Sentencia Social 3735/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2907/2024 de 31 de julio del 2024

PRIMERO. - Delimitación general del recurso.

Contra la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda de tutela de derechos fundamentales, y que declaró que la empresa demandada ha vulnerado los derechos fundamentales del actor con su falta de ocupación efectiva, condenándola a abonarle una indemnización en la cuantía de 7.501 €, en concepto de daños y perjuicios, recurre la demandada en suplicación, con un motivo dirigido a revisar los hechos probados y otro encaminado a su censura jurídica, para concluir solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, con el resto de pronunciamientos que procedan en Derecho.

El demandante impugna el recurso, al igual que el Ministerio Fiscal, que interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Revisión de hechos probados al amparo del artículo 193.b) de la LRJS .

De conformidad con lo establecido en el artículo 193 b), en relación con el art. 196.3 y su desarrollo jurisprudencial (así, STS/IV, Pleno, de 22.02.2022, rec. 232/2021, respecto a la revisión fáctica en casación, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación):

a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente

b) Debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (resoluciones, actos de comunicación, ni el acta del juicio, que no constituyen "documento" en el sentido de los art. 193.b y 196.3). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador.

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.

d) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.

e) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (por todas, STS/IV, Pleno, de 15.05.2021, rec. 68/2021, y las citadas en ella).

Los anteriores requisitos traen causa de la configuración de la suplicación como un recurso de naturaleza extraordinaria, cuasi casacional, de objeto limitado, en el que el tribunal ad quemno puede valorar ex novotoda la prueba practicada ni revisar de oficio el Derecho aplicable. A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, puesto que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( artículo 6 de la LRJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos en única instancia a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( artículos 7, 8 y 9 de la LRJS, respectivamente) lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, toda vez que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el sistema de recursos es de configuración legal, pudiendo el legislador determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( S.TC. 160/1993, de 17 de mayo).

Ha de recordarse, en cualquier caso, que el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, salvo error patente, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS/IV de 18.11.1999, rec. 9/1999).

Solicita la demandada recurrente las siguientes revisiones fácticas:

1. Adición de tres nuevos párrafos entre el segundo y el tercero del HP 5.º, en los siguientes términos.

"En fecha 17.10.2022, a las 12:13 horas, Ninoska, de la Asesoría Jurídica Laboral remite un correo electrónico a su compañero, Antu, con el siguiente tenor literal: "No nos han comunicado nada, ¿cómo nos comunican habitualmente el alta en situaciones similares a los de trabajadores de baja por IT de más de 18 meses?" Éste le responde a las 13:14 horas, lo siguiente; "Hola Ninoska. Solo la resolución del trabajador, todavía no hemos recibido nada".

En fecha 19.10.2022, a las 9:07 horas, Ninoska, de la Asesoría Jurídica Laboral remite un correo electrónico a su compañero, Antu, con el siguiente tenor literal: "¿Ha llegado el alta de Ismael?". Éste le responde a las 10:26 horas, lo siguiente: "Todavía no tenemos nada".

En fecha 24.10.2022, a las 10:33 horas, Ninoska, de la Asesoría Jurídica Laboral remite un correo electrónico a su compañero, Antu, con el siguiente tenor literal: " Antu, ¿ha llegado algo del INSS de este trabajador? Éste le responde, lo siguiente: "Hoy no. Lo siento.".

Alega que pretende con ello añadir el contenido de los correos electrónicos intercambiados por distintos trabajadores de la Asesoría Jurídica Laboral de la mercantil del 10 al 24.01.2022, en relación con el alta del trabajador y la falta de notificación de la resolución por parte del INSS.

No se acoge, pues tales correos electrónicos ya han sido valorados por la juzgadora de instancia, incluidos en la valoración conjunta de la prueba practicada, con especial consideración al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (FJ 1.º), además de ser intrascendente para la resolución del litigio en cuanto que la ratio decidendide la sentencia, en punto a la base fáctica relativa a este extremo, reside en que no es hasta el 24.10.2022, iniciadas ya las actuaciones inspectoras a raíz de la denuncia del actor, cuando la empresa se comunica por primera vez con el INSS solicitando la confirmación de la denegación de la IP, siendo por otro lado notorio que los servicios internos correspondientes de una empresa han de cerciorarse diariamente de las comunicaciones que puedan recibir de los organismos oficiales relacionados con su actividad.

2. Modificación del HP 7.º, para que el contenido del correo electrónico (doc. 5 del ramo de la demandada) a través del que se llevó a cabo la comunicación referida, se incluya en su integridad, en los siguientes términos:

"En fecha 26.10.2022, a las 11:47 horas, la mercantil le remite un correo electrónico al Sr, Ismael con el siguiente tenor literal:

Buenos días,

En el día de ayer, tuvimos confirmación de la situación de alta de IT, por parte del INSS. En resumen, nos confirmó la resolución alta, que Vd. nos remitió y que a la empresa el sistema Red no le remitió.

Por tanto, procederemos a realizar las gestiones tendentes primero a regularizar su readmisión y posteriormente reubicarle, en tanto ya no existe actividad de Gas en Valladolid, por haber finalizado el contrato mercantil con Nedgia, no haber conseguido su nueva adjudicación.

Le explicamos, pormenorizadamente, el modo en que realizamos las gestiones, antes dichas.

1. Readmisión y alta en Seguridad Social, el día siguiente al de su solicitud formal de reincorporación, esto es 11 de octubre de 2022.

2. El código de cotización, donde gestionaremos el alta en Seguridad Social, será en el provincial de la empresa de A Coruña, que es donde le reubicaremos y propondremos su traslado, en próximas fechas. Insistimos la motivación de su nuevo traslado, por reubicación tras la falta de actividad de gras en Valladolid, se lo expondremos en la carta de traslado, que le remitiremos más adelante.

3. Desde el día 11 de octubre y hasta nueva comunicación, Vd. permanecerá de alta en la empresa sin prestación laboral, en situación de PERMISO RETRIBUIDO.

4. Se procederá a realizar la nómina del mes de octubre, desde el día 11 de octubre de 2022 y le haremos transferencia, a la cuenta en que percibía su salario, antes de su baja en la empresa.

5. Vd. tendrá que pasar reconocimiento médico, tras baja de IT de larga duración, para poder proporcionarle ocupación efectiva. Le hemos gestionado cita en Barcelona, para evitarle el viaje a La Coruña, el próximo lunes 31 de octubre de 2022. Adjuntamos carta de citación de CUALITIS.

6. Cuando tengamos el resultado del reconocimiento médico, si el resultado es apto para desempeñar su puesto de trabajo, le remitiremos la carta de traslado.

Sin otro particular, un cordial saludo.".

Tampoco se acoge, por resultar asimismo intrascendente, por la misma razón indicada en el caso anterior, además de que la reubicación a la que se hace referencia ya se recoge en los HP 8.º y 9º.

TERCERO. - Infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia del artículo 193.c) de la LRJS .

Se alega infracción del artículo 4.2.a) del Real Decreto Legislativo 2/2025, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

Alega que en el informe de la ITSS de 13.12.2022 no se relaciona la falta de ocupación efectiva con las reclamaciones judiciales que hubiera realizado el trabajador, ni tampoco con su condición de delegado sindical (en este último extremo la sentencia no ha entrado), y sostiene que aportó prueba en el juicio oral a los efectos de acreditar que la empresa sí actúo con el fin de garantizarse el conocimiento directo de la resolución del INSS durante el periodo 10.10.2022 hasta el 24.10.2022, remitiéndose a los correos electrónicos con los que ha pretendido revisar el HP 5.º. Añade que finalmente, el día 24.10.2023, la empresa, al ver que el INSS seguía sin comunicarles el alta, se puso directamente en contacto con el INSS para informarles de que el trabajador les había comunicado el alta, y que, por favor, se les confirmara que esto era así, y se le pusiera a disposición copia de la resolución, recibiendo respuesta del INSS el día 25.10.2022 diciendo que no podían mandarle copia en papel de la resolución porque la resolución únicamente se envía por sistema RED a través del aplicativo SILTRA. Por su parte, la empresa le respondió ese mismo día adjuntando los pantallazos realizados conforme habían recargado el SILTRA desde agosto y filtrado por Ismael y no había ninguna resolución comunicada. Finalmente, el mismo día 25.10.2022, el INSS le adjuntó pantallazo de la resolución a la empresa mediante correo electrónico. Por tanto, no fue hasta el día 25.10.2022 que la empresa tuvo un conocimiento efectivo del alta por parte del INSS.

Tal alegación pasa por alto, sin embargo, que como se pone de manifiesto en la sentencia, no es hasta el 24.10.2022, iniciadas ya las actuaciones inspectoras a raíz de la denuncia del actor, cuando la empresa se comunica por primera vez con el INSS, a través de correo electrónico, solicitando la confirmación de la denegación de la IP y copia de la resolución. Se trata de un elemento esencial que, a juicio de la Sala, pone de manifiesto la desidia de la empresa en su actuación en orden a regularizar la situación del trabajador tras finalizar su proceso de IT y denegársele la IP en vía administrativa, pues si el trabajador se lo comunica, con copia de la resolución, aun en el caso de que fuera cierto que por alguna irregularidad en el funcionamiento de la aplicación o sistema informático, no hubiera recibido previamente la comunicación del INSS, lo razonable es que actuara de forma proactiva, realizando inmediatamente las gestiones correspondientes ante la Entidad Gestora, y no de forma puramente pasiva, a la espera de la recepción de una comunicación de ésta que si ya se la había enviado difícilmente iba a reiterar. Ello pone de manifiesto que fue la actuación inspectora, tras la denuncia del trabajador, la que originó que la empresa se dirigiera al INSS.

En el proceso laboral, existen normas que alteran el sistema general de distribución de la carga de la prueba cuando se alega por el demandante la lesión de un derecho fundamental. El artículo 96 LRJS reitera, pero extendiendo su aplicación a todo tipo de procesos, la regla contenida en el artículo 181.2 LRJS, para la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, que incluye toda lesión contra cualquier derecho fundamental o libertad pública, todo trato discriminatorio y todo tipo de acoso.

La inversión de la carga de la prueba en estos supuestos de discriminación, acoso o vulneración de derechos fundamentales tiene un origen judicial y constituye una de las mayores aportaciones del Tribunal Constitucional para garantizar la tutela judicial efectiva en aquellos litigios en los que se vean comprometidos estos derechos, objeto de especial protección conforme al mandato del artículo 53 CE. Ha de partirse de que común a toda conducta discriminatoria es su negación, sabedor quien discrimina de que ese proceder no puede encontrar cobertura en un ordenamiento respetuoso con la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes ( artículo 10.1 CE) . La indudable dificultad probatoria de que tras una determinada decisión se esconde un propósito discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales, se resolvió por el TC ya desde sus primeras sentencias, así STC 38/1981, trasladando a la otra parte la obligación procesal de acreditar que su conducta respondía a un motivo razonable. Más adelante, la STC 38/1986, considerando que el demandante es gestor de su propio derecho y ha de actuar en el proceso con suficiente diligencia en el ámbito probatorio, incluso cuando alega discriminación, sentó el criterio de que constituía su deber procesal el aportar indicios racionales de los que pudiera deducirse el trato discriminatorio. Tal indicio, siguió argumentando la STC 29/2002, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquella se haya producido.

Por tanto, el criterio sentado por el TC ha venido a desplazar la obligación de acreditar la existencia de conductas discriminatorias, de acoso o vulneración de derechos fundamentales, por la de acreditar otros hechos, los indiciarios de los que pueda deducirse razonablemente que ese atentado se hubiera podido producir.

En este momento entra en juego una primera valoración judicial acerca de si el indicio tiene la suficiente consistencia como para derivar de forma fundada que la vulneración pudo ser producida. Así lo considera la norma al hablar de indicios fundados.

En caso positivo, se traslada al demandado la carga de probar la solvencia de su conducta, que tiene causas reales ajenas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que tuvieron la entidad suficiente como para adoptar la decisión objeto de litigio, justificada de forma objetiva y razonable, y por tanto soportada en hechos, de forma que se lleve a la convicción del juzgador que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de la mácula del propósito vulnerador de derechos fundamentales, tal y como se indica en la STC 29/2002.

En el caso que nos ocupa es notoria la concurrencia de los indicios fundados, como se deriva de la auténtica batería de procesos judiciales seguidos entre las partes, alguno de 2022, explicitados en el HP 10.º, y no se ha constatado la existencia de causa razonable alguna, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, que justifique incluso en términos de verosimilitud la falta de ocupación efectiva que ha tenido lugar, a partir de lo ocurrido desde el 10 al 24.10.2022, con lo que no cabe sino concluir que la empresa ha vulnerado la llamada garantía de indemnidad, incardinada en el ámbito de la tutela judicial efectiva.

Finalmente, la recurrente se opone a la indemnización adicional, que entiende no corresponde porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental, y subsidiariamente, si se le tuviera que reconocer alguna indemnización por el daño moral que pudiera derivar de una posible falta de ocupación efectiva, entiende que, para evitar una imposición arbitraria de una cantidad carente de bases de cálculo, deben tenerse en cuenta tres factores: la duración del periodo sin ocupación, el salario del trabajador y la concreta conducta empresarial, lo que en el presente caso llevaría a una indemnización de 2865,68 € (salario diario de 95,52 € por 30 días de supuesta falta de ocupación efectiva).

Hallándonos ante la vulneración de un derecho fundamental, como se razona en la STS/IV de 07.05.2024, rcud. 147/2024 (ECLI:ES:TS: 2024:2708):

"En el plano jurisprudencial hemos explicado - STS de 16 de enero de 2020 (rec 173/2018 ), reiterada en posteriores resoluciones de la misma Sala como la de 14 de octubre de 2020 (rec 40/2019), o la más reciente de 14 de noviembre de 2023 (rcud 1975/2021)-, la evolución de la doctrina jurisprudencial en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, que transitó por varios estadios, en los que tras una etapa inicial de concesión automática de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, que debía presumirse ( sentencias del TS de 9 de junio de 1993, rec 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, rec 1319/1994 ), posteriormente pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena ( sentencias del TS de 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012 ).

Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala ha sido revisada, en primer lugar, atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ..." y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio", de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" ( STS de 21 de septiembre de 2009, rcud 2738/2008 y 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 ).

La STS de 20 de abril de 2022, rcud. 2391/2019 , se remite a nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, rcud. 2269/2019 (citada por el Ministerio Público), y al resumen de la doctrina actual en la materia con punto de partida en la STS de 5 de octubre de 2017, rcud. 2497/2015 . Al efecto hemos afirmado que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización.

Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su concreción, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/1ª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

Como finalmente asevera nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2023 (rcud 1975/2021 ) "La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020 ); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020 ); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020 )], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011 ). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021 ); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021 ); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021 ]".

Respecto de su cuantificación, la sentencia de instancia acude al criterio orientador de la LISOS, y estima prudencial fijar 7501 €, es decir, el mínimo del grado mínimo previsto para las infracciones muy graves por la vulneración de un derecho fundamental como el que nos ocupa, ponderación que comparte la Sala, dadas las circunstancias referidas, en cuanto es reiterada ya nuestra doctrina, que acoge este criterio orientador, incluida la jurisprudencia constitucional ( TC 247/2006). Ello sin obviar que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no ha de realizarse "una aplicación sistemática y directa de la misma",sino ceñida "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental"( SSTS/IV de 15.02.2012 -rec. 67/2011, 08.07.2014 -rcud. 282/2013-, 02.02.2015 -rcud. 279/2013-, y 03.11.2021, rec. 22/20202, entre otras).

En consecuencia, no habiendo incurrido la resolución recurrida en las infracciones invocadas, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO. - Costas.

De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la LRJS, la desestimación del recurso de la empresa recurrente conlleva la condena en costas a la empresa recurrente, que comprenden los honorarios del abogado o del graduado social colegiado que actuó en el recurso, impugnándolo, en la cantidad habitual que lo viene haciendo la Sala de 750 €. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la misma norma procesal, debe acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que, en su caso, se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Por lo expuesto,