Sentencia Social 417/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 34/2022 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO.- 1.- El debate litigioso consiste en dilucidar si Renfe Viajeros SA vulneró la garantía de indemnidad, la libertad sindical y el derecho al honor del Sindicato del Sector Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo (en adelante SFF-CGT) cuando sustituyó el modelo anterior de cambios de turno para el personal de intervención de todas las residencias de Cataluña por un nuevo a partir del cual ya no se admitiría ningún cambio de turno sin la previa autorización de la empresa. Además, se debate si ese cambio supuso una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

2.- La sentencia del TSJ de Cataluña 23/2021, de 1 de julio (procedimiento 23/2021) negó que se hubiera producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo y que se hubieran vulnerado los derechos fundamentales de la parte actora, por lo que desestimó la demanda interpuesta por SFF-CGT contra Renfe Viajeros SA.

3.- El sindicato SFF-CGT interpuso recurso de casación clásico con siete motivos:

a) Cuatro motivos solicitan la revisión de los hechos probados tercero y séptimo, la adición de un hecho probado nuevo y la modificación del hecho probado noveno.

b) El quinto motivo denuncia la infracción de los arts. 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) y de los arts. 18.1, 24.1 y 28.1 de la Constitución. Argumenta que se aportaron indicios suficientes de la vulneración de los derechos fundamentales al honor, a la libertad sindical y especialmente a la tutela judicial efectiva.

c) El sexto motivo denuncia la infracción de los arts. 183.1 y 2 de la LRJS en relación con los arts. 1101, 1106 y 1902 del Código Civil. Alega que, si se estima el motivo anterior, deberá fijarse una indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

d) El séptimo motivo denuncia la infracción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con la doctrina de los derechos adquiridos. Sostiene que existía una condición más beneficiosa relativa al cambio de turnos que se dejó sin efecto por la empresa.

4.- Renfe Viajeros SA presentó escrito de impugnación del recurso en el que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 960/2022, de 14 de diciembre (rec. 131/2022) compendia los requisitos de la revisión fáctica casacional:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil".

2.- En el recurso extraordinario de casación la revisión histórica solo puede prosperar cuando el error fáctico resulte "de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas" [por todas, sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TS 1276/2021, de 15 de diciembre (rec. 196/2021); 49/2022, de 19 de enero (rec. 82/2021); y 168/2022, de 22 de febrero (recurso 232/2021)].

TERCERO.- 1.- El primer motivo del recurso, amparado en el art. 207.d) de la LRJS, solicita la modificación del hecho probado tercero para que quede redactado con el texto siguiente:

"La empresa abrió un periodo de negociación en las residencias de Lleida y Tarragona, llegándose el 18.09.2020 en la residencia de Tarragona (folio 162) a un acuerdo, en el que se establece "Que los turnos de incidencia quedarán reflejados si se trata de un turno de mañana o de tarde; Que para poder gestionar incidencias extraordinarias relacionadas con el servicio se establecerá un total de incidencias al mes por agente que pudieran resolverse como se venía haciendo hasta la fecha de hoy (valorable en el futuro en función de la plantilla y de las cargas de trabajo); Que tanto el requerimiento de la parte inspectora referido a la reducción del número de incidencias, la modificación del criterio en cuanto a la asignación de incidencias, así como los otros eventuales cambios en el cuadro de servicio, se trasladan a una futura reunión del comité el próximo 12 de enero de 2021..."

En cambio no se alcanzó ningún acuerdo con los representantes de los trabajadores a la hora de elaborar el cuadro de servicio de intervención de regionales de Lleida, por lo que la empresa, mediante correo electrónico de 23.11 2020 dirigido al Presidente del Comité de Empresa de Lleida, impuso un cuadro de servicios a partir del 01/12/2020 y, por lo que a este proceso interesa, en el referido correo electrónico se indica "las consecuencias de no haber llegado a un acuerdo- como sí sucedió en la residencia de Tarragona por los mismos requerimientos-, consecuencias especialmente lesivas para sacar adelante el servicio, nos llevan a aplicar un cuadro de servicio en el que el número de licencias semanales se ajustará estrictamente a la normativa y los cambios de turno se llevarán a cabo únicamente si la situación está debidamente justificada y documentada". En el cuadro de servicio se recoge lo siguiente "No se modificará el contenido de los turnos de trabajo establecidos en el presente gráfico salvo que se produzcan alteraciones en el servicio una vez iniciado el mismo (folio 77-79 y 163)"".

2.- Esa sustitución del hecho probado primero por un texto nuevo persigue las siguientes finalidades:

a) Suprimir la mención relativa a que la empresa "procedió a cumplir el requerimiento de la ITSS" con la elaboración de un nuevo cuadro de servicio. La recurrente sostiene que no se practicó prueba en el acto del juicio que pudiera dar certeza de tal cumplimiento. En relación con esa cuestión, menciona los documentos de los folios 77-79, 163, 162 y 121 a 127 de las actuaciones.

b) Eliminar la afirmación referente a que se abrió un proceso de negociación en todas las residencias y se desconoce el resultado de las negociaciones en Barcelona y Girona. La parte recurrente sostiene que solo se abrió el periodo de negociación en Tarragona y Lleida. Se remite a los documentos de los folios 162, 77-79 y 163.

c) Adicionar un texto nuevo referente a la consecuencia de no haber alcanzado un acuerdo, con base en el documento del folio 77.

3.- Reiterada doctrina jurisprudencial ha rechazado que tenga eficacia revisora casacional la denominada prueba negativa. La vía negativa de falta de prueba no puede sustentar una revisión fáctica: "no cabe la denuncia de error de hecho en casación exclusivamente amparada en la mera alegación de prueba negativa, es decir, sosteniendo que no se ha practicado en juicio prueba alguna que acredite la conclusión fáctica que recoge la sentencia y que en trámite de casación se cuestiona" [ sentencias del TS 226/2021, de 23 de febrero (rec. 112/2019); y 159/2022, de 17 de febrero (rec. 123/2020, Pleno)].

Las dos primeras pretensiones revisoras solicitan que se supriman sendas afirmaciones contenidas en este hecho probado. Se sustentan en la inexistencia de prueba que las acredite. Se limitan a invocar varios medios de prueba que no demuestran, por sí mismos, la incerteza de esas afirmaciones, lo que impide estimarlas.

4.- Los documentos obrantes a los folios 77 y 163 de la causa sí que acreditan la veracidad del texto relativo a las consecuencias de no haber llegado a un acuerdo y a que en el cuadro de servicio se recoge la mención relativa a que no se modificarán los turnos salvo cuando se produzcan alteraciones en el servicio. Por tanto, procede añadir al hecho probado tercero la siguiente mención, que completa el relato histórico:

"en el referido correo electrónico (de 23-11-2020) se indica "las consecuencias de no haber llegado a un acuerdo -como sí sucedió en la residencia de Tarragona por los mismos requerimientos-, consecuencias especialmente lesivas para sacar adelante el servicio, nos llevan a aplicar un cuadro de servicio en el que el número de licencias semanales se ajustará estrictamente a la normativa y los cambios de turno se llevarán a cabo únicamente si la situación está debidamente justificada y documentada".

CUARTO.- 1.- El segundo motivo del recurso solicita la modificación del primer párrafo del hecho probado séptimo. En ese ordinal consta que el día 6 de abril de 2021 RENFE cambió el modelo de solicitud de cambio de turno para el personal de intervención de todas las residencias de Cataluña.

La parte recurrente pretende añadir a ese párrafo que "[h]asta la fecha, sólo existía modelo de cambio de turno en la residencia de Barcelona-Sants y anteriormente, en San Andrés Condal".

2.- Este motivo se sustenta en los documentos obrantes en los folios 74, 191, 136 y 152. La citada prueba documental no acredita que hasta esa fecha (el 6 de abril de 2021) solo existía modelo de cambio de turno en la residencia de Barcelona-Sants y anteriormente, en San Andrés Condal, lo que impide estimar este motivo.

QUINTO.- 1.- El tercer motivo postula la introducción de un hecho probado nuevo con el siguiente texto:

"En el modelo de solicitud de cambio de turno existente previamente en la residencia de intervención de Barcelona Sants se apuntaban los siguientes requisitos:

"1. Se depositará en el buzón de la residencia antes del comienzo de los turnos que sean, objeto del cambio. Si se hace con menos de 24 horas de antelación al comienzo de dichos turnos, se entregará en mano.

2. No se admitirán cambios de turnos que ya han sido objeto de cambio, cambios entres tres o más agentes ni trabajo en día que corresponda vacación, licencia, etc.

3 Solamente se admitirán los cambios mediante el empleo de este modelo, no admitiéndose ningún otro.

4 Los cambios para sábados, domingos, festivos y lunes y/o primer laborable después de festivo, serán entregados como muy tarde, el laborable anterior a dichos días, antes de las 15:00 h.

5. No se permite doblar turnos. O sea, hacer dos turnos en un mismo día. Con el nuevo sistema de gestión de GIRHE no es posible.

6. Cuando el cambio implique a algún día de descanso, el día trabajado, para efectos de nóminas y cómputo anual de descansos, le será imputado a quien realiza el turno y el descanso a quien efectivamente descansa.

7. Los cambios entre los agentes, la imputación de las horas merma generadas en los turnos de dos fechas se le asignarán a quien realmente realice el turno, no a quien lo cambió. Así está previsto en GiRHE.

8. Los cambios de turno están autorizados si no se comunica nada en contra de esta solicitud".

2.- Este motivo se fundamenta en el documento obrante en los folios 74 y 191. Es el modelo de solicitud de cambio de turno a petición del agente, que demuestra la certeza de la adición fáctica, por lo que procede estimarla.

SEXTO.- 1.- El cuarto motivo solicita la modificación del hecho probado noveno. En ese ordinal consta que "[l]os cambios de turno no autorizados han supuesto en más de una ocasión que los trabajadores fueren (sic) sancionados [...]".

La parte recurrente solicita que su redacción sea la siguiente:

"Los cambios de turno no autorizados entre personal de tracción han supuesto en más de una ocasión que los trabajadores fueren sancionados (folio 184 e interrogatorio de la empresa, testifical del Sr. Celso)".

2.- Este motivo se sustenta en el documento obrante en el folio 184. Se trata de un correo electrónico relativo a dos trabajadores que no acredita, en el presente recurso extraordinario de casación, la certeza de la adición fáctica propuesta, lo que impide estimarla.

SÉPTIMO.- 1.- El quinto motivo del recurso se ampara en el art. 207.e) de la LRJS. La parte recurrente alega que el actor aportó indicios de la vulneración de los derechos fundamentales al honor, a la libertad sindical y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, por lo que se invirtió la carga de la prueba, sin que la empresa haya acreditado que su actuación tenía causas reales ajenas a la vulneración de dichos derechos fundamentales.

2.- Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Pleno del TS 1039/2021, de 20 de octubre (rec. 87/2021, y las citadas en ella) explica cuál es el sentido y alcance de la garantía de indemnidad: "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución) no se satisface solo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad". Como afirmó la sentencia del TC número 14/1993, de 18 de enero, "[p]ara que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016, y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016)". El art. 17.1 del ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una

acción administrativa o judicial".

Respecto de la prueba de indicios y la distribución de la carga probatoria, los arts. 96.1 y 182.1 de la LRJS establecen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

3.- La parte recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022, de 29 de noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 de noviembre (rec. 156/2022); y 26/2023, de 11 enero (rec. 149/2021)].

Debemos resolver este motivo con base en los hechos probados siguientes:

a) Con anterioridad al mes de abril de 2021 se utilizaban diferentes modelos para solicitar los cambios de turno. En Lleida y probablemente en otras provincias algunos de los cambios de turno se realizaban sin previo aviso a la empresa, simplemente poniéndose de acuerdo las dos personas afectadas y comunicándoselo posteriormente al responsable de turno. Normalmente eran aceptados por el Jefe de estación, aunque si consideraba que afectaban al servicio también podían ser rechazados.

Se declara probado que los cambios de turno realizados entre los trabajadores en muchas ocasiones suponían una merma de la jornada o afectaban a los descansos, mermas que asumían quienes hacían el cambio.

b) En el año 2019 el sindicato SFF-CGT presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante ITSS) respecto del Cuadro de Servicio de Intervención de Regionales de Lleida. Sostuvo que una buena parte de las claves de trabajo del gráfico de servicios de intervención en Lleida eran contraria a la normativa laboral, haciendo hincapié en el turno de incidencias.

c) En fecha 29 de enero de 2019 la ITSS requirió a la empresa para que aportase la documentación relativa a los criterios o acuerdos a partir de los cuales se procedía a asignar los turnos de trabajo en las incidencias del personal de intervención.

d) La empresa aportó la documentación. El día 13 de junio de 2019 la ITSS le indicó que 10 de las 15 claves existentes eran turnos de trabajo rotativos y concadenados. De ellos, siete eran incidencias donde no se indicaba un horario concreto, lo que hacía que los trabajadores desconocieran el criterio de adscripción de turnos. La ITSS:

- Requirió a la empresa para que cumpliera su obligación de elaborar un cuadro de servicio que debía comprender los turnos de trabajo, el horario de inicio y finalización de la actividad prevista y los días de descanso que correspondan.

- Recordó a la empresa que en la regulación de las condiciones de trabajo del personal afectado quedaba incluida también la de los denominados "turnos de incidencia: [...] Todos los días de trabajo del gráfico de servicio tendrán grafiada la jornada efectiva y podrá incluir turnos para cubrir incidencias (vacaciones, cursillos, IT, etc.) que se produzcan".

- La empresa debía elaborar un cuadro de servicios en el que debía participar la representación de los trabajadores con cada cambio horario o cargas de trabajo significativo que debería comprender los turnos de trabajo, el horario de inicio y finalización de la actividad prevista, así como los días de descanso. A juicio de la ITSS la empresa no cumplía con dicho Marco normativo, por lo que el trabajador no conocía el horario que iba a trabajar con la suficiente antelación.

e) La empresa abrió un periodo de negociación en todas las residencias, llegándose a un acuerdo en la residencia de Tarragona. No se alcanzó ningún acuerdo respecto del Cuadro de Servicio de la Intervención de Regionales de Lleida.

f) La empresa remitió un correo electrónico de 23 de noviembre de 2020 dirigido al Presidente del Comité de Empresa de Lleida: "las consecuencias de no haber llegado a un acuerdo [...] especialmente lesivas para sacar adelante el servicio, nos llevan a aplicar un cuadro de servicio en el que el número de licencias semanales se ajustará estrictamente a la normativa y los cambios de turno se llevarán a cabo únicamente si la situación está debidamente justificada y documentada".

g) Se declara probado que, ante la falta de acuerdo, en cumplimiento del requerimiento de la ITSS, la empresa impuso un cuadro de servicios a partir del 1 de diciembre de 2020. En dicho correo constaba:

"No se modificará el contenido de los turnos de trabajo establecidos en el presente gráfico salvo que se produzcan alteraciones en el servicio una vez iniciado el mismo".

h) El sindicato SFF-CGT presentó una solicitud el 1 de diciembre de 2020 para que se reuniera la Comisión de Conflictos manifestado que los cambios de turnos llevaban produciéndose desde hace muchísimo tiempo con pleno conocimiento y consentimiento de la empresa.

i) El 21 de diciembre de 2020 el sindicato SFF-CGT presentó una papeleta de conciliación solicitando la nulidad de aquella comunicación y que se dejara sin efecto la medida, así como una indemnización de daños y perjuicios.

j) El sindicato SFF-CGT presentó una demanda. Se alcanzó un acuerdo en la conciliación judicial: "La empresa a pesar de que no están regulados los cambios de turnos, la empresa ofrece que los trabajadores puedan cambiar los turnos de trabajo siempre que cuenten con autorización expresa de la empresa, para ello una vez solicitado el cambio de turno la empresa le dará respuesta lo antes posible, en caso de denegación indicará la causa".

k) El sindicato SFF-CGT presentó otra demanda de conflicto colectivo en fecha 29 de enero de 2021 solicitando la nulidad de determinados turnos del gráfico de servicios de intervención de Lleida. La parte actora desistió.

l) En fecha 6 de abril de 2021 RENFE cambió el modelo de solicitud de cambio de turno vigente hasta ese momento para el personal de intervención de todas las residencias de Cataluña. En él consta:

"1. Se denegarán las solicitudes de cambio de turno, que no se realicen como mínimo con 5 días de antelación [...]

2. Solamente se admitirán los cambios de turnos mediante el empleo de este modelo, no admitiéndose ningún otro.

3. Para que se considere autorizado el cambio de turno es condición necesaria que exista una respuesta afirmativa expresa a la solicitud por parte del Supervisor Comercial de Trenes de la residencia [...]

4. La autorización expresa para el cambio de turno corresponde únicamente a la empresa. Se informa que en ningún caso se admitirán, los cambios que impliquen doblar turnos, mermas de descanso entre jornadas, ni entre ciclos, así como ciclos de trabajo no contemplados en el Marco Regulador. Tampoco se admitirán cambios que hayan sido objeto de otro cambio anterior, ni cambios entre tres o más personas trabajadoras, ni cambios de turno que afecten a días de vacaciones, licencias, etc... Todas las circunstancias anteriores en ningún caso suponen que sean las únicas, pero si son las más importantes a la hora de sustentar la denegación de lo solicitado.

5. Conforme al art. 457.9 del TRNL la alteración o permuta de turnos o trabajos por las personas trabajadoras son autorización de sus jefes, es constitutivo de una falta disciplinaria sancionada por la norma".

ll) La ITSS informó que la empresa demandada no había impedido en ningún momento que se llevara a cabo la práctica habitual y no escrita de cambiarse el turno entre compañeros. Lo que hizo fue fijar unas normas para que se pudiera llevar a cabo con mayor seguridad: que se solicitase por escrito y con carácter previo. Todo ello para garantizar que se cumpliera con la normativa de descansos y jornada de trabajo (con anterioridad, al no estar controlado previamente, podía suceder que, con el cambio de turno, el trabajador pasase a trabajar más horas de las permitidas) y para tener registrado en su sistema interno de ámbito estatal todas aquellas personas trabajadoras que se encontraran a bordo en cada uno de los trenes.

4.- Por consiguiente, en Renfe Viajeros SA había personal de intervención que cambiaba sus turnos sin previo aviso al empleador. Se declara probado que esos cambios de turno suponían mermas de jornada o mermas de descanso entre jornadas, lo que vulneraba las normas de prevención de riesgos laborales y las normas de seguridad que rigen en el transporte colectivo de personas. Esa práctica tolerada por la empresa suponía que se vulneraba la normativa laboral sobre el tiempo de trabajo. El empleador suprimió una práctica empresarial que vulneraba la normativa laboral.

Cuando la ITSS requirió a la empresa el 13 de junio de 2019 para que cumpliera con sus obligaciones relativas a la elaboración de los cuadros de servicio, la empresa inició una negociación con los representantes de los trabajadores de cada una de las residencias. Transcurrió más de un año desde que la ITSS requirió a la empresa hasta que, ante el fracaso de esas negociaciones, Renfe Viajeros SA impuso un nuevo cuadro de servicios a partir del 1 de diciembre de 2020.

En fecha 17 de febrero de 2021 se alcanzó un acuerdo entre la parte demandante y la empresa en un procedimiento de conflicto colectivo en el que este sindicato había solicitado la nulidad de la modificación comunicada el 23 de noviembre de 2020. En dicho acuerdo la empresa ofrecía que los trabajadores pudieran cambiar sus turnos de trabajo siempre que contasen con la autorización expresa de la empresa.

Con posterioridad a la interposición de la demanda rectora de la presente litis, en fecha 3 de junio de 2021 la parte actora desistió de un conflicto colectivo en el que había solicitado la nulidad de determinados turnos del gráfico de servicios de intervención de Lleida como consecuencia de haber alcanzado el 13 de mayo de 2021 un acuerdo en sede del comité de empresa relativo a la implantación de un nuevo gráfico.

El cambio del sistema de solicitud de turno se debió a la necesidad de unificar los sistemas de solicitud de cambio de turno que existían en la empresa, uniformando los diferentes sistemas existentes. En algunas residencias era práctica habitual cambiar los turnos sin previo permiso del jefe de interventores, lo que estaba tipificado como falta laboral en el convenio colectivo de empresa. En algunas ocasiones se habían impuesto sanciones por estos cambios de turno no autorizados por la empresa.

Esta Sala, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, debe concluir que no se ha probado la existencia de una represalia empresarial. La empresa, al ser requerida por la ITSS, primero negoció y luego, ante la imposibilidad de alcanzar acuerdos con los representantes de los trabajadores, estableció un nuevo cuadro de servicios y acordó que la solicitud de cambio de turno debía contar con la autorización empresarial. Esta exigencia de autorización para los cambios de turno se integra en el poder de dirección de la empresa. Por todo ello, debemos concluir que no se han aportado indicios de que la actuación empresarial haya vulnerado la garantía de indemnidad.

OCTAVO.- 1.- Respecto de los derechos fundamentales a la libertad sindical y al honor del sindicato SFF-CGT, en el modelo de solicitud de cambio de turno establecido por Renfe el 6 de abril de 2021 consta lo siguiente:

a) En ese modelo se explica que se denegarán las solicitudes de cambio de turno que no se realicen como mínimo con 5 días de antelación en cumplimiento del art. 34.2 del ET y de la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2020, "recaída en proceso seguido entre la CGT y la actora y por la que se impugnaba el Convenio Colectivo". Esa sentencia estimó la demanda de SFF-CGT en la que se impugnaba parcialmente el convenio colectivo.

b) El cambio de turno se considerará autorizado cuando exista una respuesta afirmativa expresa a la solicitud. Se menciona el citado acuerdo alcanzado con la CGT en el Juzgado de lo Social Uno de Lleida.

2.- Es cierto que en ese modelo de solicitud hay dos referencias al sindicato CGT. Pero esas dos menciones se limitan a explicar las razones por las que se exige la solicitud del cambio con antelación y por las que la empresa debe responder afirmativamente. De conformidad con el razonado informe del Ministerio Fiscal, debemos concluir que ambas referencias no vulneran los derechos fundamentales de libertad sindical ni del honor del sindicato SFF-CGT, que había obtenido esa sentencia estimatoria y que había alcanzado voluntariamente ese acuerdo con la empresa.

NOVENO.- El sexto motivo del recurso solicita que se condene a la empresa a abonar al sindicato SFF-CGT una indemnización por la vulneración de sus derechos fundamentales. El fracaso del anterior motivo, al excluir que se hayan violado esos derechos, priva de sustento a este motivo.

DÉCIMO.- 1.- El séptimo motivo del recurso alega, en esencia, que existe una condición más beneficiosa consistente en el cambio de turnos entre compañeros, que fue dejada sin efecto por la empresa sin el pertinente procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 del ET.

2.- La doctrina jurisprudencial sostiene que la condición más beneficiosa requiere que se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama por medio de una inequívoca voluntad empresarial de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual a través de un acto empresarial constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho, lo que exige una prueba que ponga de manifiesto esa intención empresarial de atribuir a sus trabajadores el derecho que demandan y que mejora las condiciones laborales que legal o convencionalmente vengan establecidas: "es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad o tolerancia del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, siendo necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir el derecho a los trabajadores" [por todas, sentencia del TS 994/2023, de 22 de noviembre (rec. 113/2021) y 43/2024, de 11 de enero (rec. 344/2021)].

3.- Las sentencias del TS de 3 de febrero de 2016, recurso 143/2015 y 43/2024, de 11 de enero ( rec. 344/2021), explican que "la tolerancia o condescendencia no dejan de ser tales necesariamente porque duren más o menos tiempo, sino porque se transformen en una conducta distinta de concesión o reconocimiento de un derecho".

4.- Renfe Viajeros SME, SA es una sociedad mercantil estatal. Forma parte del sector público institucional estatal. La sentencia del TS 522/2022, de 7 de junio (rcud 77/2020) compendia la doctrina jurisprudencial sobre las condiciones más beneficiosas en el ámbito del sector público:

a) Es admisible teóricamente la generación de una condición más beneficiosa, siempre que el reconocimiento se haya sometido "a los específicos principios de competencia, de igualdad y presupuestario, que excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se oponga a norma legal de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando -por parte empresarial- se carezca de la debida competencia para atribuirla".

b) No es posible admitir una condición más beneficiosa "cuando se oponga a una disposición legal de cualquier orden normativo, incluido el régimen legal presupuestario, según que la misma tenga la condición de derecho necesario absoluto o relativo, distinción que ha realizado la Sala diciendo que no se genera dicha CMB cuando la disposición legal a la que se oponga ostente la cualidad de Derecho necesario absoluto y por ello no sea susceptible de ser alterada en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual; no así cuando se trate de norma de Derecho necesario relativo, supuesto en el que rige la opuesta regla de admitir -desde la perspectiva del trabajador- su mejora, pero no su empeoramiento por las referidas vías de convenio colectivo/contrato individual de trabajo. Y ello es consecuencia del sometimiento de la Administración Pública al principio de legalidad que es una de las consagraciones políticas del Estado de Derecho".

c) A los efectos de poder adquirir una condición más beneficiosa en el ámbito de las relaciones laborales del sector público se exigen los siguientes requisitos: "a) que traiga origen en voluntad inequívoca del empleador; b) que la misma sea directamente atribuible al órgano que ostente adecuada competencia para vincular a la correspondiente Administración; y c) que se trate de un beneficio "paeter legem", en tanto que no contemplado ni prohibido -de forma expresa o implícita- por disposición legal o convencional algunas de las que predicar su imperatividad como Derecho necesario absoluto".

UNDÉCIMO.- 1.- En esta litis, se declara probado que en algunas residencias se toleraban los cambios de turno de mutuo acuerdo mientras que en otras se sancionó a los trabajadores que las llevaban a cabo. En efecto, en el hecho probado noveno consta que los cambios de turno no autorizados supusieron en más de una ocasión que los trabajadores fueron sancionados.

De conformidad con el Ministerio Fiscal, debemos concluir que hubo tolerancia empresarial pero no existió una inequívoca voluntad de la empresa de conceder una condición más beneficiosa de naturaleza colectiva. Algunos responsables de turno aceptaron estos cambios de turnos pero no se ha probado que la dirección de la empresa tuviera conocimiento de que se estaba produciendo una práctica generalizada hasta que intervino la ITSS. Se trataba de una conducta tipificada como falta leve por el art. 457.9 del Texto Refundido de la Normativa Laboral y que podía suponer una merma del tiempo de descanso, lo que vulneraría las normas de prevención de riesgos laborales para el propio trabajador y las exigencias de seguridad para los usuarios del tren. No puede admitirse la existencia de una condición más beneficiosa cuando la conducta tolerada vulneraba las normas del ordenamiento jurídico.

En resumen, no ha habido una modificación sustancial de condiciones de trabajo porque no existía una condición más beneficiosa a cambiar el turno sin autorización de la empresa.

2.- Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el Ministerio Público, a desestimar el recurso de casación ordinario interpuesto por el sindicato SFF-CGT y confirmar la sentencia de instancia. Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 de la LRJS) .