Sentencia Social 377/2024 , Rec. 443/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Prueba.

En cumplimiento de lo exigido en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es resultado de la crítica valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, singularmente de la que se ha consignado entre paréntesis en cada uno de los hechos probados, para mayor claridad expositiva.

SEGUNDO.- Posiciones de las partes y objeto de la litis.

La parte actora solicita que se reconozca el derecho de la trabajadora a la prestación de sus servicios a la realización de su prestación de servicios en el horario propuesto, esto es, de lunes a domingo de 08.30 a 13.30 horas. Se alega, en síntesis, que se formula esta solicitud para poder conciliar su actividad profesional con el cuidado de su hija menor, Mercedes, nacida en fecha NUM001-2017, ya que el horario que realiza actualmente la trabajadora le impide pasar tiempo con la menor, ya que sale de su casa a las 15.00 horas, cuando su hija llega del colegio, y no regresa hasta las 21.00, hora en la cual le es imposible pasar tiempo con una menor que a esa hora debe estar descansando. La demandante es responsable de la guarda legal de su hija menor, por lo que la realización de este horario le obliga de manera permanente a tener que recurrir a ayuda externa que para poder garantizar su cuidado.

Añade que la empresa demandada dio contestación a su solicitud en fecha 08-05-2024, solo un día de que la trabajadora formulase la solicitud de la trabajadora, lo que entiende que es un claro indicador de que apenas se valoró la propuesta realizada por la actora, siendo además un trámite vacío de contenido, siendo las diferentes alternativas que un mero trámite cuyo fin es tratar de eludir las responsabilidades que conlleva el obstaculizar el derecho de la trabajadora, ya que los horarios que se proponen únicamente difieren entre ellos en 30 minutos de ajuste en la hora de entrada y salida, algo todavía más sangrante habida cuenta de que una de las opciones que se le ofrece es el horario que actualmente se encuentra realizando la trabajadora. Sostiene que no ha existido un verdadero proceso negociador en el que se hayan ofrecido alternativas reales.

Manifiesta desconocer esta parte cuales son los verdaderos motivos que llevan a la mercantil a la negativa para con esta trabajadora, aun habiendo acreditado su situación que entiende es plenamente justificable sin necesidad de documentación alguna, toda vez que un menor de edad en etapa escolar no puede adaptarse a los horarios que realiza la trabajadora.

La trabajadora fue contratada inicialmente para horario de mañana, realizando esta jornada durante más de dos años, variando en función de la época y las campañas en horarios de mañana o tarde. Los compañeros que fueron destinados junto con la trabajadora al turno de tarde fueron de nuevo reubicados en el de mañana unos días antes de la solicitud de adaptación por parte de la actora, sin que ella haya sufrido modificación alguna en el turno de tarde, aun siendo conocedora la empresa de las necesidades del cambio de jornada. Entiende por ello que no se sustenta la afirmación empresarial sobre las razones organizativas que impiden la adaptación, en tanto en cuanto se han producido, tanto antes como después de la solicitud a la trabajadora, este tipo de cambios.

Dada la gravedad en la vulneración del derecho a la conciliación, negando injustificadamente el derecho legalmente reconocido a la misma, sin que haya existido una voluntad negociadora ni se hayan argumentado razones justificativas a la negativa, con vulneración de los derechos fundamentales, art. 14 Constitución Española (CE), por discriminación por razón de circunstancias familiares en relación con el art. 39 CE, solicita la parte demandante una indemnización por daños morales causados a la trabajadora y por los perjuicios ocasionados a la misma, daños que cifra en 1.500 € acudiendo al art. 40.1 b) LISOS.

Frente a lo anterior, por la parte demandada se opone a las pretensiones de la demandante alegando, en primer lugar, la concurrencia de la excepción de falta de acción, por estar la demandante trabajando en turno de mañana tanto en el momento de presentación de la demanda como en el de celebración del juicio, en virtud de un acuerdo temporal con fecha de finalización prevista el 30-09-2024.

Se opone la demandada seguidamente a que el horario de prestación de servicios señalado en la demanda, en turno de mañana, se corresponda con la realidad de lo pactado, ya que en el contrato firmado por la trabajadora el día 10-09-2018 no se establece que deba estar adscrita al turno de mañana. De hecho, venía prestando sus servicios en horario de tarde hasta que el día 07-03-2024 las partes suscribieron un acuerdo temporal vigente hasta el 30-09-2024 para la prestación de servicios en horario de mañana por necesidades del servicio.

Señala que la petición formulada el día 07-05-2024 no acredita ninguna circunstancia que justifique la adaptación solicitada y que el art. 34.8 ET requiere que esté vinculada a las necesidades de cuidado de un hijo menor de 12 años, no es suficiente pedir una adaptación de jornada simplemente para estar con su hija, sino que debe estar relacionada con las necesidades específicas de cuidado de la menor. El artículo 34.8 ET no es un derecho automático, sino que requiere la negociación con el empresario y tal derecho se encuentra sometido a los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad.

Por otra parte, incide en que las razones organizativas y productivas aducidas por la empresa se encuentran plenamente fundamentadas, donde existe el grueso de la carga de trabajo es en la tarde y, por lo tanto, es donde son necesarios más agentes, mientras que en el horario de mañana existe superávit de agentes.

La media de las concreciones horarias en turno de mañana en las distintas campañas está en torno al 45% y la empresa ha tenido que realizar contrataciones en alguna de sus campañas para el turno de tarde por las dificultades organizativas que se derivan de la situación de las concreciones horarias, teniendo que acometer una modificación sustancial colectiva a efectos de cambiar a trabajadores del turno de mañana al turno de tarde. De los agentes en activo al menos 125 están adscritos al turno de mañana en situación de concreción horaria o adaptación, tal y como se ha recogido ya en varias resoluciones judiciales de los juzgados de A Coruña

Añade que la existencia de otros trabajadores que pasaron a prestar servicios en horario de mañana no es relevante en este supuesto ya que la situación de estos trabajadores dependerá de acuerdos previos pactos individuales o circunstancias particulares, que en ningún caso pueden extrapolarse a la demandante, además de que, de acuerdo con el artículo 20 ET, el empresario tiene potestad de organizar y gestionar su empresa de la manera que considere más oportuna para cumplir con sus objetivos y las demandas de sus clientes. Precisa no obstante que recientemente ningún trabajador que prestase servicio en horario de tarde ha pasado al horario de mañana, únicamente 10 trabajadores de la campaña del Banco Sabadell han suscrito un acuerdo temporal de prestación de servicios en horario de mañana, acuerdo que es igual que el de la demandante.

Respecto al proceso de negociación afirma que la empresa ha demostrado su disposición a negociar con la trabajadora en todo momento y en la respuesta inicial que se le proporcionó se le ofrecen alternativas que, aunque impliquen solo una variación de media hora en su horario habitual, pueden contribuir significativamente a mejorar la conciliación de su vida laboral y familiar, destacando que para la empresa este ajuste representa un considerable esfuerzo organizativo y operativo, lo que demuestra su buena fe y compromiso con las necesidades de la trabajadora. Además, en la misma respuesta se le ofrece de manera textual la posibilidad de ajustar su horario dentro del turno en el que presta sus servicios. Tras finalizar el periodo de negociación, la mercantil emitió una nueva comunicación en la que expone de manera detallada las razones que fundamentan la denegación de la solicitud basadas en esencia en la existencia de un exceso de personal asignado al turno de mañana o en la ausencia de servicios a prestar durante dicho horario.

Por último se opone en esta parte a la afirmación de que se ha vulnerado un derecho fundamental de la trabajadora, ya que la conciliación de la vida laboral y familiar no constituye un derecho fundamental, sino un derecho laboral, por lo que no procede una indemnización por daños morales, indemnización que debería estar en todo caso cuantificada en relación al caso concreto y a parámetros tales como las consecuencias del daño la gravedad de la conducta y la duración de la actuación, lo que no se ha producido en este caso.

TERCERO.- Excepción de falta de acción.

Se entiende que no concurre en el presente caso ya que el acuerdo por el que la demandante estaba trabajando en el turno de mañana en el momento de presentación de la demanda y en el momento de celebración del juicio no solo era de carácter temporal, sino que tenía desde que fue concertado prevista la fecha de finalización, que es el 30-09-2024, previéndose también en el acuerdo de forma expresa el retorno a la situación anterior al acuerdo.

CUARTO.- Análisis de la obligación de negociar el cambio de modalidad de prestación de trabajo a petición de la trabajadora.

El art. 34 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) establece que:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

En cualquier caso dicha facultad o derecho lógicamente debe ejercitarse conforme a las exigencias derivadas del principio de buena fe que rigen las relaciones jurídicas contractuales ( artículo 7 del Código Civil ), y especialmente la relación jurídica laboral ( artículo 5.a y 20.2 ET ), de manera que puede concluirse que su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias derivadas del principio de buena fe, y por lo tanto no podrá ampararse judicialmente, cuando suponga, dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa.

Debe tenerse en cuenta también que el propio art. 34 ET enlaza el derecho a la conciliación de vida familiar y laboral con el requisito de que dichas adaptaciones sean razonables y proporcionadas:

- en relación con las necesidades de la persona trabajadora, que deberá justificar la adaptación interesada.

- y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, recayendo en este caso sobre la empresa la carga de la prueba cuando se aleguen razones de esta índole para denegar la reducción o adaptación.

En suma, no se trata de un derecho absoluto, pues la propia norma, de una parte ya no habla de "derecho a adaptar",sino de "derecho a solicitar las adaptaciones",y, de otra parte, por cuanto, viene a establecer el principio de "razonabilidad y proporcionalidad"entre las necesidades del solicitante y las necesidades de la empresa, como criterio rector a tener presente en la adopción de decisiones en relación con dicho precepto.

QUINTO.- Aplicación a controversia planteada.

Debe recordarse que la adaptación que se solicite deberá ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, y el punto de partida para poder realizar tal juicio de proporcionalidad es que la persona trabajadora acredite esa necesidad de conciliación. En el presente caso la parte actora solo ha acreditado que la demandante tiene una hija que en el momento de interponer la demanda tenía 6 años y en la actualidad 7, y aunque puede efectivamente presuponerse que una niña de esa edad, en una situación en la que no concurran circunstancias excepcionales, acudirá a un centro escolar por la mañana, lo que no puede presuponerse es en qué horario lo hará y si la jornada escolar es continuada o partida, tampoco puede descartarse que acuda a actividades extraescolares, nada se ha acreditado respecto a estas cuestiones.

Debe tenerse en cuenta que el cambio de turno de trabajo tarde a la mañana se sustenta en el artículo 38 4 ET y afecta al sistema de trabajo a turnos de la empresa, no se fundamenta en el derecho automático que en relación con la reducción y a la concreción de la jornada de trabajo establece el art. art. 37.6 ET:

"6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella."

La acreditación de los horarios de la menor no solo es necesaria para valorar si el cambio solicitado cumple con el principio de "razonabilidad y proporcionalidad"entre las necesidades de la solicitante y las necesidades de la empresa, sino que también es preciso para permitir que la mercantil pueda evaluar si existen otras posibilidades que pueda ofrecer a la trabajadora en el proceso de negociación. Por otra parte, la razón esgrimida por la parte demandada, basada en la referencia a los horarios escolares de la menor, solo sería valida de lunes a viernes, no para los sábados y domingos a los que también se extiende la jornada laboral de la actora.

A la vista de todo lo expuesto, no habiéndose acreditado en este caso la concurrencia de los requisitos o presupuestos necesarios para el reconocimiento del derecho que se reclama, la demanda debe ser desestimada respecto a esta pretensión, sin que sea necesario el examen de las causas organizativas y de producción alegadas por la empresa para denegar la solicitud a la actora.

SEXTO.- Sobre la omisión del deber de negociación.

En el presente caso debe concluirse que no ha existido mala fe en la negociación planteada a raíz de la solicitud de la demandante de cambio de turno de trabajo, teniendo en cuenta que la obligación de negociar no equivale a la obligación de alcanzar un acuerdo.

El art. 38.4 ET establece un plazo máximo, no mínimo, para negociar, y aunque no se haga referencia directa a ello en la demanda, lo cierto es que la contestación que ofreció la empresa a la demandante el día 08-05-2024 no fue la definitiva, sino que, aunque ciertamente de forma limitada, se le ofrecían otras posibilidades a la trabajadora. Todo ello en una situación en la que la demandante, según lo ya expuesto, no justificó la necesidad de trabajar en turno de mañana los sábados y los domingos, y no ha acreditado los horarios de las actividades escolares y extraescolares de la menor.

Por otra parte, en la comunicación de denegación se explican las razones organizativas y productivas que justifican, a juicio de la demandada, la denegación de la solicitud.

Por todo lo expuesto debe desestimarse, también en este punto, la demanda.

SÉPTIMO.- Recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación, arts. 191 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.