementas reseñados: acreditación de los hechos y pluralidad, racionalidad de la inferencia y ausencia de pruebas o hechos exculpatorios. El empresario demandante, no trae prueba ni alegación que permita desvirtuar las conclusiones alcanzadas y reitera las manifestaciones que ya hiciera en la fase instructora del expediente sancionador y que fueron tenidas en cuenta en la resolución que impugna.
La sanción se impone entendiendo que la contratación del trabajador no cumple con los requisitos del art. 15 ET , pues se efectúa una contratación temporal por circunstancias de la producción, sin que en el contrato se reseñe cual es la causa que justifica la necesidad de la contratación, máxime cuando ésta se lleva a cabo por tiempo completo, y por un periodo de 7 días, y la última contratación databa de hacía más de dos años para su negocio de hostelería.
Se constata por la Inspección que el establecimiento se encontraba cerrado en la fecha de visita de inspección, y en las primeras manifestaciones del empresario se relatan unas funciones del trabajador, que poco o nada tienen que ver con la categoría profesional de camarero que consta en el contrato, manifestaciones de las que luego en fase de alegaciones se desdice sin aportar prueba de ello.
Además, según el contrato aportado, que en primer lugar, junto con la nómina se encontraba sin firmar, la contratación se lleva a cabo por tiempo completo, sin que se haya aportado si quiera registro horario que pudiera permitir comprobar la efectiva prestación de servicios por el trabajador.
La duración del contrato es justamente la necesaria para que la trabajadora reuniese la cotización necesaria para acceder al subsidio de desempleo.
El abono del salario era en efectivo, no constando justificante del pago del mismo.
No podemos olvidar que la relación que unía a ambas partes era la de hermanos, y que en el acto de juicio no se practicó prueba documental, testifical o videográfica que permitiese colegir distintas aseveraciones, y tampoco ha sido traída al proceso judicial.
Es evidente, por tanto, que la obtención de la afirmación de hechos probados por parte de la Inspección y que da lugar a la imposición de la sanción se obtiene por una prueba indiciaria, como no podría ser de otro modo, pues no suelen aquellos que llevan a cabo este tipo de infracciones recoger por escrito el contenido de su acuerdo, así como tampoco suelen existir testigos de ello que además estén dispuesto a declarar lo observado.
Por todo ello, la demanda ha de ser desestimada.
QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 191.3 g) de la Ley de Jurisdicción Social, siendo inferior a 18.000 € la cuantía de la sanción, contra la presente resolución no cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos citados y demás de general observancia
