Sentencia Social Nº 3668/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 193/2007 de 29 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 193/07 (R)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintinueve de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3668/2.007

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Humberto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº dos de los de Cádiz, dictada en los autos nº 37/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda sobre Jubilación por el recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social , se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el diez de noviembre de dos mil seis, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- El actor D. Humberto , nacido el día 11 de octubre de 1945, con D.N.I. nº NUM000 , prestó servicios profesionales como ope.aux.serv.post-v. Mayor para la empresa Telefónica de España, S.A. desde el día 1 de abril de 1965 hasta el día 1 de enero de 1999 que causa baja voluntaria por "prejubilación", acogiéndose al Plan de Prejubilaciones con baja incentivada propuesto por la Cía. Telefónica con base en la cláusula 4.1 del Convenio Colectivo de empresa 1997-1998, percibiendo determinada suma compensatoria hasta la edad de 60 años más la financiación de su alta y cotización en la Seguridad Social a través de convenio especial, como efectivamente consta.

2º.- Con fecha 10 de octubre de 2005 presentaría el actor ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitud de pensión de jubilación.

Por resolución del instituto gestor competente de 27 de octubre de 2005 se reconocía al actor la prestación solicitada en los siguientes términos: base reguladora: 1.825,90 ?; porcentaje de pensión 60% pensión inicial: 1.095,54 ?; años cotizados 42; número de pagas anuales 14 y efectos desde el día 12 de octubre de 2005.

3º.- En el mes inmediato anterior al de solicitud de su jubilación, concretamente con fecha 12 de septiembre de 2005 el actor concierta contrato de trabajo de duración determinada con la empresa Fátima Meléndez Fraga (cafetería-tetería, tapas y copas) para prestar servicios como contable. El contrato se suscribió para o servicio determinado, consistente, según consta, "en la puesta al día contabilidad y otros documentos"; los demás extremos conforme al Convenio Colectivo de aplicación (hostelería, figura); como nivel formativo del actor se consigna "primera etapa de educación". Con fecha 30 de septiembre de 2005 causa baja el actor en la empresa por "terminación de contrato".

Sobre este contrato con fecha 18 de julio de 2006 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitía preciso informe. Por reproducido.

4º.- Se planteó la preceptiva reclamación previa reclamando el demandante un coeficiente reductor del 6% considerando tener cotizados más de 40 años. Fue igualmente desestimada como consta."

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose su recurso por el Instituto Nacional de la Seguridad Social .

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que desestimó su demanda demanda del trabajador, presentada en impugnación de la resolución de la D.P. del I.N. S.S. de 27 de octubre de 2005 , recaída en materia de jubilación anticipada, que reconoció al mismo el derecho a percibir una pensión de jubilación del 60% de su base reguladora de 1.825,90 ?, se alza en suplicación, formulando un primer motivo, con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se denuncia que la sentencia ha infringido, por aplicación indebida, el art. 6.4 del Código Civil , y de las sentencias del T.S. de 6 de febrero de 2003 y de 21 de junio de 2004 .

En definitiva, se trata de resolver si el contrato temporal celebrado por el actor entre el 12 de septiembre y el 31 de septiembre de 2005, ha de reputarse concertado en fraude de ley para eludir la aplicación de las consecuencias que atribuye aquella norma al cese voluntario en el trabajo, que como después veremos, es como ha sido calificado el de los trabajadores de Telefónica S.A. que se prejubilaron de conformidad con lo previsto en el Convenio Colectivo de la empresa para 1997-1998. Y de los hechos declarados probados se deduce que el actor, prejubilado en 1999, no prestó servicios por cuenta ajena durante seis años, hasta que acercándose la fecha de la prejubilación, suscribe el contrato temporal indicado, que es de escasa duración, con objeto de poner al día la contabilidad y la documentación de un pequeño bar (sólo tiene dado de alta un trabajador), haciéndose contar que la formación consignada en el contrato es la de "primera etapa de educación", trabajo radicalmente distinto al desempeñado en Telefónica S.A. desde 1965, durante más de 34 años, sin que acredite que tenga conocimiento alguno de contabilidad. Y aunque es cierto que el T.S. ha declarado que la celebración de un contrato temporal extinguido a su término, tras haber cesado voluntariamente en otro indefinido, no ha supuesto para el Tribunal Supremo un obstáculo para el acceso a la prestación, sobre la base del principio de no presunción del fraude, doctrina que ha recibido multitud de pronunciamientos en materia de prestación de desempleo, los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, que se remite al Informe practicado por la Inspección de Trabajo, son suficientes para apreciar la existencia de fraude de ley, pues aunque es cierto que el fraude de ley no se presume, esta expresión, como ha indicado el mismo Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 24 de febrero de 2003 , ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho cierto y supuesto a falta de prueba en contrario, pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de un acto pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Y eso es lo que, en definitiva, se hace en la sentencia ahora impugnada, pues de unos hechos acreditados deduce que se realizaron en fraude de ley, y ese es un método lógico que no equivale a presumir el fraude. Y como la conclusión que adopta la sentencia no es ilógica ni arbitraria, procede ratificarla, desestimando ese motivo (con este mismo criterio, entre otras, las sentencias de esta Sala de 19 de abril de 2007 ).

SEGUNDO.- En el segundo motivo, denuncia, por el mismo cauce procesal del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que la sentencia ha infringido, por inaplicación, el apargado 2º de la D.T. Tercera de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 161.3 del mismo texto normativo, pues entiende que la extinción del contrato en Telefónica S.A. ha de ser reputado como involuntario.

Pero los razonamientos que realiza en el motivo han de decaer, pues el criterio contrario es el que se mantiene por el T.S., entre otras muchas, en las sentencias de 6 y 7 de febrero, 6 de marzo, 30 de mayo, 22 de junio y 4 de julio, todas de 2006 , en las que concluye que las decisiones de los trabajadores de cesar en la empresa Telefónica, acogiéndose al sistema de prejubilación establecido en la misma, han de incardinarse en la causa de extinción del contrato de trabajo por mutuo disenso o mutuo acuerdo extintivo de la relación de trabajo prevista en el art. 49.1.a. del Estatuto de los Trabajadores , sin que la concurrencia de razones económicas y profesionales más o menos poderosas que impulsan al trabajador a aceptar el ofrecimiento de la empresa pueda desvirtuar la bilateralidad característica de esta causa de extinción, que no se transforma por ello en extinción por voluntad unilateral del empresario. En consecuencia, en cuanto derivada de un acuerdo extintivo de la relación de trabajo adoptado por voluntad conjunta del empresario y el trabajador, la jubilación anticipada de éste tras el agotamiento de la situación contractual de prejubilación no puede considerarse forzosa sino voluntaria, y el tipo anual reductor del porcentaje de la pensión aplicable a la misma es, como pretende el INSS, del 8%. Por todo ello, procede la desestimación de ambos motivos, y por consiguiente, del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia desestimatoria de la demanda, que procede confirmar.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2006 por el Juzgado de lo Social número Dos de Cádiz , recaída en autos sobre jubilación, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.