Sentencia Social 194/2023 Juzgado de lo Social de Murcia nº 1, Rec. 367/2021 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO .- La parte actora formula DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS contra CONSEJERIA DE EMPLEO, INVESTIGACIÓN Y UNIVERSIDADES DE LA REGIÓN DE MURCIA y postula que se dicte sentencia por la que se estime la demanda al constatarse existencia de fuerza mayor, y deje sin efecto la Resolución dictada por la Directora General de Diálogo Social y Bienestar Laboral, de fecha 30 de diciembre de 2020.

SEGUNDO .- Los hechos acecidos son los siguientes: Que, en fecha 15 de diciembre de 2020, BLAZQUEZ LIRIA, S.L. (la Empresa), dirigió escrito a la Dirección General de Diálogo Social y Bienestar de Murcia solicitando que se constatase la existencia de fuerza mayor como causa motivadora para la suspensión del contrato de 13 trabajadores, y en fecha 30 de diciembre de 2020 fue dictada resolución de la Directora General de Diálogo Social y Bienestar Laboral por la que se resolvía no constatar la existencia de fuerza mayor alegada por la Empresa, que al no estar conforme con la citada resolución, en fecha 28 de enero de 2021, formuló Recurso de Alzada, que no ha sido objeto de resolución expresa alguna.

TERCERO .- La parte demandante alega la existencia de fuerza mayor como causa motivadora de la suspensión de los contratos de 13 trabajadores de los 35 que componen la plantilla de la Empresa. Ésta, está, integrada por una plantilla de 35 trabajadores, entre personal encargado, operario, administrativo y de atención al cliente, se dedica a las siguientes actividades y/o sectores: 1.- Establecimientos de hostelería y restauración. (IAE 673.2 Otros cafés y bares) 2.- Establecimientos y locales de juego y apuestas. (IAE 969.6 Salones recreativos y de juego) 3.- Explotación de máquinas de juegos de azar. (IAE 969.4 Máquinas recreativas y de azar) 4.- Comercialización de café y derivados. (IAE 6129 Com.May.Otros Ptos.Alimena., Etc), actividad realizada hasta el 29 de diciembre de 2020 Las actividades 1 y 2 se desarrollan en 4 centros de trabajo, que son propiedad de la empresa, es decir son salones de juego con bar/cafetería, donde habitualmente hay dos o tres mesas de apoyo para consumir, además de en la barra, en el caso de que algún cliente lo requiera, y cuyo uso está restringido a los jugadores, por lo que no pueden servir a domicilio ni para recoger en el local. ( art. 35.7 del Decreto 72/2008, de 2 de mayo por el que se aprueba el Reglamento de máquinas recreativas y de azar de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia).

CUARTO .- Todos los centros de trabajo están ubicados en Águilas (Murcia). Salón Alegría de la Huerta en C/ Callejón de la Huerta, nº 6. Salón El Puerto en C/Isaac Peral, nº 11. Salón Las Yucas en C/ Pintor Rosales, nº 5. Las actividades 3 y 4, se desarrollan en los locales de hostelería (ajenos a la empresa y distintos de los anteriores) por muchos locales de hostelería (bares y restaurantes) donde la empresa le instala la/las máquinas recreativas y de azar. Cabe destacar en este punto, que todas las máquinas que la empresa tiene instaladas es en bares y restaurantes, única tipología de local donde por el reglamento de Juego se pueden instalar. Señalar también en este punto que la actividad 4 de "comercialización de café y derivados" es la más pequeña de la empresa, se está hablando de aproximadamente, unos 30 bares y/o restaurantes, que suponen el trabajo de dos días por semana para un operario de la empresa, al margen de las tareas administrativas que requiere, además de que se estuvo ejerciendo sólo hasta el 29 de diciembre de 2020.

QUINTO .- En cuanto a las funciones desempeñadas por el personal: Encargados y socios de la empresa, su función principal es la de dirigir, gestionar y coordinar las diferentes secciones, centros de trabajo y personal, supervisar los sistemas y procesos de trabajo de los centros, etc. Además de su función principal, todos pueden desarrollar cualquier otra actividad de la empresa, por ejemplo, las propias de administración o de mantenimiento y recaudación de las máquinas, atención al público, etc. Auxiliar administrativo, sus funciones son las propias de administración, además de control de recaudaciones de los operarios, bancos o cualquier otra gestión del día a día. Encargados de personal, su función principal es coordinar, hacer el seguimiento y control y control del personal de atención al cliente de nuestros 4 centros de trabajo, a fin de evitar incidencias, en un horario variado, intentando cubrir sobre todo las horas de mayor afluencia de los 4 locales, yendo de uno a otro durante su jornada laboral. Entre otras funciones están la selección de nuevo personal, informar de horarios a camareros, comprobar que se realizan las tareas de limpieza y riesgos laborales, traslado de normas y protocolos de dirección a camareros, de las compras de hostelería, etc. También pueden desempeñar la función de refuerzo a camarero/atención al público si se precisa en momentos puntuales. Operarios de Recaudación/Incidencias de máquinas recreativas, sus funciones son la recaudación y mantenimiento de las máquinas de los 4 salones de juego (que se recaudan cada 2 semanas), y de las máquinas instaladas en los locales ajenos a los centros de trabajo de la empresa, por normal general, todos se recaudan una vez por semana. Camareros o personal de atención al público, su función es la de atender el servicio de hostelería de los 4 locales propios, así como el servicio de atención al cliente (cambios, información, etc). Consta en autos listado de los trabajadores.

SEXTO .- En fecha 2 de diciembre de 2020 se publicaba en el BORM Orden de 1 de diciembre de 2020 de la Consejería de Salud, por la que se da publicidad al nivel de alerta sanitaria actual por COVID-19 en que se encuentra la Región de Murcia y cada uno de sus municipios, en la cual se decretaba el nivel extremo de alerta sanitaria regional, siendo las medidas aplicables a tal nivel, cuya vigencia se extenderían hasta el 8 de diciembre de 2020, las previstas en el artículo 4 de la citada Orden: "Artículo 4. Medidas aplicables. El encuadramiento de la Región de Murcia y todos sus municipios en el nivel de alerta extremo implica la aplicación en todo su territorio de las medidas regionales y municipales previstas para dicho nivel en los artículos 13.4 y 14.4 de la Orden de 27 de noviembre de 2020 de la Consejería de Salud. En particular, en el ámbito de medidas municipales, la aplicación de este nivel de alerta extremo implicará el cierre del interior de los locales de hostelería y restauración en toda la Región, así como la apertura de terrazas únicamente en aquellos municipios cuyo nivel de transmisión sea muy alto, medio/alto o bajo, con los porcentajes de aforo detallados en la Orden de 27 de noviembre de 2020 de la Consejería de Salud. A este respecto, el apartado 4 del artículo 13 de la Orden de 27 de noviembre de 2020 de la Consejería de Salud, establece medidas específicas en relación con las celebraciones, mientras que el apartado 4 del artículo 14 de la Orden de 27 de noviembre de 2020 establece medidas específicas relativas al sector de la hostelería, restauración y prestación de servicio de alimentos y bebidas en cualquier tipo de establecimiento. En consecuencia, la aplicación de este nivel de alerta extremo implicó el cierre del interior de los locales de hostelería y restauración en toda la Región, permitiéndose la apertura de terrazas únicamente en aquellos municipios cuyo nivel de transmisión sea muy alto, medio/alto o bajo, con los porcentajes de aforo detallados en la Orden de 27 de noviembre de 2020 de la Consejería de Salud. En este sentido, Águilas (localidad en la que se encuentran los centros de trabajo) tenía un nivel de transmisión medio/alto, de acuerdo con el anexo de Indicadores epidemiológicos y niveles de alerta municipal incluido en la Orden de 1 de diciembre de 2020, por lo que se permitía una ocupación máxima de las terrazas del 100% del aforo. Artículo 14 de la Orden de 27 de noviembre de 2020 de la Consejería de Salud, apartado 4, subapartado 4.2. "4. Municipios con nivel de alerta extremo. En los municipios con nivel de alerta extremo, las medidas sectoriales a aplicar serán las previstas para el nivel de alerta muy alto con las siguientes medidas específicas relativas al sector de hostelería, restauración y prestación del servicio de alimentos y bebidas en cualquier tipo de establecimiento: 4.1. Queda suspendido el desarrollo de la actividad en el interior de los locales. 4.2. En los municipios con riesgo de transmisión extremo y si el escenario asistencial cumple criterios de fase II o superior, queda suspendido el desarrollo de la actividad en las terrazas y zonas exteriores de estos establecimientos. En los municipios con riesgo de transmisión muy alto, se permite la apertura de terrazas y zonas exteriores, con un nivel de ocupación máximo del setenta y cinco por ciento de su aforo. En los municipios con riesgo de transmisión medio o alto, se permite la apertura de terrazas y zonas exteriores, con un nivel de ocupación máximo del cien por cien de su aforo. [..]" No obstante, a pesar de lo anterior, la actividad de la Empresa se vio limitada, puesto que en los centros de trabajo propios tuvieron que cesar completamente la actividad 1 de "Establecimientos de hostelería" al no permitirse el consumo de comida ni bebida en el interior de los locales, además de que como se ha explicado anteriormente por el Reglamento de máquinas recreativas y de azar de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, el servicio de hostelería queda restringido a los jugadores, por lo que no se puede servir a domicilio ni recoger en local (sólo 1 de los 4 locales cuenta con terraza exterior). Además, la actividad 2 "Establecimientos y locales de juego y apuestas" se vio fuertemente restringida por un aforo máximo permitido del 30%, además de por la hora de cierre a las 23 h (cuando el horario de cierre es hasta las 2 o 3 de la noche en horario normal). La actividad 3 "Explotación de máquinas de juegos y azar", que se desarrolla en bares y/o restaurantes ajenos a los propios de la empresa, quedó completamente anulada. Todos los locales de hostelería tenían el interior cerrado, por lo que las máquinas tuvieron que apagarse, ya que por el Reglamento de Juego dichas máquinas deben estar instaladas en el interior del local, por lo que no pudieron encenderse ni aquellos locales que mantuvieran su terraza abierta. La actividad 4 "comercialización de café y derivados" también sufrió limitaciones, ya que todos los locales a los que la empresa le sirve el café (hasta el 29 de diciembre de 2020, fecha en que cesó esta actividad), no abrieron al no disponer de terrazas, o simplemente porque no consideraron apropiado abrir con las limitaciones aplicadas el 2 de diciembre de 2020.

SÉPTIMO .- Por todo ello, sí ha existido fuerza mayor al contrario de lo que establece la autoridad Laboral, (como en un caso similar ha resuelto el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia -Sala de lo Social- en sentencia de 13 de junio de 2023, que si ha habido medidas restrictivas en el desarrollo normalizado de la actividad de la empresa), pues como dice la parte actora se realiza una interpretación errónea del artículo 4 de la Orden de 1 de diciembre, donde se establece que el nivel de alerta extremo implica la aplicación en todo su territorio de las medidas regionales y municipales previstas para dicho nivel en los artículos 13.4 y 14.4 de la Orden del 27 de noviembre. Sin embargo, la Autoridad Laboral alegó la aplicación del artículo 14.3 para desacreditar la existencia de fuerza mayor, sin tener en cuenta, como afecta el artículo 14.4 a cada una de las actividades que se desarrollan en la empresa (que es la de aplicación a partir del 2 de diciembre de 2020).

En cuanto a la Orden de 8 de diciembre de la Consejería de Salud, publicada con fecha del 9 de diciembre de 2020, por medio de la cual se fijaba como medio/alto el estado de alerta sanitaria regional y municipal, y se permitía el consumo de comida y bebida en el interior del local, sentados con una ocupación del 50% y sin servicio de barra, se debe indicar que tampoco supuso mejoría alguna para la situación de la Empresa en sus 4 locales propios de salones de juego, ya que los locales de ésta apenas tienen 2 o 3 mesas y la barra debía seguir sin servicio. A partir de la Orden de 8 de diciembre, al permitirse la apertura del interior de los locales con un 50% aforo, ya se permitía en los locales ajenos a la empresa, el encendido de las máquinas recreativas, por lo que con fecha 9 de diciembre ya se sacan a dos operarios de mantenimiento y recaudación para la puesta en marcha y mantenimiento de las mismas, ya que la primera recaudación correspondería a la semana siguiente de su puesta en funcionamiento. Por lo que, a la semana siguiente, con fecha de 15 de diciembre se reactiva el empleo a otros 2 empleados. En base a todo lo expuesto anteriormente, se debe señalar que las medidas adoptadas como consecuencia de la situación de alerta sanitaria seguían suponiendo una limitación en la actividad de la Empresa, especialmente en los 4 centros de trabajo propios. A partir de la Orden mencionada anteriormente, la empresa se ha ido adaptando a las circunstancias en cada momento como consecuencia del cambio constante de limitaciones a la que se ha visto obligada por la situación actual de pandemia, consecuencia de ello es, que con fecha 05 de enero de 2021, se volvió a reactivar a otros 3 empleados con fecha 5 de enero 2021.

OCTAVO .- A mayor abundamiento, y como defiende la parte actora, según lo establecido en el Fundamento de Derecho SEGUNDO de la Resolución de 30 de diciembre de 2020, el mismo establece claramente que el concepto jurídico de fuerza mayor impropia o factum principis, ha sido definido por la jurisprudencia como un suceso de carácter extraordinario que se produce fuera del contexto interno de la empresa, de carácter imprevisible o previsible, pero en todo caso inevitable, cuya consecuencia viene a ser la imposibilidad de los trabajadores de continuar con el desarrollo de su actividad laboral. Dicho suceso de carácter extraordinario, se concreta en la decisión adoptada por los poderes públicos, imprevisible e inevitable, la cual recae sobre la empresa impidiendo que esta pueda dar ocupación efectiva a los trabajadores que componen la plantilla de la misma. Esto es lo que ha ocurrido realmente a la Empresa. En este sentido, no resulta necesario en los centros de trabajo de la Empresa la concurrencia de dos o más trabajadores, muy al contrario de lo que sucedía antes de la crisis sanitaria en la que, incluso, cuando había eventos deportivos (sobre todo fútbol, tanto la liga de futbol española como la Champions, Europa league, así como de algunas ligas internacionales, por las colonias de extranjeros que viven en la localidad) se hacía necesario contratar a personal de refuerzo. Asimismo, la limitación del horario de cierre a las 23:00 horas hacía que fuera suficiente únicamente con tres turnos para cubrir el horario de apertura de los diferentes salones (mañana, tarde y turno para cubrir los descansos), sobrando en consecuencia más de un turno por local. Antes de la crisis sanitaria los salones estaban abiertos de las 6 h hasta las 2.30 o 3 h, habiendo turnos de 8 h donde se cubrían las 24 h y aprovechando las horas de cierre al público para limpieza de los locales, lo que hacía necesario la existencia de hasta 5 turnos por local. Sin embargo, la nueva situación provocada por la Covid-19 hace que solo se necesiten tres turnos por local. En demanda, se especifica el horario de los 4 locales propios de la empresa, antes y durante la pandemia.

NOVENO .- Ante las limitaciones y restricciones para el desarrollo normalizado de la actividad, la Empresa se vio en la obligación de suspender de manera temporal los contratos laborales, por causa de FUERZA MAYOR. COVID-19 por limitaciones con fecha de efectos del 2 de diciembre de 2020, según las medidas adoptadas tanto por el Gobierno Estatal como por el Gobierno de la Región de Murcia, de los siguientes trabajadores: Amadeo -Encargado-; Carlos - Mantenimiento/recaudación-: Bernardino - Mantenimiento/recaudación-; Calixto - Mantenimiento/recaudación-; Apolonio -Atención al cliente/Camarero-; Aurelio -Atención al cliente/Camarero-; Andrés -Atención al cliente/Camarero-; Zulima -Atención al cliente/Camarero-; María Milagros -Atención al cliente/Camarero-; Benito - Atención al cliente/Camarero-; Ana María -Encargada de personal-; Blas -Atención al cliente/Camarero- y María Antonieta -Atención al cliente/Camarero- Dadas las limitaciones existentes, no era necesarios para cubrir las necesidades de la actividad diaria. A 2 de diciembre de 2020: 1 Encargado (de 4), que si fuera necesario realizarán tareas de mantenimiento/recaudación, encargados de personal, atención al público, vigilancia..., etc. 1 Encargado de personal (de 3), e igual, realizará tareas de atención al público, vigilancia..., recaudación..., etc. 3 Operarios de mantenimiento/recaudación (de 4) apoyados por encargados en caso de necesitar ayuda. 8 Personal de atención al público (de 22). Respecto a los clientes de máquinas y de distribución de café, con la apertura del 50% del aforo del interior de los locales ajenos a los propios, y poder conectar las máquinas, se hacía necesario recuperar a dos trabajadores que se encargaran de ir preparando las máquinas. A tal efecto: Reinicio de la actividad con fecha del 9 de diciembre de 2020: Amadeo. - Encargado. (ERTE del 02-12-2020 a 08-12-2020). Carlos. Mantenimiento/recaudación. (ERTE del 02-12-2020 a 08-12-2020). Como consecuencia de empezar a recaudar las máquinas instaladas en los locales ajenos a la empresa y de mantenimiento de las mismas, se hace necesario recuperar a otros dos trabajadores. A tal efecto: Reinicio de la actividad con fecha del 15 de diciembre de 2020: Ana María -Encargada de personal (ERTE del 02-12-2020 a 14-12-2020). Calixto - Mantenimiento/recaudación. (ERTE del 02-12-2020 a 14-12-2020). Como consecuencia de la baja voluntaria de 1 encargado con fecha 29 de diciembre de 2020 ( Amadeo), y la solicitud de permiso de excedencia con fecha 31 de diciembre de 2020 de Gervasio, así como las limitaciones del momento, se hace necesario recuperar a tres trabajadores. A tal efecto: Reinicio de la actividad con fecha del 05 de enero de 2021: Bernardino - Mantenimiento/recaudación. (ERTE del 02-12-2020 a 04-01-2021). Andrés - Atención al cliente/Camarero (ERTE del 02-12-2020 a 04-01-2021). Apolonio -Atención al cliente/Camarero. (ERTE del 02-12-2020 a 04-01-2021). Quedando hasta este momento un total de 9 empleados en ERTE. Dada la situación de extrema alerta sanitaria que impide el desarrollo normalizado de la actividad, teniendo en cuenta el número de empleados que se precisaban en plena actividad, y el número de ellos que se precisan en las circunstancias sanitarias dadas y que afectan de manera directa a la actividad, limitándola por las medidas adoptadas por las autoridades, resulta inevitable para la Empresa que los trabajadores a los que se les suspende el contrato puedan continuar con el desarrollo normal de su actividad laboral, al no poder dar ocupación efectiva a los mismos, y no depender de la mercantil.

Por consiguiente, ha quedado acreditado que las limitaciones establecidas por las autoridades sanitarias limitaban la actividad de la Empresa, por lo que resultaba conforme a derecho ajustar el personal de la plantilla a la nueva situación derivada de las medidas impuestas por las autoridades sanitarias y es evidente que se daba situación de fuerza mayor en línea con lo ya indicado y recogido en la STSJ de Murcia de 13 de junio de 2023 y debe revocarse la resolución de 30 de diciembre de 2020 de la Dirección General de Diálogo y Bienestar de la Región de Murcia y es más el silencio administrativo aquí opera en sentido positivo y en palabras de la propia Administración al constarse fuerza mayor y no causas ETOP. También sería aplicable en los dos aspectos discutidos si es fuerza mayor o no y silencio administrativo la STSJ de Madrid de 10 de noviembre de 2023.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, la demanda debe estimarse con revocación de la resolución administrativa impugnada con los efectos pertinentes.

DÉCIMO .- En virtud de lo dispuesto en el art. 191.3. g) de la LRJS, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación por razón de la cuantía.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,