PRIMERO.- Dº Jesús María, presta sus servicios como IC10-Tecnico de Equipamiento y salvamento: bombero desde el 1 de enero de 2018 para AENA S.M.E. S.A., prestando sus servicios actualmente en el Aeropuerto de DIRECCION001.
Dº Jesús María se inscribe como pareja de hecho en fecha 14 de septiembre de 2021 con Dª Estefanía.
Dº Jesús María y Dª Estefanía tiene una hija común en fecha 5 de septiembre de 2021.
PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; especialmente de la documental consistente en el libro de familia, certificado de empadronamiento, inscripción de registro de parejas de hecho, la solicitud del trabajador así como la documentación consistente en la Sentencia que regula las medidas de guarda y custodia del actor con su anterior pareja, el acta del CIVCA, la certificación de fallecimiento de Dª Adela (cfr. artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).
SEGUNDO.- La parte actora interesa en su demanda cambio del Aeropuerto de DIRECCION001 al Aeropuerto de DIRECCION000 y ello porque teniendo su residencia habitual en DIRECCION003 DIRECCION002 -donde reside actualmente con su actual pareja Dº Estefanía y la hija en común de ambos, Florencia-, fallece a causa de un DIRECCION005 sufrido en agosto de 2021 la madre de su anterior hija Fátima, Dª Adela. Por lo que compartiendo con aquella la guarda y custodia, al fallecer la progenitora, asume la guarda y custodia integra de su hija menor. Y como vive actualmente en DIRECCION000 por tener otra hija solicita el traslado de e DIRECCION001 a DIRECCION000, dónde reside actualmente.
A ello se opone AENA alegando en primer lugar excepciones procesales de inadecuación del procedimiento y caducidad y después por entender que , después de analizar la situación del actor el cual aluden a que concursa y se le adjudica la plaza en el aeropuerto de DIRECCION001 y no al de DIRECCION000 , por entender que no cabe la aplicación del artículo 42.d del convenio que resulta de aplicación ya que entienden que no se está ante un supuesto de traslado que permitiría el mantenimiento de la unidad familiar. Ya que aunque es cierto que el actor tiene a su cargo su hija menor exclusivamente, toda vez que ha fallecido su madre, en el presente caso señala que no concurre las circunstancias en el actor que alega el artículo 42 aludido ya que "para mantener la unidad familiar sea necesario el l traslado a otra localidad". Es decir la empresa vine a decir que no ha cambiado nada en la situación del actor para justificar su traslado del centro de trabajo al amparo del artículo 42.d) del Convenio de AENA .
TERCERO.- Antes de entrar en el fondo del asunto es preciso resolver las excepciones procésales planteadas.
En primer lugar en cuanto a la inadecuación del procedimiento, alega AENA que la demanda rectora se ha tramitado bajo la modalidad procesal en el artículo 139 de la LRJS y que este procedimiento es lo que sustancie como derechos a la conciliación, de la vida personal, familiar y laboral y, sin embargo entiende la entidad demandada que el presente procedimiento no esta siendo de la concesión de una medida conciliatoria, es decir entiende que la petición del actor no es laguna de las medidas conciliatorias recogidas en el art. 34.8 ET .
Pues bien, no cabe mas que desestimar dicha excepción procesal y para ello basta traer a colación una sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Galicia de fecha 16 de mayo de 2023 en la que estableció que "Tres, las medidas previstas en el artículo 34.8 ET no se agotan en la adaptación horaria (véase la STSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 ), ello supone desconocer que nos hallamos ante derecho de tercera generación cuya configuración es muy abierta, al reconocer el «derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral», esto es, la forma de prestación , aparte de incluir la movilidad geográfica, por supuesto que entendemos que puede proyectarse también sobre la movilidad funcional u otras formas que afecten a todos los aspectos de la prestación de servicios. Porque -son palabras de nuestra STSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 - «el nuevo artículo 34.8 ET amplía el objeto del derecho, sobrepasando la ordenación de la jornada para referirse ahora, de forma un tanto enigmática, a la "forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia". Como se ha destacado en diversas ocasiones, se ha llevado a cabo con la reforma un redimensionamiento del ámbito material, que cuestiona su ubicación sistemática, lógica en su genética como precepto referido a la adaptación del tiempo de trabajo, pero ahora superada por la nueva redacción que le da un contenido abierto y necesitado de concreción, por ese concepto jurídico indeterminado. Es lo cierto que esa adaptación, como ya lo era antes, puede referirse a aspectos vinculados con la dimensión cuantitativa o cualitativa de la jornada: por una parte, como cauce alternativo a la reducción de la jornada regulada en el artículo 37 ET (fuera de su encorsetamiento); y, por otra parte, para postular la introducción de fórmulas de jornada continuada, horario flexible u otras de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad".
Por lo que a la solicitud a instancia del actor tiene cabida en el procedimiento de conciliación familiar.
En cuanto a la caducidad alegada señalar que, en el presente caso la misma suerte ha d correr dicha excepción procesal, máxime cuando no consta acreditado en autos, la notificación la actor del acta de reunión de CIVCA . Y aunque alega AENA que la acción está caducada, le correspondencia acreditar la fecha del diez a quo, sin que se fije la misma. Consta celebrada en fecha 20 de diciembre de 2022, pero se desconoce cuando se le notifica la negativa de dicha solicitud al actor. Por todo ello no bastando meras conjeturas cabe desestimar dicha excepción procesal planteada.
CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto en el tema de conciliación de la vida familiar podemos traer a colación la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Galicia de fecha 11 de marzo de 2022 que al respecto establece que "Tal y como ya hemos expresado en asuntos elativos a la conciliación dela vida familiar ( SSTSJ Galicia 08/06/21 R. 1986/21 y 25/05/21 R. 335/21 ), se hace necesario acudir a la evolución del propio artículo 34.8 ET , que fue modificado por el artículo 2 RD-Ley 6/2019 y le otorga un nuevo redactado, que, según su Exposición de Motivos, tiene su fundamento en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular, mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, habida cuenta que el Legislador entiende que «persisten unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática», situación de desigualdad visible, sobre todo, en la existencia de una brecha salarial y que, por ello, resulta necesaria la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 CE .
Porque no podemos olvidar de que tratamos de la operatividad de un Derecho Fundamental; de hecho, lo dice la propia Exposición de Motivos citada y lo podemos averiguar de la configuración de los derechos de conciliación en el ET. Como advertíamos en otras decisiones anteriores, la primera pista se hallaba en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que se publicó para trasponer las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, donde se recoge: «La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres». Se incardinaba en el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres contenido en el artículo 3.2 del por aquel entonces Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de Ámsterdam, que ligaba a ese principio el de igualdad de oportunidades de unos y otros en el mercado (artículo 137.1), lo que se asevera como otra pista, y la adopción de acciones positivas para «compensar sus desventajas en sus carreras profesionales» (artículo 141.4), entre las que se citaba la asunción de las cargas familiares por las mujeres, cuya reversión ha constituido el bastión de la metamorfosis de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el concepto de corresponsabilidad. Los preceptos citados coinciden exactamente con los artículos 153.1 y 157.3 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y el tema de la conciliación está desarrollado en el marco europeo por la reciente Directiva (UE) 2019/1158 , continuidad de la que deroga, y ulterior pista, la Directiva 1996/34 , y en esa medida conformadora del desarrollo del principio de igualdad de trato por razón de sexo (vertiente positiva) o de la interdicción de la discriminación (vertiente negativa) a través de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que lima los impedimentos de la sociedad para el logro de la igualdad de oportunidad de mujeres y hombres en el mercado de trabajo. En definitiva, desde una perspectiva constitucional los derechos de conciliación son Derechos Fundamentales, dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 CE ), la citada Directiva (UE) 2019/1158 lo expresa con claridad en su Preámbulo: «a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales». Con lo cual, el artículo 34.8 ET se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
Desde esta perspectiva, se ubica la conciliación en el artículo 14 CE , lo que le da una trascendencia esencial. En todo caso, como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 y 30/01/17 R. 4025/16 ) los Derechos fundamentales no son absolutos, «pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentarse revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho» ( SSTC 57/1994, de 28/Febrero , y 143/1994, de 09/Mayo , por todas). Por ello y a pesar de que la nueva dicción del artículo 34.8 ET pretende reformar el derecho a la adaptación, sobre la base del derecho a la igualdad, no es tampoco un derecho absoluto, sino condicionado en su ejercicio: por un lado, se tiene «derecho a solicitar las adaptaciones», no un derecho a la adaptación; lo que es un matiz muy importante, pues su operatividad dependerá del cumplimiento de las condiciones que se establezcan en la regulación convencional, en su defecto, del resultado del proceso de negociación entre empleador y empleado solicitante; y, en caso de desacuerdo, de la decisión judicial. Y, por otro lado, se trata de un derecho subordinado a la consecución o efectividad de la conciliación de la vida familiar y laboral. Esto es, el trabajador debe acreditar que la adaptación es necesaria para hacer efectiva la conciliación, exigiéndose, adicionalmente, que las adaptaciones solicitadas «deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». Un juicio de razonabilidad y proporcionalidad que, en última instancia, deberá realizar el Juzgador a la luz de las alegaciones realizadas por las partes durante el previo proceso de negociación."
Asimismo en el presente caso podemos traer a colación también una sentencia, que entiende esta juzgadora que es perfectamente aplicable al caso de nuestra Sala de lo Social de fecha 25 de mayo de 2021 que señala que "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario" (STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18). Pero, a tal efecto, no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así, la STSJ Galicia 20/11/17 R. 3626/17 , nos da pautas interpretativas cuando dice: "El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017 , TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016 ), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14 , 39 CE y 37 ET , en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente"».
Proyectando lo anterior al presente supuesto y, con independencia, de los argumentos del letrado de AENA nos encontramos ante un supuesto de conciliación de vida familiar y laboral, en el que la entidad demandada no ha practicado ni desarrollado prueba alguna de razones de carácter organizativo o productivo por las que niega su traslado, basta analizar el Acta de la Comisión, sin dar explicación ninguna ni propuesta alguna ante la situación del actor. El cual a pesar de tener su domicilio en DIRECCION002, tal como consta en sede de hechos probados y se acredita por la certificación del padrón, está empadronado allí desde julio de 2021 . Pero anteriormente tenía su domicilio en Ourense, requisito imprescindible, ya que disfrutaba con su anterior pareja fallecida, de la custodia compartida de su hija, Fátima, desde octubre de 2018 por sentencia judicial. Así, la sentencia del juzgado de primera instancia de Ourense que aprueba le convenio regulador atribuye una custodia compartida al actor con su anterior pareja de semanas alternativas, por lo que, aunque resulte empadronado el actor en DIRECCION002, hasta que sufre el DIRECCION005 su anterior pareja, para cumplir la medias de custodia compartida las semanas que tenia la custodia de su hija Fátima residía en Ourense. Por lo que al fallecer la madre de Fátima, y ser atribuida la custodia la actor exclusivamente, éste ha de asumir la custodia. Por lo que se considera más que suficiente justificada la medida solicitada para conciliar la vida familiar. Y ello por cuanto el actor reside desde septiembre de 2021 en DIRECCION002 con su nueva pareja e hija.
Por todo ello proyectando lo anterior al presente caso y a la vista de ninguna justificación de la negativa por parte de AENA, cabe la estimación de la demanda, trayendo la colación las sentencias de la sala de lo Social del TSJ Galicia que dicen "Pues bien, en este asunto se han incumplido por la empresa las condiciones exigidas por el artículo 6.3 O 20/12/13 (DOGA 31/12/13): no se ha abierto una negociación con la Sra. Manuela, simplemente (y después de presentada la solicitud), se le deniega por causa genérica. Es decir, se ha adoptado una actitud empresarial no solamente no proactiva, sino obstaculizadora de un Derecho Fundamental, bajo el palio de una causa no probada organizativa.
Y en este punto es pertinente recordar lo que decíamos en la STSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 -de esta misma sección y ponente-, «es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario» (STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18). Pero, a tal efecto, no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así, la STSJ Galicia 20/11/17 R. 3626/17 , nos da pautas interpretativas cuando dice: «El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017 , TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016 ), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14 , 39 CE y 37 ET , en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente».
En definitiva, la empleadora no ha demostrado la existencia de un motivo organizativo (que en su caso es muy débil) que venga a excepcionar el derecho de la actora a conciliar. "
En el presente caso tal como establece la mencionada sentencia no alega ni tan siquiera justifica AENA ninguna causa de carácter organizativo sin que hubiese ningún tipo de negociación del actor con la demandada. De manera que la demanda debe ser estimada porque la petición razonable y aquilatada a sus circunstancias familiares, considerando esta juzgadora más que suficiente el hecho de que hubiera fallecido la madre de su hija, la cual estaban bajo la guardia y custodia de ambos progenitores y; residiendo al menor en Ourense y residiendo el actor con una nueva pareja y una nueva hija en DIRECCION002 la media es más que justificada. Y máxime cuando AENA es que ninguna actividad probatoria despliega para justificar la no adopción de la medida.
Por todo ello procede estimar la demanda según lo interesado.
TERCERO.- Pese a lo dispuesto por el artículo 139.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , frente a esta resolución puede interponerse recurso de suplicación, al interesar la parte demandante una indemnización de daños y perjuicios que supera el límite previsto en la norma.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,
