Sentencia Social 538/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3412/2023 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se recurre en suplicación frente a la sentencia dictada en fecha 27/02/2023, posteriormente aclarada por auto de fecha 13/03/2023, tanto por la parte demandante como por la parte demandada. Ambas recurrentes coinciden formalmente en interponer recurso por la vía del motivo de censura jurídica, apartado c) del artículo 193 de la LRJS, cada una de ellas por sus propios argumentos en relación a la decisión de la sentencia que recurren. También la empresa demandada mantiene frente a la sentencia dictada su recurso, primeramente, por la vía del apartado a) del mismo artículo de la Ley procesal.

En la sentencia recurrida la Juzgadora identifica dos acciones en primer lugar la acción formulada al amparo del artículo 50 del E.T. y en segundo lugar la acción de tutela de derechos fundamentales, e identifica los derechos fundamentales que la demanda identifica como vulnerados y que junto se ejercita una acción de reclamación de cantidad de indemnización por los daños y perjuicios. En cuanto a la primera de las acciones que identifica ejercitadas en la demanda distingue que ha de determinar primero si la relación laboral se ha extinguido o está en suspenso por mor de la excedencia y en el caso de que exista acción para reclamar, si la empresa ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales que justifique la extinción indemnizada por haber incurrido en una conducta de acoso laboral encuadrable en el artículo 50.1c) del Estatuto de los Trabajadores. Finalmente la sentencia recurrida concluye que la demandante instó el procedimiento judicial y a continuación se encuentra en situación de excedencia voluntaria que solicitó a la empresa y por esta se aceptó por lo que la demanda ha devenido carente de acción de forma sobrevenida y que no existiendo acción para instar la extinción pretendida del contrato de trabajo por tal motivo lo desestima y a continuación entiende que debe resolver sobre la acción declarativa y de condena por vulneración de derechos fundamentales y en relación a ello estima parcialmente la que identifica como demanda de vulneración de derechos fundamentales con las declaraciones que constan en el fallo de la sentencia trascrito en los antecedentes de hecho de la presente.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución de los recursos interpuestos debemos realizar unas consideraciones previas relevantes para abordar tal tarea.

La sentencia, de la forma que consta en el fallo de la misma que antes hemos trascrito y al que nos remitimos contiene dos pronunciamientos: primero desestima primero la demanda de extinción de contrato de trabajo indemnizada interpuesta por la representación letrada de la Sra. Fidela, y seguidamente estima parcialmente la demanda de vulneración de derechos fundamentales interpuesta por la misma.

Hemos de indicar ya desde ahora que no existen dos demandas interpuestas y por ello acumuladas que se resuelvan en una sola sentencia conforme a las reglas de acumulación de procesos contenida en los artículos 28 y ss de la Ley reguladora de la Jurisdicción social (LRJS en adelante) ya que solo en tal supuesto tendría sentido referirse a la desestimación de una demanda y luego a la estimación parcial de otra demanda. Verdaderamente la dicción literal del fallo contenido en la sentencia, así lo podría hacer pensar, pero, conforme consta en los autos folios 7 a 22, únicamente existe una demanda. En la misma, y siendo una sola la demanda, la Sra. Fidela fórmula "demanda laboral por extinción indemnizada de contrato de trabajo ( artículo 50 ET) y de vulneración de derechos fundamentales" contra FCC Medio Ambiente, S.A. (FCCMA,S.A.), D. Isidoro y subsidiariamente frente al Fondo de garantía laboral (FOGASA).

TERCERO.- Decíamos que frente a la sentencia recurrida son dos las partes recurrentes. Identificaremos ahora su contenido.

3.1 Recurso interpuesto por la representación letrada de la parte demandante que identifica como motivo único de su recurso al amparo del artículo 193 c) de la LRJS la denuncia como infringidas de las siguientes normas sustantivas: artículo 50 del estatuto de los Trabajadores en relación con el 49j) del mismo texto legal el artículo 1.124 del Código Civil y en su aplicación el artículo 46 del estatuto de los Trabajadores.

Argumenta en síntesis la recurrente que ha existido un error en la decisión de la sentencia y en concreto en la aplicación al presente caso de la sentencia de esta misma Sala de fecha 19/04/2010 y considerar que la relación laboral que la demandante mantenía no podía considerarse viva a los efectos de dictar sentencia de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador por cuanto si bien con carácter general ello podría decirse es así, existen excepciones que ha venido catalogando el Tribunal Supremo. Así mantiene que debe huirse de una interpretación demasiado rígida, para proteger los intereses del trabajador, en un caso como en el presente en que a la acción extintiva del artículo 50 del ET se acumula la de tutela de derechos fundamentales. Cita entre las sentencias que en tales casos introducen esa mayor flexibilidad la STS de 3/06/1998 EDJ 1988/4787 en relación a no obligar al trabajador a mantener su prestación laboral. Continua identificando la parte recurrente que interpuso su demanda el 17/02/2022 pero que hasta el momento en que se celebró la vista y desde el momento el que ocurrieron los hechos que identifica en la demanda primero, y señala que consta en hechos probados inició una situación de incapacidad temporal el 21/04/2021 con el diagnostico de trastorno por ansiedad y luego la patología de estrés postraumático por los hechos ocurridos, siendo alta el 20/07/2022 tras lo cual realizó sus vacaciones y solicitó la excedencia voluntaria en 25/07/2022 expresando en su petición que no podía continuar trabajando tras los hechos recogidos en la demanda en los que sustentaba su petición de extinción por incumplimiento grave y culpable del empleador de sus obligaciones. Ante esa situación sostiene que en primer lugar el contrato estaría suspendido y no extinguido y por ello no puede, como se estima en la demanda, declararse la falta de acción, sino que debería haberse aplicado una mayor flexibilidad y por ello considerar su caso como una de las excepciones a tal exigencia de mantenimiento de la relación laboral. En base a ello solicita finalmente que se revoque la sentencia dictada y se desestime la excepción procesal alegada de falta de acción y por ello se dicte nueva sentencia que estime la demanda declarando extinguida la relación laboral por la existencia de incumplimiento graves y culpables

Frente a ello el impugnante del recurso FCC MEDIO AMBIENTE, S.A. sostiene, en síntesis, que la recurrente no puede por la vía del apartado c) del artículo 193 combatir la falta de legitimación ad causam que impidió el examen del fondo del asunto, que es una cuestión procesal que entiende vinculada con el artículo 17.1 de la LRJS, sosteniendo que el artículo 50 del E.T es una norma sustantiva que no permite sustentar esa falta de legitimación y que por ello debería haber sido formulada por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS y debería conllevar la nulidad de la sentencia para que por la Juzgadora de instancia se pronunciara sobre el fondo de la cuestión Y por ello considera que debería ser desestimado el recurso. Subsidiariamente y de entenderse que es la vía invocada por la recurrente adecuada para articular su censura jurídica en los términos en que lo hace, se opone a ello sosteniendo que por esta Sala ya se ha establecido doctrina en relación a la situación de la demandante, en excedencia voluntaria, en su sentencia de fecha 19/04/2010 que es a la que se remite y aplica a sentencia recurrida por tratarse de un caso idéntico al presente y que no puede entonces conducir a otra solución. Abunda en esa petición de confirmación de la sentencia recurrida, previa desestimación del recurso, señalando que no solicitó la demandante la adopción de medida cautelar alguna para evitar vivir un reingreso traumático tal y como sostiene y que, no haciéndolo, sino pidiendo la excedencia voluntaria sin que conste en el relato factico el motivo de ello, sigue tratándose del supuesto al que ya se refería y conforme al que resolvió la sentencia de Instancia. Finalmente, la impugnante del recurso se opone a la consideración de que la demandante se hallara sometida a una situación de acoso laboral en base al registro de hechos probados que solo recogen un desencuentro puntual y espontáneo entre la actora y otros compañeros de trabajo.

3.2 Recurso interpuesto por la representación letrada de la parte codemandada FCC MEDIO AMBIENTE,S.A. que identifica como motivos de su recurso

3.2.1 al amparo del artículo 193 a) de la LRJS la denuncia como infringidas las siguientes normas: artículos 177, 178 y 184 de la LRJS.

Argumenta que desestimada la acción principal de petición de extinción del contrato, ello debería haber determinado la desestimación de la acumulada acción de vulneración de derechos fundamentales y petición de indemnización por falta de conexión causal entre ellas ello, y sin embargo la sentencia recurrida estimó en parte esa petición, y por ello entiende que la sentencia recurrida debe ser anulada en la parte en que entró a valorar el fondo del asunto y que debe remitirse a la parte actora al procedimiento especial previsto en los artículos 177 y siguientes de la LRJS.

3.2.2 al amparo del artículo 193 c) de la LRJS y de forma subsidiaria a lo anteriormente sostenido solicitando la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, denuncia como infringidas por interpretación errónea los artículos 15 de la Constitución española y el articulo 4.2 d) y e) del Estatuto de los Trabajadores.

Argumenta que discrepa de la decisión de la Juzgadora en la sentencia en relación a su pronunciamiento de entender vulnerado por la empresa el derecho a la integridad física y moral ( artículo 15 de la CE) de la actora y argumenta, en resumen, que no puede responsabilizarse a la empresa de una disputa o discusión entre los trabajadores, que además fue puntual en el que no hubo ni enfrentamientos físicos o verbales graves sino una reacción espontánea de una expresión de descalificación producto de su subjetiva apreciación al llamar unos compañeros de trabajo a la demandante, representante de los trabajadores, "vendida" . Mantiene que no puede ello ni las posibles consecuencias que de ello la demandante derive en su persona o salud considerando que no puede establecerse que ello solo fuera lo que provocara el inicio de su situación de Incapacidad temporal cuando la misma se cursó con posterioridad a que esos hechos ocurrieran el 19/03/2021, faltando pues indicios suficientes de la vulneración de un derecho fundamental de la trabajadora que pueda imputarse o responsabilizarse a la empresa.

La demandante impugna tal recurso en sus dos motivos. En relación al primero de ellos, sostiene, en resumen, que en el acto de juicio no se invocó y que "...en la sentencia no se valora este motivo dado que en ningún momento se puso en tela de juicio que fueran dos acciones acumuladas, una de extinción del artículo 50 del E.T. y otra de vulneración de derechos fundamentales...". Mantiene que la modalidad procesal es la prevista para la extinción de la relación laboral con amparo en el artículo 50 del E.T. de conformidad con la previsión del artículo 184 de la LRJS, sosteniendo a continuación que esa acumulación sin embargo no impide estimar una y desestimar la otra como hace la sentencia de instancia. A lo que añade que la empresa pudo practicar toda la prueba que tuvo por conveniente y por ello ninguna indefensión se le ocasionó. En cuanto al motivo de censura jurídica por el apartado c) del artículo 193 de la LRJS también se opone al mismo señalando que la facultad de la Juzgadora la valoración de la prueba y en base a la misma su declaración sobre la vulneración de uno de los derechos fundamentales alegados vulnerados en la demanda lo que debe conducir a la confirmación de la sentencia recurrida en este punto.

CUARTO.- Entendemos que debemos abordar en primer lugar el motivo de recurso interpuesto por la parte demandante. Articula el mismo por la vía de la censura jurídica, apartado c) del artículo 193 de la LRJS sin que se plantee ningún motivo dirigido a la declaración de nulidad por ninguna de las partes. Tan solo existe una mención en el escrito de impugnación del recurso de la parte recurrida, que no puede considerarse como un motivo de impugnación contra la sentencia recurrida, pues excede de las previsiones del artículo 197 de la LRJS conforme a la doctrina unificada como expresa la STS de fecha 15/10/2013 rcud 1195/2013, cuando señala que lo planteado por la actora es una cuestión procesal que debería haberse canalizado por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS y que de prosperar debería conllevar la nulidad de la sentencia al objeto que por la juzgadora de instancia se pronunciara sobre el fondo de la cuestión.

La sentencia recurrida en cuanto a la desestimación de la acción (aunque se dice demanda en la sentencia) de extinción del contrato indemnizada interpuesta por la Sra. Fidela lo es, como se expresa en el fundamento de derecho tercero que titula Excepción de falta de acción, en base a la consideración de que no existe acción para instar la extinción pretendida y sin entrar en el fondo del asunto desestima la demanda.

Es cierto que, en relación a la falta de acción, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo Sala Cuarta de fecha 18-07-2002, recurso 1289/2001 expresa: "...La denominada " falta de acción" no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) la ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada..../...". Pero por otro lado, la cuestión de si existe la acción que se ejercita afecta al orden público procesal, con lo que puede y debe ser estudiado de oficio y la Sala ha de resolver si existe interés directo, actual y vigente que habilite la articulación de la acción en los términos en que se planteó en la demanda extintiva a instancia del trabajador por la vía del artículo 50 del ET y específicamente las pretensiones que de la misma se sostuvieron en el acto de juicio, cuando, y sin entrar en el fondo de la misma, la sentencia la desestima.

QUINTO.- En la única demanda iniciadora del presente procedimiento la parte demandante ejercitó de forma acumulada junto con su acción extintiva indemnizada del contrato de trabajo a instancia del trabajador por la vía del artículo 50 del ET la de vulneración de derechos fundamentales y petición de indemnización.

Nos sitúa ello en la órbita del artículo 184 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social (LRJS en adelante) que establece con el título Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente . "No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva.

Por otro lado el artículo 178 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social refiriéndose en este caso a la no acumulación de la acción en materia lesión del derecho fundamental o libertad pública establece " 1. El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad. 2. Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal."

Es decir que la acción en reclamación de tutela de los derechos fundamentales admite una tramitación procesal propia y separada a través del procedimiento especial del capítulo "De la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas" del título segundo "De las modalidades procesales" del Libro Segundo "Del proceso ordinario y de las modalidades procesales" de la LRJS. Pero también conjuntamente ejercitada en el procedimiento en el que se solicita la extinción de la relación laboral por la vía del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores. Y si se acumula a otra demanda, debe seguirse su trámite procesal, siendo así que la petición principal en este caso es la extinción del contrato. Tal dualidad de vías se reconoció ya por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en su sentencia de fecha 09/05/2011 rcud 4280/2010 identificando que se trataba de una cuestión que hasta ese momento no había abordado ni resuelto expresando "... junto al ejercicio de la acción extintiva del contrato de trabajo, conforme al art. 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , se invoca la lesión de un derecho fundamental, manifestada en el acoso laboral en los términos previstos en los artículos 181 y 182 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que no es otro que el de la dignidad personal que constituye la base y fundamento de todos los derechos y libertades fundamentales y que, expresamente, se recoge en el art. 10 de la Constitución Española , la que, a su vez, en sus arts. 14 y 15 reconoce el derecho básico a la no discriminación y a la integridad moral, rechazando el sometimiento a tratos inhumanos y degradantes.. Resulta del mayor interés resaltar que, en el presente caso, desde un principio, se invoca de forma clara y palmaria, la vulneración de un derecho fundamental, en base a lo que se postula la extinción del contrato laboral, debiendo significarse que el trabajador demandante aduce, como consecuencia de tal violación, una situación personal de trastorno adaptativo ansioso-depresivo, provocado por estrés laboral, cuya indemnización postula, juntamente, con la correspondiente a la extinción contractual planteada...".

No hay duda de que en el presente caso la parte demandante ha optado por la vía de ejercitar ambas acciones de forma acumulada en una única demanda. Señala el Tribunal Supremo, por ejemplo, en sus sentencias de 29 de octubre de 2001, Rcud 444/2001 y sentencia de 30 de mayo de 2006, Rcud. 2207/2005 que " El acto determinante de la elección de la modalidad procesal idónea, es el de presentación de la demanda, de suerte que la pretensión que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación que el actor le haya dado. Es por ello preciso analizar las características de la pretensión según los elementos que la componen.".Se expresa en la demanda que la causa de la extinción del contrato que se postula es la lesión de un derecho fundamental o libertad pública, en cuyo caso la modalidad procesal a seguir será la de extinción de contrato sin perjuicio de que al procedimiento deban añadirse las garantías propias del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, ex artículo 178.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y es la propia demanda la que establece tal vinculo o conexión en la que se justifica esa elección en el ejercicio conjunto y acumulado de ambas acciones a partir de la relación de hechos principales que identifica ocurridos el 19/03/2021 y que en la demanda describe como de constitutivos situación de acoso laboral, trato vejatorio y abuso de autoridad. Sin perjuicio que extiende también su consideración en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales no solo sus a los arts. 14 y 15 que reconocen el derecho básico a la no discriminación y a la vida, integridad física e integridad moral, sino a otros que también enuncia en la demanda

SEXTO.- Ya hemos señalado que en la sentencia de Instancia el argumento utilizado para concluir sobre la falta de acción en el ejercicio de la acción extintiva del contrato de trabajo por el artículo 50 del ET es la situación de excedencia voluntaria en que se encuentra la trabajadora que entiende han de llevar a la solución que, analizando esa misma situación de excedencia voluntaria y su naturaleza, adoptó la sentencia de esta Sala de 19/04/2010 R.S. 7956/2009. La cuestión en aquella se recondujo a la consideración de la excedencia voluntaria y su naturaleza jurídica y las diferencias existentes entre la misma y la excedencia forzosa para considerar que, solo conserva la demandante un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa, por lo que, no encontrándose el contrato en vigor no procede instar su extinción en base a lo previsto en el artículo 50 del TRLET. En aquella sentencia y en cuanto a este extremo concreto de la situación, nunca negada, de hallarse el demandante en situación de excedencia voluntaria, conforme a los datos de hecho sobre los que se resolvió por la Sala el recurso constaba que: tanto la papeleta de conciliación como la demanda se había presentado con anterioridad (el 13/02/2009 y 05/03/2009 respectivamente) a la solicitud de excedencia voluntaria a la empresa demandada en fecha 20/03/2009concedida por el periodo comprendido entre el 30 de marzo de 2009 y el 30 de marzo de 2014 (habiendo causado baja el actor en la demandada en fecha 29 de marzo de 2009 y habiendo suscrito documento de saldo y finiquito en fecha 30 de marzo de 2009); que el demandante en fecha 25 de marzo de 2009 se presentó al proceso selectivo para proveer un puesto de trabajo de peón jardinero en el Ayuntamiento de Palamós, que el demandante inicio prestación de servicios para la empresa PEIXOS TORRENT, SL. en fecha 30 de abril de 2009. Ninguna otra cuestión o circunstancias que no fuera la consideración de la naturaleza de la excedencia voluntaria se consideró en la resolución adoptada por la Sala, dentro de los márgenes del recurso interpuesto en aquel caso, como se desprende de su lectura.

SÉPTIMO.- No es en esta sentencia en la única ocasión en que la Sala se ha pronunciado al respecto de la concurrencia de esa situación de excedencia voluntaria en la persona trabajadora que ejercita una acción de extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del E.T. para considerar la existencia o no de interés directo, actual y vigente que habilite la articulación de la acción en los términos en que se planteó en la demanda extintiva. Con anterioridad, en nuestra sentencia de fecha 15/10/1998 R.S.1842/1998, valorando las circunstancias de que la acción de extinción de contrato se ejercita por hechos anteriores al reconocimiento de la situación de excedencia voluntaria. Concluimos en ella que "...Es cierto que la excedencia voluntaria no se configura como una causó típica de suspensión de contrato y se regula como situación independiente en el art. 46 del Estatuto de los Trabajadores , más tampoco lo es como causa de extinción, al atribuir al excedente un derecho preferente al reintegro, a ejercitar una vez haya transcurrido el plazo de su reconocimiento. No se trata pues de una desvinculación definitiva y sigue produciendo algunos efectos, aun cuando están limitados durante su disfrute, a la posibilidad de ejercicio del derecho a reingreso. Pero es precisamente en base a tal circunstancia que no puede afirmarse que el trabajador carezca de acción, hasta que se produzca el reingreso, para reclamar contra actos del empresario anteriores a su reconocimiento, como es el caso de autos, pues ello pudiera implicar la vulneración del derecho fundamental a tutela judicial efectiva, si se aplazara hasta aquel momento el ejercicio de la acción, con la dificultad de poder probar entonces la certeza de los hechos..".

También en nuestra sentencia de fecha 10/02/2003 R.S. 8321/2002, en aquel caso en el recurso frente a una sentencia de instancia que sí había estimado la demanda de extinción del contrato de trabajo por el artículo 50 del ET en una situación en que se encontraba la persona trabajadora en situación de excedencia voluntaria y para mantener que si existía acción y confirmar, en aquel caso, la resolución de la sentencia de instancia declarando la extinción del contrato de trabajo. Nos referíamos en ella a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que flexibiliza la necesidad- exigencia de que la relación laboral se halle viva en el momento de plantear la acción y excepción al mantenimiento relación laboral hasta firmeza sentencia extintiva e identificábamos la sentencia del T.S. de 18/9/89 -y en similar sentido STS de 18/7/90 que "en supuestos en que el incumplimiento contractual del empresario que motiva y justifica la voluntad resolutoria del trabajador se manifiesta mediante el impago total de salarios o en términos que perjudican su dignidad, integridad física o formación profesional o cualesquiera otros también excepcionales que generen situación insoportable, puede el mismo instar dicha resolución sin necesidad de mantenerse en su puesto de trabajo pues tal conducta empresarial justifica una suspensión o incluso interrupción de la relación laboral...". Y podemos añadir en relación a esa misma doctrina jurisprudencial, en la que se reconoce la necesidad de introducir una mayor flexibilidad, pero ya más recientes, la STS/IV de 20-julio-2011 (rcud.1601/2011), o la STS/IV de 28-octubre-2015 (rcud 2621/2014) que recuerda como: " Tradicionalmente habíamos sostenido que no era posible que el trabajador resolviera extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que era imprescindible solicitar judicialmente la rescisión de la relación laboral sin abandonar la actividad que desempeña en la empresa. Por tanto, la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme en la que se estime que el empresario ha incurrido en alguna de las causas que permiten la resolución. En suma, el trabajador debería continuar en la prestación de servicios, salvo que la continuidad en ella atentara a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales (así, puede verse, como resumen en las STS/4ª de 26 octubre 2010 -rcud. 471/20101 - y julio 2011 -rcud. 3334/2010-)...".

Y argumentábamos en aquella citada sentencia de esta Sala de fecha 10/02/2003, incidiendo en el contenido de la acción ejercitada que anudaba en la petición de extinción indemnizada del contrato de trabajo del artículo 50 E.T. la vulneración de derechos fundamentales entre los que alega la vulneración del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la C.E., que:

"...Quinto.- esta perspectiva legal de interpretación del art. 50 del e.t . puede, incluso, trasladarse al plano constitucional como muy recientemente ha podido destacar el tribunal constitucional en sentencia del propio mes de diciembre del año 2002 ( stc 225/02, de 9 de diciembre ). en dicha sentencia el tribunal constitucional ampara a un periodista que, tras un significativo cambio de la línea ideológica editorial del periódico en que prestaba servicios el mismo, comunica a la empresa la extinción de su relación laboral y solicita posteriormente en sede judicial el reconocimiento de su derecho a una indemnización al amparo del art. 50 del e.t .. los tribunales del orden social habíamos descartado la procedencia de dicha indemnización alegando la previa extinción de la relación laboral del trabajador. la cuestión se suscita, dirá el tribunal, remite a "...si la extinción causal del contrato con indemnización por voluntad del profesional de la información, que es la modalidad del derecho a la cláusula de conciencia que ahora importa, puede provocarse por la mera decisión de aquél en una autotutela inmediata, aunque después haya de acudirse a los órganos jurisdiccionales para reclamar la indemnización, o si, por el contrario, es preciso mantener viva la relación laboral, permaneciendo en el puesto de trabajo en el momento de formular la demanda y mientras se sustancia el proceso". para la resolución de dicha cuestión, concluirá, "tendrá que partirse de la protección constitucional de toda decisión del periodista que resulte proporcionada y razonablemente inspirada en un propósito de preservación de su independencia para el desempeño de la función profesional informativa". si no fuera de ese modo, dirá, "los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho, no resultarían real, concreta y efectivamente garantizados". o, y dicho en otros términos, "la duda interpretativa respecto del procedimiento de ejercicio del derecho no puede desembocar en limitaciones que lo hagan impracticable, lo dificulten más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección". así la cuestión relativa a la posibilidad de una dimisión previa, con posterior reclamación judicial de la indemnización, "no es sólo una cuestión procedimental o accesoria sino que afecta decisivamente al contenido del derecho, tal como deriva de los caracteres que la doctrina constitucional le viene reconociendo". lo así dicho por el tribunal constitucional en relación a la protección de un derecho fundamental como el que aplica en dicha sentencia no parece que pueda encontrar dificultades de aplicación cuando se trata del reconocimiento y protección de otros derechos fundamentales que, sin duda, mantienen la misma, sino mayor importancia, como resulta en relación al derecho a la integridad física y moral a que se refiere el art. 15 de la constitución española .

Sexto. La doctrina jurisprudencial citada así registrada y alegada por la recurrente que, conviene recordar, afecta a supuestos de una pura y dura extinción de la relación laboral previa a la reclamación judicial encuentra no solo excepciones sino importantes matizaciones en función de los importantes derechos que pueden estar en juego en determinados supuestos. Así, y si en el caso analizado en el que el contrato de trabajo se encuentra simplemente en suspenso a consecuencia de la petición de excedencia formulada por la trabajadora, ninguna dificultad habría para considerar dicho supuesto como un supuesto de los considerados como excepcionales y aun cuando la trabajadora hubiera decidido rescindir su contrato de trabajo para después solicitar la extinción de su relación laboral..."

OCTAVO.- Entendemos que es el análisis y la solución adoptada por la Sala en esta última sentencia la que también corresponde en el presente caso en el que no solo se trata de contrastar, sin margen para la flexibilidad adecuada a las circunstancias del caso, la situación concurrente en la parte demandante, que no se niega, de excedencia voluntaria.

Conforme se desprende de la propia demanda y consta en autos la demanda se presenta en el Decanato, sección social, servicio común de registro de Barcelona el 17/02/2022 ( folio 5 de autos), y se registra, tras su reparto, en el Juzgado social 16 de Barcelona el 22/04/2022 (folios 2 y 7 de autos), y en la misma se identifica para sustentar la ejercitada acción de extinción del contrato unas actuaciones que la demandante entiende constitutivas de acoso laboral y vulneradora por tanto del derecho fundamental contenido en el artículo 15 de la C.E. derecho a la integridad física y moral sin perjuicio de la referencia a otras conductas que también identifica con la vulneración de otros tantos derechos fundamentales. Recogiéndose así mismo en el relato factico de la sentencia recurrida los hechos que, previo a la petición de excedencia voluntaria, ocurren el 19/03/2021, a los que la propia demanda se refiere como motivos de la Litis; que el 21/04/2021 la demandante causa baja por incapacidad temporal con el diagnostico trastorno de ansiedad no especificado que el alta de la trabajadora se comunica a la empresa en fecha 20/07/2022 y finalmente recogiéndose también que la demandante Sra. Fidela solicita la excedencia voluntaria en fecha 25/07/2022 con efectos a partir del 19/02/2022 y por un año.

Sucede en el presente caso que no se encontraba en situación de excedencia voluntaria la demandante al presentar la demanda de extinción contractual, y los hechos que identifica en la misma como de atentado contra dignidad y acoso en sustento de su pretensión son anteriores a aquella. En el relato factico se la propia sentencia recurrida se acogen una serie de circunstancias de hecho, a las que ya nos hemos referido en el párrafo anterior, que ya distinguen el presente caso de aquel que toma como referencia la sentencia recurrida. Y ello sin perjuicio de la valoración de las mismas que hubiera podido hacerse si se hubiera entrado a resolver sobre el fondo de la cuestión en cuanto a la acción de extinción del contrato de trabajo, cosa que no ocurre cuando la Juzgadora aprecia la existencia de la falta de acción.

NOVENO.- Como señalábamos en nuestra sentencia de fecha 17/07/2020 R.S. 452/2020 "...No obstante, ello no es obstáculo para que la Sala pueda apreciar la declaración de nulidad en aquellos supuestos en los que se ha venido admitiendo la adopción de dicha medida. Es cierto que el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal". Pero la doctrina del Tribunal Supremo interpretativa de este precepto legal ha admitido que la nulidad de actuaciones puede ser apreciada de oficio en determinados supuestos, por afectar al orden público procesal, como en la situación de incongruencia interna...".No se trata en este caso de la identificada cuestión, pero si de otra que afecta al orden público procesal como es la falta de acción que la sentencia recurrida estima como base de la desestimación de la demanda.

Por todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, la cuestión afecta al orden público, y entendemos que sí existe interés vigente en las circunstancias concurrentes en el caso, que habilita el ejercicio de la acción. Tal declaración nos lleva, y para reponer los autos al estado en el que se encontraban, a declarar la nulidad de la sentencia dictada en las presentes actuaciones y la reposición de las mismas al momento inmediatamente posterior a la terminación del juicio para que por la Magistrada de instancia se dicte nueva sentencia, por cuanto no existe pronunciamiento alguno sobre la ejercitada acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador. Y esta situación se produce cuando no ha entrado la juzgadora al fondo del asunto, por lo que así preservamos el principio de inmediación en la instancia y de acceso al recurso.

Además, en el presente caso la parte demandante ha optado por la vía de ejercitar ambas acciones de forma acumulada, en una única demanda, y conforme a lo que hemos expuesto en los fundamentos anteriores, es la propia demanda la que establece el vínculo o conexión en la que se justifica esa elección en el ejercicio conjunto y acumulado de ambas acciones y no como si se tratara de dos procesos (o dos demandas) independientes. Deberá pronunciarse en la sentencia, en el sentido que sea y con absoluta libertad de criterio la Juzgadora, en relación a la primera de las acciones de extinción del contrato de trabajo a instancia de la persona trabajadora por la vía del artículo 50 del estatuto de los Trabajadores, y también a la acumulada a la misma cuando se alega que la causa de la extinción es la lesión de un derecho fundamental o libertad pública, en cuyo caso, como ocurre en el presente, la modalidad procesal a seguir será la de extinción de contrato sin perjuicio de añadirse las garantías propias del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, ex artículo 178.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En cuanto a los motivos de recurso, lo decidido hace innecesario el pronunciamiento sobre los mismos más allá de señalar que en cuanto al recurso de la empresa demandada relacionado con el motivo a) del artículo 193 de la LRJS, y específicamente con el mantenimiento del pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto a la desestimación de la acción ejercitada de extinción del contrato de trabajo por falta de acción según consta en la misma, únicamente hubiera cabido un pronunciamiento desestimatorio teniendo en cuenta lo resuelto y declarar la nulidad de la sentencia dictada en las presentes actuaciones y la reposición de las mismas al momento inmediatamente posterior a la terminación del juicio, para que por la Magistrada de instancia se dicte nueva sentencia. Sin que se pueda entrar a examinar los motivos de recurso formulados al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, por referirse al fondo del asunto. Sin costas conforme a la previsión del artículo 235 de la LRJS y firme que sea la presente devuélvanse las consignaciones y depósitos si los hubiera a la parte recurrente que los hubiera prestado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.