Sentencia Social 159/2023 Juzgado de lo Social de Madrid nº 4, Rec. 886/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- De conformidad con el artículo 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, se hace constar que la declaración fáctica de la sentencia se ha basado en la prueba practicada en el juicio y, en particular, que :

- la relación laboral, sus circunstancias y sus vicisitudes resultan del contrato (documento nº 1 de la demandante) y nóminas (documento nº 2 de la demandada) y no constituyen hechos controvertidos ;

- el hecho probado segundo resulta de la alegación de la demandante, corroborada por la testifical del Sr. Millán, así como por el análisis de los correos electrónicos (documentos nº 30 de la demandante) ;

- el hecho probado tercero resulta del examen de los documentos nº 4 y 5 así como testifical del Sr. Millán ;

- el hecho probado cuarto es un correo electrónico que ha sido aportado por la demandante como documento nº 25 ;

- el hecho probado quinto, relativo a la situación de baja de la trabajadora, se desprende del documento nº 27 de la demandante ;

- el hecho probado sexto, carta de despido, ha sido aportado por ambas partes ; en cuanto a la realidad de su contenido, obra en autos los correos electrónicos y demás comunicaciones en ella transcritos.

Por último se pone de relieve que la declaración fáctica de la sentencia se ha basado en la prueba practicada en el proceso, siendo emanación o consecuencia obligada de tal prueba, sometida al principio procesal de aportación de parte, principio que se traduce en que corresponde a las partes la obligación esencial de demostrar la existencia de los hechos en que se basan sus pretensiones, de lo que se infiere que, si las partes no han propuesto prueba alguna que acredite determinados hechos base de sus pretensiones o, habiéndola propuesto y habiendo sido practicada, esta no ha sido suficientemente demostrativa de su realidad, la narración histórica de la sentencia no puede reflejar la existencia de los mismos ; y que no todos los datos que figuran en la prueba de las partes han tenido acceso a la relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquellos que han resultado trascendentes para el fallo, en consonancia con las exigencias del Tribunal Supremo (TS 4º, 15 julio 2021).

SEGUNDO.- La demandante solicita la declaración de nulidad del despido articulado por la demandada sosteniendo que el verdadero motivo del mismo obedece a una represalia « en tanto que injustificada reacción empresarial a las previos y comunicados incidentes sufridos por la trabajadora con origen en el trato presumiblemente humillante, vejatorio y degradante (así es sentido por ella) inferido por su compañera de trabajo Dña. Marisa en diversas, numerosas y reiteradas ocasiones a lo largo de los últimos meses de relación laboral, con flagrante y evidente vulneración todo ello del principio de indemnidad [sic] »

Sostiene la demandante que la Sra. Marisa tenía un comportamiento inadecuado con ella y así se lo hacía saber al Sr. Millán y a la Sra. Serafina.

La demandada se opone alegando que lo único que ocurrió fue un « encontronazo con la Sra. Marisa por un trabajo no realizado para un cliente » y que, en todo caso, el despido obedeció a cómo reaccionó la demandante ante ese incidente entre otros motivos, pero no por el incidente en sí mismo.

El artículo 55-5 del Estatuto de los trabajadores prevé : « Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o enla ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. »

El artículo 55-6 se refiere a las consecuencias de tal declaración : « El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. »

Para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ; para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquella se haya producido ; una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquellas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Procede la declaración de nulidad cuando el trabajador aporta indicios suficientes para poder sospechar que el despido producido tiene su origen en el ejercicio de un derecho constitucional y la empresa no destruye la conclusión que derivaría de aquellos indicios mediante la aportación de argumentos y pruebas demostrativos de que fue otra la razón determinante de aquella decisión.

Por tanto, si el trabajador acredita la racionalidad de los indicios de discriminación que imputa a la conducta de la empresa, es a la demandada a la que corresponde probar la rectitud y legalidad de su conducta, sin que el empresario a quien se imputa un despido que viole derechos fundamentales se vea sometido a « prueba diabólica » de hechos negativos, sino que basta con satisfacer la prueba de la « racionalidad » de su medida sancionadora, para no quedar de manifiesto el uso desviado de la facultad disciplinaria.

Con carácter general, la garantía de indemnidad prohíbe cualquier represalia empresarial desfavorable para el trabajador que hubiera reclamado judicialmente para que se le reconocieran derechos que considera que le asisten en el marco de la relación laboral ; el derecho a la tutela judicial efectiva no solo se satisface mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a esta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

El primer estadio de la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

No obstante, la formulación de cualquier denuncia o demanda previa contra la empresa no garantiza, sin más, el blindaje frente a un despido ; así, se ha denegado el amparo y se ha considerado que no vulnera la garantía de indemnidad el despido cuando este se fundamenta en una causa desvinculada de todo propósito vulnerador de la garantía de indemnidad.

La demandante no ha aportado indicio alguno que de manera racional permita la inversión de la carga de la prueba ; es cierto que de la prueba practicada se desprende una mala y tensa relación entre la Sra. Dulce y la Sra. Marisa, pero en modo alguno se ha trazado la posibilidad de que el despido sea una represalia por ello ; la existencia de problemas de entendimiento, comunicación y hasta de disputas entre compañeros, si bien puede resultar desagradable y generar un entorno laboral no recomendable, no puede constituir, per se, un indicio racional de que el despido obedece a una represalia, sobre todo porque no consta que la Sra. Dulce pretendiera accionar o reclamar derecho alguno con motivo de estas desavenencias laborales, por lo que ninguna vulneración de la garantía de indemnidad puede apreciarse ante la falta de sustrato fáctico en el que se apoya la demandante ; naturalmente, todo ello con independencia de que los hechos consignados en la carta de despido revistan la gravedad y culpabilidad suficientes como para convalidar la decisión extintiva.

En consecuencia, esta pretensión de nulidad del despido basada en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, junto con la reclamación de daños y perjuicios, ha de ser desestimada.

TERCERO.- En segundo lugar la demandante interesa, al amparo de la ley de 12 de julio de 2022, la declaración de nulidad motivada por el hecho de que en el momento en que la empresa tomó la decisión extintiva se encontraba de baja por incapacidad temporal iniciada días antes, el 19 de agosto de 2022.

La empresa se opone alegando que el despido no guarda relación alguna con la situación de incapacidad temporal, ya que la propia empresa le indicaba que su salud era lo primero y que no trabajara mientras estuviera de baja, que se tenía que recuperar.

La ley de 12 de julio de 2022, nº 15-2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación ha introducido desde el 14 de julio de 2022 entre las causas de discriminación la « enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética sufrir patologías y trastornos », de modo que « la enfermedad no puede amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública ».

El artículo 9 de la mencionada ley dispone : « 1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en lajornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.2. Se entenderán discriminatorios los criterios y sistemas de acceso al empleo, público o privado, o en las condiciones de trabajo que produzcan situaciones de discriminación indirecta por razón de las causas previstas en esta ley (...). »

Según el artículo 26, « Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en esta ley. »

Previamente a la entrada en vigor de dicha norma se venía entendiendo que el despido basado en la mera enfermedad, con carácter general, era improcedente al carecer de justificación y no considerarse causa de discriminación ni en el derecho de la Unión europea ( directiva 2000/78/CE), ni en el derecho español ( artículo 14 de la Constitución y artículo 17 del Estatuto de los trabajadores).

No obstante, se consideró discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales en los siguientes despidos calificados de nulos al vincularse a : enfermedad de larga duración que se consideraba « discapacitante », pues la discapacidad sí es causa de discriminación ; concurrencia además de un elemento de segregación o estigmatización específico - por ejemplo, el que se produjo respecto de un portador del VIH, contagio por covid-19, enfermedad infecciosa considerada en ese momento altamente contagiosa y estigmatizante -; presión de la empresa al trabajador para que se reincorpore al puesto de trabajo y solicite el alta médica, pues tal conducta pone en riesgo la salud del empleado y vulnera su derecho fundamental a la integridad física ; amenaza latente de despido si no se solicita dicha alta voluntaria ; existencia de una política empresarial de despedir a trabajadores con numerosas bajas, desincentivando el uso de su derecho fundamental a proteger su integridad física acogiéndose a las necesarias bajas médicas ante el riesgo de despido.

La situación de « incapacidad temporal » no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una « discapacidad » como factor de protección frente a la discriminación. No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de incapacidad temporal previamente (TS 4ª, 22 mayo 2020).

El artículo 1 de la Convención de Naciones unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada por decisión 2010/48 UE, dispone lo siguiente : « Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. » Por consiguiente, la directiva 2000/78/CE, que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención (CJUE, 11 abril 2013, Ring y Werge).

Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición de la Convención de Naciones unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad

Ello supone que la « enfermedad » -sea curable o incurable- puede equipararse a « discapacidad » si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el concepto de discapacidad comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración.

En cualquier caso, una interpretación sistemática de la legislación vigente, en particular, en atención al no modificado artículo 55 del Estatuto de los trabajadores permite concluir que ni antes de la ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ni tampoco siquiera después de ella, la situación de incapacidad temporal en el momento del despido conduce de forma automática a una declaración de nulidad ; el mero hecho de que una persona se encuentre el situación de incapacidad temporal no necesariamente ha de constituir una vulneración de su derecho a la no discriminación del artículo 14 de la Constitución , sino que, para ello, será precisa la aportación de un indicio racional no combatido de contrario de que el despido ha tenido « por móvil » precisamente esa situación.

Y en nuestro caso, a pesar de la cercanía temporal entre la baja de la Sra. Dulce y la decisión extintiva de la empresa - la primera el 19 de agosto de 2022 y la segunda el 26 de agosto de 2022 -, lo que sin duda cumple la exigencia de aportación de indicio por la demandante, lo cierto es que la empresa ha demostrado que su decisión nada tenía que ver con esta situación, pues incluso se le insta a que en periodo de baja no dedique sus esfuerzos a la vida laboral sino que descanse y que desconecte. Y es precisamente su insistencia y su persistencia en no abandonar esa actitud la que motiva el despido.

De modo que la decisión extintiva aparece desconectada de la enfermedad - trastorno depresivo mayor recurrente que motivó la baja de la Sra. Dulce el 19 de agosto de 2022.

CUARTO.- La demandante sostiene, por último, que el despido es improcedente por defectos formales de la carta, por falta de acreditación de los hechos imputados y por falta de gravedad suficiente.

Comenzando por la primera cuestión, sostiene la demandante que la carta de despido incurre en defectos formales por cuanto « la causa de despido invocada por la empresa es vaga, genérica, imprecisa, inconcreta e indeterminada, sin especificación detallada y suficiente de los infundados hechos infractores que se imputan » lo que, a su juicio, impide articular debidamente su defensa, generándole indefensión.

Según el artículo 55, el despido, si es de carácter disciplinario, deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos ; el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación ; será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido, en cuyo caso se derivarán los efectos previstos en el artículo 56.

El despido es un acto eminentemente formal en nuestro derecho, revestido de unos requisitos ad solemnitatem, cuales son la exigencia de su comunicación por escrito al trabajador haciendo constar los hechos que los motivan y la fecha de sus efectos, de forma que solo son admisibles como motivos de oposición a la demanda para justificar el despido los relativos a los hechos imputados en la comunicación.

Así, la carta de despido cumple una doble finalidad : de una parte, la de conseguir que el trabajador tenga un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los cargos que la empleadora le atribuye como motivadores del despido, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, presentando la demanda ante el órgano jurisprudencial competente, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas que estime oportunas, en cumplimiento de las garantías necesarias en orden a la exigible igualdad de las partes litigantes en el proceso ; y de otra parte, la de delimitar fácticamente los términos de la controversia judicial, al no poder la empleadora demandada aducir en el juicio hechos distintos de los recogidos en la carta de despido.

Aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos que motivan el despido, sí se exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ; esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación solo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador.

De la lectura de la carta de despido se desprende nítidamente los hechos que han motivado el despido - sin perjuicio de la legítima discrepancia sobre su acreditación o relevancia - ; en la misma se consignan hechos concretos con sus fechas y posteriormente se procede a su traducción jurídica subsumiendo los hechos en la tipificación que la empresa ha creído conveniente.

Desde esta perspectiva, no se aprecia que la comunicación solo contenga imputaciones genéricas e indeterminadas, más bien al contrario, en ciertos puntos resulta hasta farragosa por su descenso al detalle. Todo ello permite, sin duda, la articulación de la defensa por parte del trabajador, como de hecho ha tenido oportunidad de efectuar.

QUINTO.- Los otros dos motivos por los que la demandante solicita la declaración de improcedencia del despido - falta de acreditación de los hechos contenidos en la carta de despido y falta de proporcionalidad de la medida adoptada - serán analizados conjuntamente.

La empresa imputa a la trabajadora las siguientes faltas :

- Artículo 54.2.b del Estatuto de los Trabajadores: « La indisciplina o desobediencia en el trabajo » ;

- Artículo 54.2.c del Estatuto de los Trabajadores: « Las ofensas verbales ofísicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o familiares que convivan con ellos » ; - Artículo 54.2.d del Estatuto de las Trabajadores: « Lo transgresión de la buena fe contractual; abuso de confianza en el desempeño del trabajo »

Hemos de partir de la base de que los hechos consignados en la carta de despido han quedado acreditados, toda vez que los mismos resultan de la prueba documental aportada, no impugnada; basta comprobar la concordancia entre los correos electrónicos transcritos en la carta con la documental obrante en autos para tener los hechos por acreditados.

Ahora bien, partiendo de estos hechos probados, procede analizar la corrección de la medida extintiva adoptada.

I.- En primer lugar, imputa la empresa « desobediencia a las órdenes de sus superiores », en particular por « la transgresión del derecho a la desconexión digital » ; sostiene que el hecho de desobedecer al Sr. Millán cuando este le indicó en diversas ocasiones que no le molestara durante sus vacaciones y que no trabajara durante su periodo de baja supone « una clara transgresión de la naturaleza del recocido derecho a la desconexión digital » y que « ha venido contraviniendo e incumplimiento sistemáticamente sus deberes laborales ».

De conformidad con el artículo 54-2-b del Estatuto de los trabajadores, se considera incumplimiento contractual « la indisciplina o desobediencia en el trabajo » ; en el cumplimiento de la obligación de trabajar, asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto por los usos y costumbres, sometiéndose en sus prestaciones, tanto el empresario como el trabajador, a las exigencias de la buena fe, de modo que el trabajador debe cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas y está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue.

Ahora bien, no toda desobediencia merece que el despido se califique como procedente, ya que la desobediencia, como cualquier otro ilícito laboral, admite matices y graduaciones a efectos de aplicar o no la sanción de despido, debiendo reservarse esta para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado ; es exigible, además, que la orden del empresario sea legítima y que exista una actuación dolosa o negligente por parte del trabajador al producir su incumplimiento, no existiendo causa alguna de justificación de su conducta.

Es evidente que la conducta imputada a la Sra. Dulce referida a esta causa de despido no cumple los parámetros razonables de gravedad, pues no hay que olvidar que aunque fuera su superior jerárquico, el Sr. Millán y ella mantenían una relación que trascendía con creces la mera relación profesional, lo que sin duda atenúa el hecho de que se dirigiera a él aun en periodo de vacaciones o estando ella de baja. No parece configurarse esta desatención a sus indicaciones como un incumplimiento especialmente grave o trascendente que justifique el despido disciplinario.

II.- En segundo lugar, la empresa imputa a la trabajadora « ofensas verbales vertidas sobre su superior jerárquico, acusaciones infundados sobre el mismo », lo que a su juicio « pone de manifiesto una total y absoluta falta de disciplina, que dista mucho de la conducta y actitud diaria que ha de mantener en su puesto de trabajo y mientras viene desarrollando las funciones que tiene encomendadas ». Mezcla aquí la demandada la figura de « ofensas » con la « indisciplina », sobre la que ya se he hecho el análisis oportuno.

Centrándonos en las supuestas ofensas verbales, es preciso poner de relieve que el artículo 54-2 del Estatuto de los trabajadores dispone : « Se considerarán incumplimientos contractuales : (...) c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. »

Las ofensas verbales han de comportar un ataque frontal al honor de la persona ofendida y han de revestir la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultado realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ; la empresa, en cuanto entidad con vocación de permanencia únicamente puede ofrecer los rendimientos que en lo económico-social determinan su nacimiento si se da la imprescindible armonía entre las personas que la forman.

El derecho fundamental a la libertad de expresión, si bien no incluye un pretendido derecho al insulto, sí dispone al tratarse de la formulación de pensamientos, ideas y opiniones sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, de un campo de acción muy amplio que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea hiriente, desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, y solo excluye las expresiones intrínsecas y absolutamente vejatorias, es decir, aquellas que, en las concretas circunstancias del caso - al margen de su veracidad o falsedad - sean gravemente ultrajantes, ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes e innecesarias para expresar las opiniones ; no cabe definir lo objetivamente ofensivo al margen por completo de las circunstancias y del contexto en el que se desarrolla la conducta expresiva.

Para que en el orden laboral se aprecie la existencia de malos tratos u ofensas a un superior, se exige que se le ataque injustamente, ofendiéndole en su honor o vejándole en su dignidad personal, presuponiendo, en todo caso, la existencia de una acción ejercitada en su deshonra, descrédito o menosprecio ; sin que el deber de subordinación, consideración y respeto que el trabajador debe guardar hacia sus superiores deba ser fijado de una forma objetiva y apriorística, sino que han de ser las circunstancias concretas de cada caso las que han de determinar su valoración a los efectos extintivos.

Asimismo, es preciso distinguir las expresiones constitutivas de una ofensa, de una manifestación de disgusto expuesto en términos incorrectos ; la culpabilidad puede resultar atenuada si las ofensas se expresan en un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo.

Las imputaciones hechas sobre la Sra. Dulce distan mucho de poder quedar englobadas en este supuesto, pues ninguna prueba se aporta sobre un trato ofensivo contra el honor o dignidad de ninguna compañera o superior, más allá de mostrar su desagrado estrictamente laboral respecto de su compañera la Sra. Marisa.

III.- En tercer y último lugar, la empresa imputa una transgresión de la buena fe contractual motivada por « su actitud de desidia e incumplimiento constante de las instrucciones que debe cumplir y, por tanto, de las instrucciones expresas y órdenes de trabajo existentes en la Empresa », sosteniendo que ello supone « la quiebra de forma absoluta de la confianza que debe presidir toda la relación laboral ».

La fidelidad o lealtad mutua entre las partes es una de las notas fundamentales del contrato de trabajo, dimanante de la propia naturaleza del nexo jurídico que vincula a la empresa y trabajador, por lo cual la deslealtad se ha configurado como una conducta totalmente contraria a los deberes básicos que el nexo laboral comporta, por parte del empresario hacia el trabajador, en su dignidad y en sus derechos fundamentales, o por parte de este respecto de aquel, además de en razón de esos mismos principios, en base de los quehaceres que se ha obligado a realizar, según su propia función, profesión u oficio tanto frente al empresario como frente a los terceros que reciben las prestaciones que la empresa ofrece.

El actuar del trabajador debe ajustarse a las exigencias de un obrar acorde con las reglas naturales de la bona fides y de la rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes, principio general de necesaria observancia que preside la contratación, al estar implícito en el nacimiento, perfección y desarrollo de todo negocio jurídico acorde con la ley, y que se conecta directamente con la significación fundamental que en la relación de trabajo alcanzan las normas de la buena fe y de la fidelidad, como expresión de probidad en el cumplimiento del servicio encomendado, que debe desempeñarse con todo celo y lealtad, en aras del buen orden laboral, de los intereses patronales y de la confianza en el trabajador depositada que este no puede defraudar.

Las reglas más elementales que deben regir la convivencia humana - entre ellas, el principio de buena fe normado en el artículo 7 del Código civil - han de ser más escrupulosamente observadas en el ámbito donde la persona pasa la mayor parte de su existencia, pues solo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cuantos intervienen en la organización empresarial.

Los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad exigible en la relación de trabajo, de tal modo que la deslealtad ha sido configurada como una infidelidad a los deberes de fidelidad y de los postulados del honor inherentes a un contrato de trabajo reprochables a un trabajador cuyos requisitos son los siguientes : primero, que exista una relación laboral, segundo, que se violen los deberes de fidelidad que el trabajador ha de observar con respecto a su patrono, y tercero, que el trabajador actúe con conciencia de que su conducta vulnera su deber de fidelidad, es decir, la concurrencia de la falta de fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones confiadas requiere una voluntad consciente y querida - sin que sea precisa la concurrencia de un dolo específico, siendo suficiente acciones simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable -, para que pueda valorarse como justa causa de imposición de una sanción tan grave como la de despido.

La empresa emplea este motivo de manera abstracta, sin aportar justificación alguna desde el punto de vista fáctico que permita subsunción de hecho alguno en esta categoría.

En cualquier caso, es preciso, como cierre, resaltar que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas (TS 4ª, 26 abril 2007 ; 15 enero 2009 ; 19 julio 2010).

El enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (TS 4ª, 19 febrero 1990 ; 30 mayo 1992 ; 10 enero 2019).

Valorando el conjunto de circunstancias del caso, y añadiendo los razonamientos anteriores, resulta que no se ha acreditado la existencia de unos incumplimientos contractuales de la Sra. Dulce que, por su gravedad, justifiquen su despido disciplinario ; la aplicación de la tesis gradualista supone que las citadas conductas carecen de gravedad como para justificar el despido disciplinario, por lo que procede estimar la demanda de despido, declarándolo improcedente.

En consecuencia, el despido ha de ser declarado improcedente, con los efectos legales derivados del artículo 56 del Estatuto de los trabajadores, esto es, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador con abono de salarios de tramitación o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, en cuyo caso la extinción del contrato de trabajo se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,