Sentencia Social 3227/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4437/2021 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Según consta, el ahora recurrente demandó a Construcciones Maygar S.L. solicitando se declarase la nulidad del despido que le fue notificado el 17 de marzo de 2020 para tener efectos desde el 1 de abril de 2020 a causa de la epidemia del COVID-19 por vulneración de derechos fundamentales [a la libertad sindical, a la huelga, a la tutela judicial efectiva, y a la igualdad de trato] y por fraude de ley, al existir un despido colectivo de hecho sin seguir el procedimiento de despido colectivo, y se condenase a la empresa al pago de una indemnización adicional de 25.000 euros; o subsidiariamente se calificase el despido improcedente.

La sentencia del juzgado, tras determinar que la relación laboral, inicialmente temporal para contrato fijo de obra, había devenido indefinida por fraude de ley al haber dejado de estar vinculado a obra concreta antes de 2020, ha rechazado las causas de nulidad invocadas, pero ha calificado la extinción de la relación laboral de despido improcedente, por inexistencia de causa válida para ello.

Frente a dicha sentencia se alza ahora en suplicación el trabajador, articulando motivos de revisión fáctica (para modificar los ordinales 2.º, 6.º, 8.º y 11.º) y de censura jurídica, al respectivo amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), tendentes a insistir en la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad; por existir a su entender un despido colectivo de hecho, al haberse extinguido determinado número de contratos por causa ajena a la voluntad de los trabajadores sin haberse seguido el correspondiente procedimiento de despido colectivo; y por haberse despedido durante la pandemia de COVID-19 en contra la prohibición de los arts. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 y 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020.

Impugna el recurso la empresa demandada, que se alinea con las tesis de la sentencia recurrida, la que pide confirmar.

SEGUNDO.- En cuanto a la integración de los hechos probados que se solicita al amparo del art. 193.b) LRJS, conviene comenzar recordando que como tenemos dicho reiteradamente, según una consolidada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, que recogen y aplican las sentencias de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), 13 de mayo de 2019 (Rec. 246/2018) y 4 de julio de 2019 (Rec. 89/2018), la viabilidad de la reforma fáctica en sede de recurso extraordinario está supeditada a que se cumplan entre otros los siguientes requisitos: 1.º) Ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de prueba documental o pericial, con exclusión de otros medios, y la eficacia propia de aquéllos; 2.º) La prueba designada ha de evidenciar el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, no pudiéndose sustituir totalmente la valoración judicial por la de la parte; 3.º) El dato evidenciado por el documento alegado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el Juez de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al órgano "a quo"; 4.º) La modificación propuesta debe tener trascendencia para una eventual modificación del fallo de instancia, si bien no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa; 5.º) La modificación que se pretenda no debe comportar valoraciones jurídicas, pues las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

Dicho lo cual, resolvemos las pretensiones de modificación fáctica, que son las siguientes:

2.1 Se solicita en primer lugar adicionar un nuevo párrafo segundo al hecho probado cuarto, desplazando y manteniendo los actuales al correlativo correspondiente, del siguiente tenor:

"El 29 de junio de 2019 se comunicó por la sección sindical de CNT a la empresa que, a partir del 1 de julio, la plantilla cumplirá el horario estipulado en el Convenio colectivo sobre la jornada laboral en horario de verano, para preservar la salud de los trabajadores."

Apoya la revisión en el folio 542 de los autos (doc. n.º 48 del ramo de la demandada), justificándola en que las reivindicaciones del sindicato se hicieron presentes y claras desde el principio, con un carácter incómodo para el funcionamiento de la empresa.

Se rechaza la adición, por pretenderse con ella -como bien alega la empresa recurrida en su impugnación- la introducción de un hecho nuevo que no fue alegado en la demanda y no pudo ser objeto de debate ni prueba en el juicio, y que ahora en el recurso constituye una cuestión nueva que no puede ser abordada en suplicación. Es criterio jurisprudencial (expuesto, por ejemplo en STS/IV de 26 de septiembre de 2001, RCUD 4847/2000) que no tiene cabida en la suplicación las cuestiones nuevas, que son aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida, pues en caso contrario el tribunal superior se convertiría también en juez de instancia, construyendo ex officio el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso.

2.2 Se pide a continuación adicionar al hecho probado sexto una última frase y párrafo del siguiente tenor:

"...en sustitución de Heraclio. En el mismo escrito se identificaba al actor como nuevo Delegado de Tesorería de la Sección Sindical. Heraclio y Modesto, portavoz antiguo y nuevo, fueron despedidos simultáneamente el 21 de enero de 2020."

Lo justifica en la documental del folio 698 (doc. n.º 19 de la parte actora, comunicación en la que se identifica cambio de portavoz y al actor como tesorero) y en la de los folios 699, 702 y 703 (doc. n.º 20 de la parte actora, los despidos de los portavoces), argumentando que a esta comunicación siguieron despidos fulminantes, dos días después, de los portavoces y dos meses después del actor, todo ello tras ser comunicada la sección sindical en la empresa el 13 de junio de 2019 y ser despedido el delegado de la sección en el grupo de empresas el 25 de junio de 2019.

Se acepta la propuesta, al no ser lo pretendido introducir un hecho banal sino referente a las cuestiones objeto de debate, pues así resulta de la documental invocada, dicho sea sin perjuicio de la incidencia que pueda tener para el éxito del recurso, pues como tiene establecido la jurisprudencia, por ejemplo en SSTS/IV de 25 de febrero de 2003 (Rcud. 2580/2002) y 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa.

2.3 Se pide a continuación incorporar al hecho probado octavo un segundo, tercer y cuarto párrafos, del siguiente tenor:

"En el periodo comprendido entre enero y junio de 2020, según informe de TGSS existieron 148 trabajadores en la empresa y una media de 90,84. Esta comunicó a la TGSS, en el mismo período, bajas por la clave 54 (baja no voluntaria por otras causas, distintas de la clave 93 fin de contrato temporal o duración determinada) de los siguientes 9 trabajadores afiliados a CNT: 13/01/20 Martin; 31/03/20 Jose Carlos y Jose Daniel; 1/04/20 Fabio y Carlos Alberto; 7/05/20 Luis Francisco; 9/05/20 Juan Manuel, Pedro Jesús y Ángel Jesús.

En el mismo periodo se comunicaron bajas por igual clave 54 de los 15 no afiliados siguientes: 7/01/20 Alfredo; 13/01/20 Amelia; 25/01/20 Belarmino y Belarmino; 27/01/20 Florentino 4 Florentino; 31/01/20 Hipolito; 4/02/20 Isidoro; 18/02/20 Jeronimo; 19/02/20 Luciano; 30/03/20 Mauricio; 9/04/20 Octavio; 2/05/20 Porfirio; 9/05/20 Rodolfo; 12/05/20 Maximo; 15/06/20 Zulima.

En el período 16 de febrero al 16 de mayo, se habían producido 15 ceses por la causa 54 (señalados en negrita en párrafos anteriores), ajenos a la voluntad del trabajador, no finalizaciones de obra o servicio, 8 de ellas de afiliados a CNT y 7 no afiliados"

Apoya la revisión en el contenido de la diligencia final que consta a los folios 734 a 741 de los autos (movimientos de altas y bajas de TGSS), en el folio 750 (explicación de las claves sobre causas de las bajas) y en los folios 270, 271, 279 y 284 (afiliación a la CNT de determinados trabajadores).

No se accede a la revisión. Como bien opone la impugnante del recurso, el hecho probado octavo, en su actual redacción, es totalmente claro, pues enumera, una a una, las fechas de extinción del contrato de cada trabajador durante el año 2020, concretando si estaba afiliado o no y la causa de la extinción. La clave de Seguridad Social pertenece a este ámbito y no aporta información relevante alguna, aparte de que en la clave 54 se engloban tipos de extinciones no computables como el fin de contrato en situación de incapacidad temporal del trabajador o el cambio entre cuentas de cotización dentro de la misma empresa o grupo de empresas. Por tanto, no se puede concluir, sin mayores consideraciones, que todas las extinciones de esta clave sean computables a los efectos del art. 51 Estatuto de los Trabajadores (ET). Y, en fin, los porcentajes de afiliados y extinguidos ya fueron tenidos en cuenta por la magistrada de instancia, tal como se razona en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

2.4 Finalmente se pide suprimir el contenido del hecho undécimo, que a su entender habría quedado sin sentido por el éxito de la anterior modificación, y sustituirlo por lo siguiente:

"Tras la comunicación de la extinción del actor 17 de marzo y con anterioridad a los efectos de la misma 1 de abril, la empresa contrató al menos a los siguientes trabajadores: Rubén (25-03-20); Carlos María (26-03-20) pág. 4; y Jesús Ángel (31-03-30)."

Lo justifica en la documental que se encuentra en el folio 735 (anverso y reverso) y en que tiene transcendencia, al despedirse a un trabajador afiliado, con responsabilidad en el sindicato, contratando de forma simultánea a otros trabajadores.

No se accede a la modificación. En cuanto a la supresión del actual redactado del ordinal controvertido, la misma no se apoya en prueba documental alguna, no siendo admisible que haya quedado sin sentido por el precedente, pues el motivo precedente no ha sido admitido y además no tiene relación directa con el undécimo hecho probado, siendo compatibles entre sí. Y en cuanto al nuevo contenido que se propone introducir, como bien aduce la empresa impugnante del recurso, se trata de un hecho nuevo que no fue alegado ni en la demanda ni en el acto de juicio, y que por ello no puede hacerse valer ahora en suplicación por las razones que antes expusimos al rechazar la modificación del ordinal cuarto. No podemos incluir ahora en el debate tales hechos de manera novedosa, pues se situaría a la empresa demandada en una patente indefensión. Si se hubiera planteado este hecho en la demanda, la empresa habría podido articular prueba sobre ello tendente a demostrar en el acto de juicio que ninguno de esos trabajadores hace un trabajo similar al del actor y que, por tanto, su contratación no tiene relación alguna ni conllevaría, en ningún caso, la improcedencia ni la nulidad del despido.

TERCERO.- Fijados los hechos, abordamos las cuestiones jurídicas planteadas en los motivos jurídicos al amparo del art. 193.c) LRJS, que son las siguientes:

3.1 En el motivo sexto se sostiene que la sentencia de instancia infringe los artículos 17.1 y 55.5 del ET; los artículos 96.1 y 105.2 de la LRJS, el art. 5.c) del Convenio núm. 158 de la OIT, y los arts. 14, 24.1 y 28 de la Constitución de la Nación Española (CE). Se argumenta para ello, en síntesis, apelando a los despidos -que califica de fulminantes- del delegado sindical de la sección sindical en la empresa apenas doce días después de constituirse, y de los dos portavoces tras otro hecho relevante como la huelga, a lo que siguió entre enero y junio de 2020 el despido de una parte sustancial de los afiliados a CNT en relación al total de despedidos, lo que revelaría la motivación antisindical, contraria al derecho de huelga, contraria a la garantía de indemnidad, y contraria al principio de igualdad.

La sentencia recurrida ha dado respuesta a la cuestión en el fundamento jurídico segundo, donde tras exponer los criterios doctrinales y jurisprudenciales pertinentes, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, se razona lo siguiente:

"En el presente supuesto, la prueba documental obrante en autos pone de manifiesto que es práctica habitual en la empresa la utilización de contratos fijos de obra que además de estar vinculados a una o varias obras, han de tener una duración máxima de tres años, procediéndose por la empleadora a poner término a los mismos en atención a tales circunstancias, lo que motiva que sean normalmente numerosas las comunicaciones de finalización de contratos temporales. También ha resultado probado que existió un elevado porcentaje de afiliación de los trabajadores al sindicato CNT, encontrándose los 7 a los que se comunicó el término de sus relaciones laborales en el periodo de enero a abril de 2020 dentro del margen temporal indicado, algunos de ellos próximos a alcanzar el tope de los tres años, no cabiendo apreciar por ello que el porcentaje de los trabajadores afiliados afectados por la medida del 41% (7 de un total de 17), en relación con el de trabajadores afiliados respecto de los no afiliados del 24,30% (27 de un total de 111), presuponga per se un indicio de vulneración de la libertad sindical, más aún cuando la empleadora conocía desde hacía muchos meses atrás la afiliación de sus empleados y no había adoptado ninguna decisión cuestionable en relación con los mismos. No se han considerado los despidos disciplinarios operados por la empresa respecto de trabajadores del sindicato CNT en atención a una serie de conductas durante la huelga que a los mismos se atribuye y que no consta sean comparables con las llevadas a cabo por otros trabajadores no afiliados, debiendo destacarse, a mayor abundamiento, que la empleadora sanciona con tan drástica medida, de forma indiscriminada, a los empleados que entiende cometen faltas de importante gravedad, de acuerdo con las previsiones del Convenio.

Por otra parte y en lo que a la garantía de indemnidad respecta, no consta que el demandante tuviera ninguna actuación reivindicativa frente a la empresa, ni formulara ninguna reclamación frente a la misma, siendo lo único destacable su integración como uno de los miembros del comité de huelga, no existiendo una inmediatez entre dicho hecho y la comunicación de la finalización del contrato, por lo que no cabe entender que concurran tampoco indicios de la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva.

Finalmente, se ha de indicar que, en consonancia con lo expuesto, no se aprecia que se hayan producido indicios de quebrando del principio de igualdad o del derecho fundamental a la no discriminación."

Razonamientos los de la instancia que debemos compartir por ser ajustados a derecho. Del relato fáctico se sigue que la empresa trata de igual forma a sus empleados, sean o no afiliados a CNT o a cualquier otro sindicato, siendo su costumbre extinguir los contratos de obra o servicio determinado cuando se acerca la antigüedad de tres años, para evitar que adquieran la consideración de fijos, costumbre empresarial que ya se realizaba con anterioridad incluso a la creación de la sección sindical de la CNT: según el hecho probado décimo en 2018 vieron terminados sus contratos con la demandada por finalización de obra un total de 23 trabajadores, y conforme al hecho probado cuarto la sección sindical de la CNT se constituyó en el año 2019. Por tanto dicha práctica empresarial está desvinculada de la creación de la sección sindical de CNT en la empresa.

Ciertamente, sean cuales sean los datos de plantilla que se utilice (de enero a junio, de abril a junio, contratados totales, promedio de contratados, o empleados existentes a la fecha del despido), existe un porcentaje relevante de trabajadores afiliados a CNT que vieron extinguidos sus contratos, que resulta algo más elevado en relación con los no afiliados a los que también se extinguió el contrato por diferentes causas, y que además suponen casi la mitad de los afiliados a dicho sindicato. Pero para tales otras extinciones distintas de la del ahora recurrente existe una justificación objetiva, razonable y en principio extraña a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental relacionado con la afiliación, con la actividad sindical o con el ejercicio del derecho de huelga. Muchos de ellos estaban vinculados con contratos temporales que no se ha declarado previamente ni se ha acreditado en este pleito que sean irregulares, esto es, fraudulentos, o que hayan sido extinguidos anticipadamente (antes de la finalización de la obra, siquiera paulatina). Y otros, en referencia a determinados afiliados con cargos o mayor actividad sindical presunta que fueron despedidos el 21 de enero de 2020 tras finalizar la huelga el 10 de diciembre anterior, aunque la sentencia opta por no reflejar las concretas imputaciones efectuadas para proceder a sus despidos disciplinarios, sino que alude asépticamente a "una serie de conductas durante la huelga que a los mismos se atribuye y que no consta sean comparables con las llevadas a cabo por otros trabajadores no afiliados", no podemos menos que reflejar, porque es relevante, que como consta en las cartas de despido disciplinario aportadas como prueba, tales despidos y sus causas fueron: -Despido de D. Heraclio, por insultar y amenazar a un compañero diciéndole "sinvergüenza", "esquirol", "hijo de puta", "maricón", "te vas a enterar cuando esto pase" o "ya te pillaremos"; -Despido de D. Baldomero, por insultar y amenazar a un compañero diciéndole "vamos a ir a por ti, Mortadelo", "prepárate esta noche en Morón que te vamos a quemar", "prepárate cuando te cojamos", "puto a chuparla, hijo de puta", "que sois unos maricones"; -Despido de D. Isidro, por impedir la circulación de vehículos el complejo Mediambiental de la Planta de Residuos Matagrande durante la huelga promovida, y por insultar a un compañero diciéndole "hijo de puta", "sinvergüenza", "maricón", "te vas a enterar", "te vas a acordar de esto"; -Despido de D. Modesto, por insultar a un compañero diciéndole "mierdas", "que eso es lo que eres un puto mierdas", "habla maricón" o "chupa pollas"; -Despido de D. Imanol, por faltas continuadas a su puesto de trabajo. Es decir, se trató de despidos para los que la empresa invocó una justificación objetiva y razonable, con causa imputable a los propios trabajadores despedidos, de todo punto ajena al ánimo represaliador, sin que hayan sido declarados improcedentes ni nulos, pues en principio no consta tal calificación en el relato.

Sobre la conexión entre la creación de la sección sindical y dichas extinciones por fin de obra debe resaltarse que, tal como consta en los hechos probados, la primera extinción de contrato por fin de obra de un afiliado a la CNT se produjo el 31 de marzo de 2020, acordándose la del aquí recurrente con efectos del 1 de abril de 2020, siendo así que la sección sindical de CNT se constituyó el 13 de junio de 2019, es decir, que durante más de nueve (9) meses no existió finalización de contrato alguna afectante a sus afiliados. No hay conexión entre la creación de la sección sindical y dichas extinciones por fin de obra.

Sobre la alegada vulneración del principio de igualdad, consta que la empresa despidió disciplinariamente a trabajadores afiliados y a trabajadores no afiliados (hecho probado séptimo). Y otros trabajadores fueron despedidos en diciembre de 2019, tras la aludida huelga, sin que ninguno de ellos estuviera afiliado (hecho probado séptimo). Así pues, no hay atisbo de diferencia de trato contraria al principio de igualdad.

Se alega también que el actor fue despedido por vulneración de la garantía de indemnidad, entendemos que en relación a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, nada se dice en el motivo de recurso sobre acción judicial o acto preparatorio o previo, y ninguna reclamación probó y ni siquiera alegó, por lo que ninguna consta en el relato fáctico de instancia, que tampoco se ha tratado de modificar en tal sentido. Compartimos por ello los razonamientos de la magistrada de instancia cuando en el fundamento de derecho tercero razona que "Por otra parte y en lo que a la garantía de indemnidad respecta, no consta que el demandante tuviera ninguna actuación reivindicativa frente a la empresa, ni formulara ninguna reclamación frente a la misma, siendo lo único destacable su integración como uno de los miembros del comité de huelga, no existiendo una inmediatez entre dicho hecho y la comunicación de la finalización del contrato, por lo que no cabe entender que concurran tampoco indicios de la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva."

En cuanto a la posible vulneración del derecho de huelga del ahora recurrente, tampoco puede considerarse que el hecho de formar parte del comité de huelga haya sido motivo para la extinción del contrato. Consta en el hecho probado quinto que la huelga finalizó el 10 de diciembre de 2019 siendo la extinción del actor el en abril de 2020, esto es, casi cinco (5) meses después, lapso temporal que diluye la apariencia de lesión constitucional en la decisión extintiva de la empresa. Además, no sólo se ha finalizado el contrato de obra del actor: En enero hubo cuatro (4) extinciones de contrato por finalización de obra de trabajadores que no participaron en la huelga; en febrero hubo otras dos (2) finalizaciones de contrato de trabajadores que no participaron en la huelga; en marzo hubo una (1) extinción contractual por finalización de obra de un trabajador que no participó en la huelga; y en marzo y junio también existió una más en cada uno de los meses (hecho probado octavo). Además, en el último párrafo del hecho probado noveno consta también la extinción de los contratos de otros tres (3) trabajadores por otras causas que tampoco participaron en la huelga. Por consiguiente, ninguna relación existe entre la participación de la huelga y la extinción contractual del actor, que la empresa acordó por supuesta finalización de obra, lo que la sentencia entendió que era un despido improcedente al no tener ya la condición de temporal sino de indefinido por desbordamiento del objeto del contrato (desvinculación de obra concreta en ejecución) antes de que comenzara el año 2020.

3.2 Se sostiene también en el recurso que el despido es nulo por infringir los artículos 51 y siguientes de ET, argumentando que, de acuerdo con la nueva doctrina emanada por el TJUE de 11 de noviembre de 2020 (Asunto C-300/19), que ha sido ya seguida por el TS, el cómputo de los 90 días será bidireccional, hacia adelante y hacia atrás, y contando 90 días desde el 16 de febrero hasta el 16 de mayo (hacia delante 45 días y detrás 45 días) existirían 15 ceses ajenos a la voluntad del trabajador y no finalizaciones por fin de obra o servicio (código 93), según el nuevo hecho octavo, fundamentado en la documental remitida por la TGSS.

El motivo fracasa por cuanto se sustenta en un hecho que no ha sido introducido, dado que hemos rechazado la modificación del hecho probado octavo planteada en el motivo fáctico correspondiente. Pues como sostiene la jurisprudencia, así en STS/IV de 28 de marzo de 2012 (Rec. 119/2010), con doctrina mantenida en múltiples sentencias posteriores, como las de 16 de junio de 2021, rec. 35/2019, 17 de diciembre de 2021, rec. 182/2021, y 20 de febrero de 2022, rec. 2896/2017, "...inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado, donde se argumenta, solamente, en el error de la sentencia impugnada al valorar los hechos y fijar los hechos probados, argumentos de los que se desprende que el éxito de los recursos se condiciona a la modificación fáctica desestimada y que el triunfo de esta, al reconocerse la representatividad alegada, conlleva automáticamente la estimación de las pretensiones de las recurrentes."

Aunque ciertamente la STJUE de 11 de noviembre de 2020 (asunto C-300/19 y acumulados) interpretó que "El artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición.", en dicho período de referencia solo pueden tenerse en cuenta las extinciones computables conforme a los criterios de la propia directiva y de la jurisprudencia del TJUE.

Al respecto, como bien razona la sentencia recurrida, en referencia a los 90 días anteriores al cese del actor, pero con criterio igualmente aplicable aunque se contemple cualquier otro período de tiempo más favorable conforme a la doctrina del TJUE antes expuesta:

"A la hora de verificar el eventual desbordamiento de los límites numéricos o porcentuales, es necesario diferenciar dos tipos de extinciones, las computables per se -todas las extinciones producidas en el período de referencia de 90 días cuya causa coincida con la de las extinciones programadas, con independencia del cauce que se haya utilizado para acordarlas (despido colectivo u objetivo), de que la decisión empresarial haya sido objeto o no de impugnación, y de la calificación efectuada, en su caso, por los tribunales- y las computables por asimilación, entre las que se encuentran los despidos disciplinarios cuya improcedencia haya sido reconocida por el empresario en transacción judicial o extrajudicial, pues se trata de extinciones acordadas a iniciativa suya y por motivos no inherentes a la persona del trabajador, que no se convierten en extinciones por mutuo acuerdo al margen de la intervención del empleador ( STS 25-11-13, STS unif doctrina 26-11-13 y STS 18-11-14), así como los despidos disciplinarios calificados judicialmente de improcedentes en virtud de sentencia firme y los despidos objetivos fundados en el ET art.52.a), b), y d), reconocidos o declarados improcedentes en sede administrativa o judicial ( STS 28-11-14) y las extinciones de contratos temporales cuando hayan sido calificadas por sentencia firme como constitutivas de despido improcedente, o reconocidas como tales en acto de conciliación administrativa o procesal.

La carga de la prueba de la causa de las extinciones recae sobre el empresario, a quien debe perjudicar su falta de acreditación, por lo que demostrada la existencia, en el lapso temporal prefijado, de un determinado número de extinciones, pero no su causa, las mismas deben contabilizarse por ser el demandado quien está obligado a acreditar que no eran extinciones producidas a iniciativa suya en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de la válida terminación de los contratos temporales ( STS 23- 4-12 ).

En el presente supuesto se ha acreditado, a través del informe de vida laboral de empresa, solicitado por el Juzgado a la Tesorería General de la Seguridad Social, y por la propia documental aportada por la demandada, que en los 90 días anteriores al cese del actor, se extinguieron 10 contratos temporales por finalización de obra y cuatro contratos por despido disciplinario, pretendiendo la parte demandante que ante dicha evidencia, se declare la nulidad de los despidos enjuiciados, por superación de los umbrales establecidos en la norma, por tratarse los extinguidos de contratos fraudulentos y los despidos ser improcedentes o nulos, según entiende justifica el hecho de que se hayan interpuesto por, al menos 10 trabajadores afectados, demandas por despido, no pudiendo ser atendidas tales razones por cuanto que aún cuando la carga de la prueba, dada su mayor facilidad, corresponde a la empresa, la empleadora cumple con justificar la causa de las extinciones, que aquí se ha constatado ha sido por finalización de los contratos temporales, no siéndole exigible a la demandada la acreditación, en el presente procedimiento, de la legalidad de todos y cada uno de los contratos temporales extinguidos -téngase en cuenta que ni siquiera en el procedimiento promovido a tales efectos por el propio trabajador interesado tal carga probatoria incumbiría a la empresa-, cuestión ésta que asimismo entiendo excede de los límites de conocimiento de la presente litis, por cuanto que incluso ello podría llevar a implicar el llamamiento al procedimiento de los trabajadores que pudieran verse afectados por la declaración que se hiciera en relación con sus contratos. Se muestra, a mayor abundamiento, insuficiente para considerar que estamos en presencia de un cese computable a los efectos de superación de los umbrales, el pronunciamiento de improcedencia de instancia que no haya ganado firmeza, según se desprende de la propia jurisprudencia del Alto Tribunal, por lo que en ningún caso cabrá entender bastante la simple presentación de demanda por despido. No resulta posible, en consecuencia, su contabilización, ni por ende, la declaración de nulidad del despido que, con carácter principal, se interesa ..."

Razonamientos que por ser plenamente ajustados a derecho, deben ser compartidos para rechazar este motivo.

3.3 Por último, se intenta obtener la nulidad del despido por haberse producido con infracción de la prohibición de despedir que establecen los arts. 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo, y 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, citando en su apoyo criterio de la STSJ del País Vasco de 23 de febrero 2021 (rec. 57/2021).

Respondemos diciendo que la STS/IV de 22 de febrero de 2022 (Rco. 168/2022) abordó la cuestión relativa a los despidos colectivos sin causa asociados a la COVID-19 y su calificación, e interpretó el alcance y sentido de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 y del art. 2 del RDL 9/2020, concluyendo en que la contravención de la prohibición del art. 2 RDL 9/2020 no supone la nulidad del despido sino su improcedencia. Reiteró el criterio la posterior STS/IV de 19 de octubre de 2022 (Rcud. 2206/2021):

"Las normas de emergencia aplicables no inciden en la calificación del despido./ A) El transcrito artículo segundo del RDL 9/2020 dispone que las causas de crisis empresarial (ETOP o fuerza mayor) derivadas de la pandemia "no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

Esa prescripción ha sido identificada como una prohibición de despedir por la sentencia recurrida ("nos encontramos con la aplicación de previsiones de derecho imperativo y de prohibición"). No es ese el alcance que debe darse a la norma. Lo que contiene es una destipificación, una neutralización de causas extintivas. Problemas referidos al normal funcionamiento de la empresa que, de no existir la norma, encajarían en el despido objetivo o colectivo, sin embargo, quedan ayunos de ese cauce. Dificultades empresariales que podrían justificar, en condiciones de normalidad, una extinción ajustada a Derecho ya no pueden alcanzar esa legitimación. Tal es el sentido y la consecuencia del precepto en cuestión. Como si desapareciera de nuestro ordenamiento la apertura legal que en el artículo 49 ET y concordantes contemplan esa posibilidad de ajuste laboral.

La magra formulación legislativa no prohíbe la extinción contractual, sino que retira la cobertura del despido por dificultades empresariales.

... Ni el legislador ha establecido una verdadera prohibición ni, lo que resulta decisivo, ha proclamado la nulidad de los despidos desconocedoras de su deseada pervivencia de la relación laboral a través del cauce suspensivo ( arts. 22 y 23 del RDL 8/2020 )...

Las múltiples reformas que los RRDDLL 8 y 9/2020 han experimentado, omiten la precisión sobre las consecuencias de que se desconociera la regla del reseñado artículo 2º. Ello, pese a la evidente duda que se generaba desde su promulgación y a la existencia de la acrisolada línea jurisprudencial que hemos recordado... En consecuencia, ese silencio legislativo solo puede abocar a la aplicación de las previsiones generales acerca de qué sucede cuando una extinción contractual acordada por el empleador carece de encaje en las diversas aperturas del artículo 49.1 ET .

El precepto pretende impedir que la empresa extinga válidamente un contrato por causas objetivas relacionadas con la pandemia que podrían haber motivado la suspensión del contrato o la reducción de jornada a través de los mecanismos de flexibilidad interna dispuestos en la normativa excepcional COVID-19 (ERTES de los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 ). El legislador no ha anudado la nulidad al desconocimiento de la norma, pese a disponer de múltiples ocasiones para ello.

La ausencia de causa acreditada, sea cual fuere la invocada por el empresario (o incluso en ausencia de cualquiera), reconduce el supuesto al despido improcedente. Por descontado, salvo que existiera vulneración de derechos fundamentales...

...conviene insistir en la apuntada idea de que el RDL 9/2020 no contiene una verdadera interdicción del despido, sino una temporal restricción de su procedencia; durante ese tramo cronológico, por así decirlo, ha quedado suspendida la vigencia de los preceptos sobre las referidas causas de despido objetivo, colectivo o por fuerza mayor.

Tal restricción es la consecuencia de que "no se podrán entender como justificativas" de la extinción las expuestas causas. Así las cosas, si el empleador activa una extinción por causa imposible lo que surge es un despido acausal. Los despidos sin causa justificada, con arreglo a nuestra doctrina, son reconducibles a la calificación como improcedentes..."

En definitiva, y aplicando tales directrices jurisprudenciales, el despido sin causa del ahora recurrente no es calificable tampoco de nulo por contravención de las normas de emergencia invocadas, sino de improcedente tal y como entendió la sentencia recurrida, que por ello y por todo lo anteriormente razonado debe ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No ha lugar a imposición de costas al trabajador recurrente, aun vencido en su recurso, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,