PRIMERO.- Por la empresa demandada se interpone recurso suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 11 de Barcelona de 20 de octubre de 2023 declarando la improcedencia del despido acordado por la empresa frente a la parte actora y ahora recurrida con efectos 12 de abril de 2022.
El recurso ha sido impugnado por la parte actora.
SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente instó la modificación del hecho declarado probado-HEDP en adelante segundo de la sentencia, que presenta el siguiente tenor literal: "SEGUNDO.- La empresa celebró con la actora los siguientes contratos temporales:
1.- Contrato de trabajo temporal para cubrir la sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo de doña Amalia por IT, jornada a tiempo parcial de 30h semanales, categoría de auxiliar de limpieza, fijándose periodo de prueba de 2 meses coordinadora técnica resto de puesto de trabajo y grupos profesionales 1 mes (folios 19 a 24 ramo prueba demandada). Vigencia del 3/06/2021 a reincorporación de la trabajadora.
2.- Contrato de trabajo temporal para cubrir la sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo de doña Apolonia, jornada a tiempo parcial de 37h semanales, categoría de auxiliar de limpieza, fijándose periodo de prueba de 2 meses coordinadora técnica resto de puesto de trabajo y grupos profesionales 1 mes (folios 25 a 30 ramo prueba demandada). Vigencia del 05/07/2021 a 01/08/2021.
3.- Contrato de trabajo temporal para cubrir la sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo de doña Begoña, jornada a tiempo parcial de 35h semanales, categoría de auxiliar de limpieza, fijándose periodo de prueba de 2 meses coordinadora técnica resto de puesto de trabajo y grupos profesionales 1 mes (folios 31 a 36 ramo prueba demandada). Vigencia del 18/08/2021 a 31/08/2021.
4.- Contrato de trabajo temporal para cubrir la sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo de doña Caridad por IT, jornada a tiempo parcial de 31h semanales, categoría de auxiliar de limpieza, fijándose periodo de prueba de 2 meses coordinadora técnica resto de puesto de trabajo y grupos profesionales 1 mes (folios 37 a 41 ramo prueba demandada). Vigencia del 29/09/2021 a reincorporación de titular.
5.- Contrato de trabajo temporal para cubrir la sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo de doña Clara, jornada a tiempo parcial de 30h semanales, categoría de auxiliar de limpieza, fijándose periodo de prueba de 2 meses coordinadora técnica resto de puesto de trabajo y grupos profesionales 1 mes (folios 42 a 47 ramo prueba demandada). Vigencia del 19/10/2021 a 25/11/2021.
6.- Contrato de trabajo temporal para cubrir la sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo de doña Coro, jornada a tiempo parcial de 29h semanales, categoría de auxiliar de limpieza, fijándose periodo de prueba de 2 meses coordinadora técnica resto de puesto de trabajo y grupos profesionales 1 mes (folios 48 a 53 ramo prueba demandada). Vigencia del 11/10/2021 a 18/10/2021.
7.- Contrato de trabajo temporal para cubrir la sustitución de una trabajadora por embarazo de riesgo a doña Clara, jornada a tiempo parcial de 30h semanales, categoría de auxiliar de limpieza, fijándose periodo de prueba de 2 meses coordinadora técnica resto de puesto de trabajo y grupos profesionales 1 mes (folios 54 a 59 ramo prueba demandada). Vigencia del 02/11/2021 a reincorporación de la titular.
No se han aportado los restantes contratos que han regido la vida laboral de la
trabajadora para con la demandada. Según vida laboral:
1.- Contrato temporal de 21/10/2019 a 27/10/2019.
2.- Contrato temporal de 28/10/2019 a 25/11/2019.
3.- Contrato temporal de 03/12/2019 a 02/12/2020".
La recurrente, tras realizar valoraciones jurídicas ajenas al motivo revisorio objeto de examen, postula la adición al HEDP segundo de los siguientes párrafos: " "SEGUNDO.- La empresa celebró con la actora los siguientes contratos temporales:
1.- Contrato de trabajo temporal para cubrir la sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo de doña Amalia por IT, jornada a tiempo parcial de 30h semanales, categoría de auxiliar de limpieza, fijándose periodo de prueba de 2 meses coordinadora técnica resto de puesto de trabajo y grupos profesionales 1 mes (folios 19 a 24 ramo prueba demandada). Vigencia del 3/06/2021 a reincorporación de la trabajadora.
2.- Contrato de trabajo temporal para cubrir la sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo de doña Apolonia, jornada a tiempo parcial de 37h semanales, categoría de auxiliar de limpieza, fijándose periodo de prueba de 2 meses coordinadora técnica resto de puesto de trabajo y grupos profesionales 1 mes (folios 25 a 30 ramo prueba demandada). Vigencia del 05/07/2021 a 01/08/2021.
3.- Contrato de trabajo temporal para cubrir la sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo de doña Begoña, jornada a tiempo parcial de 35h semanales, categoría de auxiliar de limpieza, fijándose periodo de prueba de 2 meses coordinadora técnica resto de puesto de trabajo y grupos profesionales 1 mes (folios 31 a 36 ramo prueba demandada). Vigencia del 18/08/2021 a 31/08/2021.
4.- Contrato de trabajo temporal para cubrir la sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo de doña Caridad por IT, jornada a tiempo parcial de 31h semanales, categoría de auxiliar de limpieza, fijándose periodo de prueba de 2 meses coordinadora técnica resto de puesto de trabajo y grupos profesionales 1 mes (folios 37 a 41 ramo prueba demandada). Vigencia del 29/09/2021 a reincorporación de titular.
5.- Contrato de trabajo temporal para cubrir la sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo de doña Clara, jornada a tiempo parcial de 30h semanales, categoría de auxiliar de limpieza, fijándose periodo de prueba de 2 meses coordinadora técnica resto de puesto de trabajo y grupos profesionales 1 mes (folios 42 a 47 ramo prueba demandada). Vigencia del 19/10/2021 a 25/11/2021.
6.- Contrato de trabajo temporal para cubrir la sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo de doña Coro, jornada a tiempo parcial de 29h semanales, categoría de auxiliar de limpieza, fijándose periodo de prueba de 2 meses coordinadora técnica resto de puesto de trabajo y grupos profesionales 1 mes (folios 48 a 53 ramo prueba demandada). Vigencia del 11/10/2021 a 18/10/2021.
7.- Contrato de trabajo temporal para cubrir la sustitución de una trabajadora por embarazo de riesgo a doña Clara, jornada a tiempo parcial de 30h semanales, categoría de auxiliar de limpieza, fijándose periodo de prueba de 2 meses coordinadora técnica resto de puesto de trabajo y grupos profesionales 1 mes (folios 54 a 59 ramo prueba demandada). Vigencia del 02/11/2021 a reincorporación de la titular.
No se han aportado los contratos anteriores a 03/06/2021. No obstante, de la vida laboral, se desprende que el primer contrato suscrito fue 1.- Contrato temporal de 21/10/2019 a 27/10/2019. 2.- Contrato temporal de 28/10/2019 a 25/11/2019. 3.-Contrato temporal de 03/12/2019 a 02/12/2020.
La actora percibió la prestación por desempleo de 16/12/2020 a 15/04/2021
(documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora). No consta actividad entre el 16/04/2021 ni el 02/06/2021".
Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:
1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el la de ellos.
2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;
3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;
4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia
( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).
A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".
La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta a la revisión instada conduce a su parcial estimación. El propio hecho declarado probado, si bien señala su no aportación, relaciona los tres contratos de trabajo formalizados por las partes en el periodo 21 a 27 de octubre de 2019, 28 de octubre a 25 de noviembre de 2019 así como del 2 de diciembre de 2019 al 2 de diciembre de 2020, justificado por el documento alegado en sede revisoria informe de vida laboral del a doc 2 de la parte actora.
No constando con arreglo al mismo el periodo en el que la parte actora percibió prestación de desempleo del 16 de diciembre de 2020 al 15 de abril de 2021 y pese a que tal circunstancia se anticipa no supondrá incidencia alguna en la fijación de la antigüedad reconocida en la sentencia, a los efectos de dotar de mayor claridad a la sentencia se estima únicamente dicha adición en el relato fáctico.
TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la parte recurrente en primer lugar infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la unidad esencial del vínculo contractual laboral en supuestos de concatenación de sucesivos contratos de trabajo, alegando infracción de doctrina jurisprudencial, en especial la STS de 12 de julio de 2010, existiendo una interrupción en autos de 6 meses que supondría no apreciar dicha unidad del vínculo, no pudiendo fijarse la antigüedad de la parte actora como señala la sentencia en el 21 de octubre de 2019 como fecha del primer contrato de trabajo entre las partes sino en el 3 de junio de 2021.
La recurrida en escrito de impugnación solicitó la confirmación de la sentencia ante los sucesivos contratos de trabajo formalmente temporales signados entre las partes en fraude de ley, junto con el resto de circunstancias valoradas en sentencia para justificar la antigüedad probada a efectos indemnizatorios.
La cuestión jurídica planteada en el motivo, no cuestionando la empresa en sede de recurso la declaración de improcedencia del despido con efectos 12 de abril de 2022 comunicado formalmente como un fin de contrato temporal, viene referida al reiterado supuesto en el que, ante cadenas contractuales formalmente temporales en las que existen interrupciones temporales superiores al plazo de caducidad de la acción de despido de 20 días hábiles, procede determinar la existencia o no de unidad del vínculo contractual a los efectos de fijar la antigüedad de la persona trabajadora una vez declarada la improcedencia del despido por fraude de ley en la contratación temporal.
Siguiendo entre muchas la sentencia de nuestra Sala de 1 de diciembre de 2023, recurso 4612/2023 cabe recordar que: "La doctrina jurisprudencial al respecto aparece de forma sistematizada en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017 , cuyas conclusiones sistematizadas son las siguientes:
a) Para fijar el tiempo de servicios a efectos de la indemnización por despido o por finalización de contrato debe tomarse en consideración todo el periodo transcurrido desde la primera contratación del trabajador por la empresa, aunque dicho periodo se haya prestado bajo la cobertura de varios contratos diferentes;
b) Para ello es irrelevante en principio que, en el caso de tratarse de contratos temporales, los mismos hayan sido concertados legalmente o de manera irregular, porque lo que se computa es la total vinculación del trabajador a la empresa, sin juicio alguno sobre la naturaleza jurídica de los contratos que le han dado cobertura;
c) Si ha habido interrupciones temporales entre contratos las mismas no impiden el cómputo de toda la cadena contractual si no se produce la ruptura de la unidad esencial del vínculo, esto es, "siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma";
d) Para fijar el tiempo de interrupción "significativa" de la sucesión contractual que produce la ruptura de la unidad esencial del vínculo la doctrina inicial del Tribunal Supremo, que fijaba un plazo objetivo de veinte días, equivalente al plazo de caducidad de la acción de despido, se encuentra totalmente superada y no es de aplicación. El Tribunal Supremo rechaza que pueda fijarse de manera objetiva y para todos los supuestos un determinado plazo temporal "con precisión aritmética";
e) La decisión que debe aplicarse en cada caso ha de atender de forma casuística a los hechos concretos del mismo, poniendo en primer lugar en correlación el tiempo total transcurrido desde el inicio de la cadena contractual con la duración de las interrupciones, así como otros factores que puedan ser relevantes, como son, a título de ejemplo no exhaustivo, el número de interrupciones y la extensión de cada una, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales o el tenor del convenio colectivo.
f) Para fijar el tiempo de interrupción "significativa" de la sucesión contractual que produce la ruptura de la unidad esencial del vínculo, aunque la misma no está necesariamente ligada a la existencia de fraude de ley y es aplicable en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, ha de aplicarse un criterio más relajado, esto es, con mayor amplitud temporal, cuando la cadena de contratos temporales haya sido fraudulenta, al menos en alguno de sus tramos, dando cobertura a una prestación de servicios para necesidades ordinarias de la empresa que debiera haber sido cubierta mediante contratos indefinidos;
g) Los periodos que puedan corresponder ordinariamente a descansos y vacaciones durante los que se produzca una interrupción formal de la contratación no son significativos y no producen la ruptura de la unidad esencial del vínculo;
h) Los periodos de inactividad de los trabajadores fijos discontinuos o de los trabajadores a tiempo parcial con distribución irregular de la jornada anual no pueden considerarse interrupciones de la unidad del vínculo laboral;
i) Para determinar si ha existido o no una interrupción significativa es irrelevante que el empresario haya abonado al finalizar todos o algunos de los contratos que forman parte de la cadena contractual una indemnización por fin de contrato;
j) Para determinar si ha existido o no una interrupción significativa es irrelevante que el trabajador haya podido disfrutar en los periodos entre contratos de prestaciones por desempleo;
k) No existe pronunciamiento del Tribunal Supremo, siendo dudoso si es un elemento que convierte en significativa la interrupción temporal entre contratos, el que pueda haber existido una prestación laboral de servicios para una tercera empresa durante la misma.
Diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras SSTS 8-11-2016, rcud. 310/15 , 6-06-2017, rcud. 113/15 , 7-06-2017, rcud. 1400/16 y 113/2015 , 21-09-2017, rcud. 2764/15 y 28-02-2019, rcud. 2768/17 ) han entendido que, con una interrupción superior a tres meses, es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria. Así, en STS 18-11-2020, rcud. 3954/2018 se admite la concurrencia de unidad esencial del vínculo en una prestación de servicios de diez años de duración, mediante contrataciones laborales fraudulentas, en las que se habían producido varias interrupciones, siendo la más larga de cuatro meses y trece días de duración. Por su parte, la STS 2-12- 2020 , citada en el recurso, señala que no concurre interrupción significativa entre contratos, capacitada para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuanto la interrupción fue propiamente un cortafuegos para enmascarar artificiosamente el fraude de ley, en supuesto en que habían transcurrido 6 meses y 6 días entre contratos...".
En dicha sentencia se aprecio ruptura de la unidad del vínculo contractual en un supuesto de interrupción de casi 9 meses en una contratación aproximada de dos años y medio, señalando: "...Máxime cuando no constan en el relato fáctico de la sentencia, ni tampoco en su fundamentación jurídica, circunstancias que puedan justificar tan larga interrupción. Se remite esta Sala a su sentencia nº 1386/2018, de 28 de febrero (rec. 6737/2017 ), que deniega apreciar la unidad esencial del vínculo en una interrupción de 150 días, es decir claramente inferior a la producida en el presente caso, lo que debe llevarnos, para evitar contradecirnos con esta sentencia, a concluir que en el supuesto enjuiciado no se mantiene la unidad esencial del vínculo laboral, teniendo también en cuenta que, como también dice esta Sala en su sentencia de 25-9-2019 (rec. 2517/19 ), " Sentadas tales premisas, la Sala, en casos parecidos, ha considerado que hay una ruptura significativa de la unidad esencial de vínculo en períodos de interrupción de unos 6 meses (vid. STSJ Catalunya 24 octubre de 2018, Rec. 4017/2018 )".
La aplicación al caso concreto objeto de recurso de la indicada doctrina obliga a recordar el tipo de contratación declarada probada y las circunstancias acontecidas en la misma así como el modo de extinción de la relación laboral:
1.- Consta un primer periodo de contratación, formalizado en tres contratos temporales del 21 de octubre de 2019 al 2 de diciembre de 2020 por ello ligeramente superior a los 13 meses, contratos respecto de los que no se ha aportado siquiera su formalización a los autos, por ello notoriamente fraudulentos.
2.- Tras periodo de percibo por la parte actora de prestación de desempleo del 16 de diciembre de 2020 al 15 de abril de 2021 según adición al HEDP segundo y sin incidencia alguna en la posible ruptura de la unidad del vínculo contractual, consta un periodo de 6 meses entre la finalización del tercer contrato formalizado el 2 de diciembre de 2020 y la formalización del siguiente el 3 de junio de 2021.
3.- Dicho segundo bloque de contratación temporal, formalizada según HEDP en siete contratos, lo fue en todos los casos para la misma actividad de auxiliar de limpieza a tiempo parcial.
Más allá de no cuestionarse en el recurso la falta de ajuste a derecho del último de los contratos formalmente temporales (del 2 de noviembre de 2021 al 12 de abril de 2022) y con ella la improcedencia del despido, a HEDP tercero a quinto no modificado constan circunstancias y factores propios del caso concreto con directa incidencia en la valoración de la unidad del vínculo contractual que, como señala el juzgador a quo, supondría no tener por significativa la interrupción temporal entre los dos bloques de contratos formalmente temporales, así:
1) La totalidad de los contratos, no solo el último de ellos, formalizados se entienden en fraude de ley al no constar real causa de temporalidad, no aportándose siquiera los contratos del primer bloque.
2) Existe algún periodo que, si bien escaso en el tiempo, la parte actora ni siquiera fue alta por la empresa.
3) En al menos dos de los contratos consta una aparente sustitución de la actora de personas trabajadora con jornada de 37 horas siendo el alta de la demandante de 30 horas, aspecto no negado por la empresa y que, si bien no incidió en el salario rector a efectos indemnizatorios no controvertido supone un claro incumplimiento empresarial.
4) La empresa, en afirmación con valor fáctico realizada en el fundamento de derecho primero según testifical practicada, no hizo entrega a la representación de los trabajadores de copias de contratos de personas supuestamente sustituidas por la demandante.
5) Finalmente resulta relevante el modo en el que la empresa finalmente procedió a la extinción de la relación laboral de la actora con efectos 12 de abril de 2022 por la que, HEDP quinto, ni siquiera alegó una finalización de la causa de temporalidad formal fijada en el último contrato iniciado el 2 de noviembre de 2021, inexistente, sino en una valoración de la dirección según correo electrónico a doc 1 aportado con la demanda, encontrándose la actora según el fundamento de derecho primero de la sentencia en Bolivia ante la enfermedad de su madre (lo que se deduce del contenido del correo electrónico remitido por la empresa), no informando la empresa del posible permiso a disfrutar por la trabajadora.
Dicho relato fáctico, aplicado al presente supuesto enjuiciado, permite en tan singular y específico contexto no valorar como significativa la interrupción de la cadena contractual existente en autos entre el 2 de diciembre de 2020 y el 3 de junio de 2021. Si bien con carácter general la misma durante 6 meses en un periodo total de aproximadamente dos años y medio de relación laboral pudiera entenderse como relevante a los efectos de acreditar la ruptura del vínculo contractual, el conjunto de circunstancias afectantes al desarrollo de la relación laboral citado, su contenido, el carácter fraudulento de la contratación formalmente temporal en todos los casos, la existencia de otros incumplimientos empresariales (falta de alta y de efectiva cotización por el tiempo de prestación laboral) y el modo en el que finalmente el contrato fue extinguido obliga en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada que junto con el estricto lapso temporal a valorar exige la singularización en el caso concreto con arreglo al resto de circunstancias y "anomalías contractuales" probadas, compartiendo la extensa y razonada valoración realizada en la sentencia de instancia, a fijar como fecha de antigüedad de la parte actora a efectos de cálculo indemnizatorio al declararse el despido improcedente la inicial de 21 de octubre de 2019, no la que correspondería al inicio del segundo bloque de contratos formalmente temporales el 3 de junio de 2021.
CUARTO.- Si bien, como el fundamento de derecho quinto de la sentencia expresamente señala, el reconocimiento de la antigüedad 21 de octubre de 2019 en autos supondría reconocer a la parte demandante una indemnización por despido improcedente por importe de 3.36740 euros partiendo del salario no controvertido en autos, la sentencia estima la pretensión de la parte demandante incrementando el importe indemnizatorio hasta los 5.000 euros.
En el recurso de suplicación en los motivos b) y c) de su apartado segundo, la recurrente alega infracción de los arts 110.1 LRJS en relación con el art 56.1 del ET respecto de la indemnización tasada legalmente en el derecho interno declarada la improcedencia del despido, alegando infracción de la doctrina de la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2021 alegada por el juzgador a quo no pudiendo entenderse la indemnización reconocida en sentencia, en especial si se estima la existencia de unidad del vínculo contractual laboral, exigua y no disuasoria del despido, no existiendo alegación respecto de motivo que justificaría un incremento indemnizatorio alguno en demanda más allá de la pretendida insuficiencia de la fijada con arreglo a la normativa interna.
El examen del motivo de recurso obliga a valorar el fundamento alegado por la parte actora en su demanda para justificar una indemnización adicional por despido improcedente, fijada en los 5.000 euros reconocidos en sentencia. Así, a fundamento de derecho V de la demanda con cita del art 24 b) de la Carta Social Europea y en especial de la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2021, la pretensión actora se justifica en una indemnización legal que califica de "mísera y exigua" y de la existencia de fraude de ley en la contratación temporal. Junto con lo anterior, aplicando como referencia los importes previstos en la LISOS en sus arts 7.2 y 40.1 b), solicitó la indicada indemnización de 5.000 euros.
La sentencia de instancia en su fundamento de derecho sexto partiendo del art 10 del Convenio 158 de la OIT y de la Carta Social Europea, haciendo referencia por analogía a la indemnización prevista en el art 281.2 b) de la LRJS en sede de ejecución de sentencia de despido, entiende la indemnización a reconocer a la parte actora como exigua e insuficiente, amparada en un supuesto de fraude de ley, justificada de nuevo en los motivos que dieron lugar a la declaración de improcedencia del despido.
Dicha justificación en el supuesto de autos no puede ser compartida. No desconociendo los distintos pronunciamientos en la doctrina judicial que la materia ha venido deparando, no siendo lógicamente jurisprudencia a los efectos previstos en el art 193 c) como motivo de censura jurídica la sentencia de esta Sala dictada el 23 de abril de 2021 en sede de recurso, los mismos han sido profusamente resumidos y sistematizados en la reciente sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2023, recurso 3493/2023 que por su compartido criterio procede ser citada; en ella partiendo de una indemnización tasada según la normativa interna ligeramente superior a los 1.000 euros se indicó: "Centrándonos en la procedencia de la indemnización adicional postulada, tal como recordamos en la reciente sentencia de 23 de mayo de 2023 (recurso 7001/2022), "es cierto que esta Sala ha sostenido en diversas ocasiones ( SSTSJ de Catalunya de 23-04-21, rec. 5233/2020 ; 14- 07-21, rec. 1811/2021 ; 11-11-22, rec. 3368/2022 ; 15-05- 22; rec. 500/2022 ; 4-07-22; rec. 3909/22 ; 30-01-23, rec. 6219/2022 ; etc.) la posibilidad de que la indemnización tasada para el despido improcedente del art. 56.1 ET pueda resultar insuficiente frente a extinciones contractuales ilícitas en las que se producen daños adicionales -más allá del que deriva de la propia extinción ilícita del contrato- que no son compensados por la escasa cuantía de la indemnización legal resultante. En tales supuestos, no tan solo habrá que acreditar la concurrencia de daños y perjuicios adicionales, que podrán tener carácter moral y/o patrimonial, sino que, además, habrá que demostrar la insuficiencia de la indemnización -a consecuencia de la escasa antigüedad o del salario percibido- en relación al daño moral o patrimonial acreditado.
En aplicación de esta doctrina de la Sala, en nuestra reciente sentencia de 30 de enero de 2023, rec. 6219/2022 , se consideró claramente insuficiente la indemnización legal tasada para el despido improcedente y, habiéndose acreditado daños y perjuicios adicionales, el Tribunal resolvió favorablemente a reconocer una indemnización suplementaria. En esta sentencia se razona que:
"En este mismo motivo se pide también, no obstante la improcedencia del despido, una indemnización adicional a la tasada legalmente. En el ámbito del contrato de trabajo, a diferencia del derecho civil, rige legal y tradicionalmente la indemnización tasada, calculada en función de unos criterios objetivos como el salario o los años de prestación de servicios y sujeta a unos topes máximos, prescindiendo para su determinación de otros parámetros como el daño emergente, el lucro cesante o los daños morales causados. En consecuencia, el empresario puede decidir extinguir el contrato de manera unilateral en cualquier momento, sabiendo con exactitud cuál va a ser el coste de la indemnización por despido y sin que el trabajador pueda reclamar una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados. Esta regla general sólo tenía una excepción: cuando la decisión extintiva había sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas. Pero en los últimos tiempos estamos viendo como cada vez un mayor número de sentencias admiten la posibilidad de reconocer a los trabajadores una indemnización superior a la establecida legalmente basándose en lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT y en el art. 24 de la Carta Social Europea. Las SSTSJ Cataluña 23 de abril de 2021 (núm. Rec. 5233/2020 y 6762/2021, de 14 de julio , han admitido la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea, en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo asimismo una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.
En tal sentido, la más reciente STSJ CAT 5986/2022, de 11 de noviembre , declara que: "(...) Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas. Pues bien, cabe indicar que nuestra legislación positiva regula un concreto supuesto de disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas; en concreto, el artículo 281.2 b) permite el incremento de los límites del artículo 56 ET (RCL 2015, 1654) en hasta quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Ciertamente la medida está diseñada para la ejecución de sentencias firmes en materia de despido; sin embargo, a nuestro juicio es este un precepto aplicable por analogía en los singulares supuestos analizados, al poner en evidencia la voluntad legislativa de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo otro límite superior, por lo que 'mutatis mutandi' dicho precepto podría resultar de aplicación en estos casos.
Por otra parte, tampoco resulta descartable que la "indemnización adecuada" en las descritas y limitadas situaciones pueda integrar también otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, habrá que observar que dicha posibilidad se inserta en el marco del artículo 1106 CC -en relación al 1101 del mismo cuerpo legal - lo que exige que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial.
En resumen: aceptamos que con el apoyo del sustrato normativo expuesto, en el que nuestro propio legislador ya ha abierto fisura y admite ampliaciones, será posible en circunstancia excepcional como la expuesta, en que la indemnización legal y tasada resulte notoriamente insuficiente, podrá fijarse otra superior que alcance a compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral...) que el ilícito acto del despido haya podido causar para eliminar así del mundo jurídico sus totales perniciosos efectos. Pero en todo caso, para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión que en el petitum de la demanda del trabajador despedido se concrete los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum". Es un criterio que igualmente mantienen las sentencias de esta Sala de 4-7-22 (rec. 3909/22 ), 13-5-22 (rec.500/22 ) o 14-7-21 (rec. 1811/21 ) (...)".
Del mismo modo, expusimos en la sentencia de 30 de mayo de 2022 (recurso 538/2022 ) en relación a esta materia:
"(...) el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), con relación a otros sistemas indemnizatorios por despido, como puede ser el italiano, ya se ha pronunciado a través de la Resolución de 11 de septiembre 2019 (nº 158/2017) -en igual sentido ( Finnish Society of Social Rights c. Finlandia, Reclamación nº NUM000, decisión de admisibilidad y de fondo de 8 de septiembre de 2016)- señalándose dos cuestiones relevantes por un lado, "que cualquier límite máximo de indemnización que pueda impedir que los daños sean proporcionales a los perjuicios sufridos y suficientemente disuasorios es, en principio, contrario a la Carta (...)"; y por otro que "Si existe un límite máximo de indemnización por daños pecuniarios, la víctima debe poder solicitar una indemnización por daños no pecuniarios a través de otras vías jurídicas y los tribunales competentes para la indemnización por daños pecuniarios y no pecuniarios deben decidir en un plazo razonable".
Por tanto, haciendo nuestro el criterio recogido en nuestra sentencia de 23.04.2021 sobre la aplicabilidad al presente supuesto del art. 158 OIT, no pudiendo formar parte de la indemnización adicional por despido los salarios de tramitación por estar excluidos legalmente en aplicación del art. 56.2 del TRLET en los supuestos de despidos declarados improcedentes -excepto para los representantes de los trabajadores ( art.56.4 del TRLET )- siempre que la empresa haya optado por la no readmisión, desde este momentos adelantamos que la trabajadora recurrente no podrá recibir la indemnización adicional que reclama.
No es desconocido para la Sala que como dicha exclusión no es una prohibición legal nada impediría que pudiéramos acudir por aplicación analógica ( art. 4.1 CC para calcular una indemnización adicional o complementaria, como por otra parte ha hecho el órgano judicial de instancia, pero, si el legislador quiso sacar de nuestro ordenamiento el devengo de estos salarios de tramitación, que en otro momento de nuestra historia, sirvieron como instrumento de justificación del despido sin causa -supuesto de desistimiento empresarial- ahora el art 56.2 del TRLET no puede ser la referencia normativa a la que acudir para poder calcular dicha indemnización, cuando lo más correcto como a continuación razonaremos hubiere sido acudir a la institución que por semejanza regula el art. 281.2.b) de la LRJS , siempre claro está, que se acreditase la concurrencia de determinadas circunstancias y los perjuicios que el trabajador/a ha sufrido como consecuencia del despido.
Esta Sala, tal y como lo hemos plasmado en la sentencia citada, no perseguía otra cosa que proteger determinadas situaciones antijurídicas (fraude de ley, abuso de derecho, vulneración de norma imperativa o prohibitiva) en las que por concurrir determinadas circunstancias (pérdida de otro trabajo, situación personal y familiar generada por la pérdida de ingresos, daños morales, etcétera), la indemnización tasada o legal perdía toda su finalidad disuasoria o era cuantitativamente insuficiente (por aplicación del art. 1.101 CC ), pero, nunca que se cuantificará en función de la pérdida de ganancia (lucro cesante) que todo despido conlleva, de aceptar esa forma de cálculo sería tanto como atribuir a todos los trabajadores que han sido despedidos improcedentemente el derecho a percibir los salarios de tramitación, que ahora solo están previstos para el supuesto de readmisión o para los representantes legales, al margen de su opción. No negamos que se pueda acceder a un plus indemnizatorio complementario al previsto legalmente, pero sería el órgano judicial, constatada la existencia de unas especiales circunstancias y una vez ofrecida por la parte actora la debida justificación y cuantificación de los daños y perjuicios que situación había creado, el que decidiera a partir de esos elementos y de los que pueda aportar la contraparte si dichas circunstancias son suficientes para justificar la imposición de una indemnización superior a la legalmente tasada, y a partir de ahí, como señala el CEDS, fijar con el límite de lo solicitado una indemnización complementaria ajustada a lo daños y perjuicios acreditados.
A partir esa premisa, la pregunta que nos debemos hacer es si podríamos desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley que no ha previsto este tipo de indemnizaciones y aplicar una disposición contenida en un tratado internacional que indirectamente si las ha previsto. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Constitucional ( SSTC 10/2019 , 23/2019 , 35/2019 , 36/2019 , 80/2019 y 87/2019 ), afirmando que los órganos judiciales nacionales puede proceder a realizar el correspondiente juicio de convencionalidad del derecho comunitario e internacional, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional, pero para ello, será preciso que concurran tres elementos: que la norma sea de obligado cumplimiento en España; si no lo es, que contenga un mandato claro que permita aplicarla directamente; y que sea contradictora con alguna norma nacional. Y el art. 24 del CES y el 10 Convenio 158 OIT se puede decir que son los suficientemente claros con relación a los supuestos de despidos no antijurídicos, pero son de dudosa aplicación directa con respecto a los despidos antijurídicos.
En estos momentos, tal y como está regulada la indemnización legal y tasada en nuestro ordenamiento, se puede advertir que en determinados casos está no es suficiente para convencer al empresario u a otros empresarios en un futuro de que eviten este tipo de decisiones ni para resarcir al trabajador de los daños y perjuicios que su decisión antijurídica le ha ocasionado. Un ejemplo claro, lo tenemos en aquel trabajador que deja su trabajo bien remunerado y fijo porque se le ofrece un puesto mejor en otro país al que se desplaza con un contrato indefinido y se le despide al mes siguiente de estar allí. En este supuesto, es evidente que la indemnización tasada no cubriría los daños y perjuicios que la decisión empresarial le ha provocado si el despido es sin causa y declarado improcedente. En esta situación o en similares corresponde al órgano judicial determinar en qué contexto fáctico se ha producido el despido, sus consecuencias, como también ponderar a la vista de la reclamación efectuada si es merecedora de ese plus de indemnizatorio en términos de cumplir una finalidad disuasoria y resarcitoria. Pero, lo que no es aceptable jurídicamente que cada órgano judicial de forma dispar y absolutamente discrecionalidad convierta esta solución en arbitrariedad.
La solución es compleja. Sin embargo podemos encontrar una buena solución a partir de lo que el CEDS ha venido resolviendo en otros países con relación al cumplimiento de lo dispuesto el art. 24 CES, y sobre todo, la solución que se dé debe ser similar a la decisión que en su día tomó la Sala IV del Tribunal Supremo poniendo un poco de orden a la hora de fijar la indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo en la que decidió ofrecernos como la mejor referencia para su determinación el baremo de accidentes de circulación. Hace pocas fechas, la Sala IV del Tribunal Supremo (STS UD 28.03.2022 -Rec. 471/2020 ) acudiendo al juicio de convencionalidad con relación al contrato de apoyo de emprendedores decidió aplicar el art. 4 del CES, y usando la institución que nos ofrece elart. 4.1 CC por aplicación analógica estableció el derecho de una trabajadora a ser preavisada en los mismos términos que regula el art. 53.1.b) del TRLET a pesar de que la norma que regula dicho contrato nada al respecto establece.
Siguiendo ese ejemplo, en nuestro ordenamiento solo encontramos una semejanza a lo que en estos autos se está debatiendo que nos permita acudir a la aplicación analógica, y este precepto, como ya indicábamos en nuestra sentencia de 23.4.2021 , sería el art. 281.2.b) de la LRJS para la ejecución de sentencias firmes de despido. No se le pasa por alto a la Sala que este precepto no fue previsto para situaciones como la que son objeto de esta litis, pero, es el único precepto que regula la posibilidad de imponer una indemnización adicional de 15 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades cuando concurran determinadas circunstancias.
Ahora bien, como se trata de una indemnización adicional o complementaria a la tasada legalmente ( art. 56.1 del TRLET ) que solo se devengará cuando concurran determinadas circunstancias, las cuales deben ser acreditadas, en ese caso mediante la correspondiente comparecencia de las partes (incidente de ejecución), lo lógico y razonable es exigir a la persona trabajadora que la reclame que acredite en el juicio las circunstancias que le hagan merecedora de ese plus indemnizatorio, y que además acredite el daño y perjuicios no pecuniarios (excluido el lucro cesante) que sustenta su reclamación, y a partir de dichos elementos fácticos, como hemos indicado más arriba, correspondería al órgano judicial dentro del límite que fija el art. 281.2.b) de la LJRS ponderar la indemnización que a juicio pudiere disuadir al empleador de proceder de la misma forma y resarcir al trabajador de todos los daños y perjuicios que la decisión empresarial le ha ocasionado y que la indemnización legal no ha podido cubrir. Es evidente, que esta propuesta solo debe ser una solución provisional, mientras esperamos que el legislador proceda a adaptar nuestra normativa al art. 24 CSE (revisada)".
En aplicación de esta doctrina, no habría lugar a adicionar a la indemnización legalmente tasada los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la sentencia, por no haber sido justificada la pretensión más allá de equipararla a un concepto de lucro cesante que, de considerarse acreditado, daría lugar a su estimación en cualquier supuesto de despido improcedente, tornándose de facto al sistema anterior a la reforma operada por el RDL 3/2012, al suprimir los denominados salarios de tramitación. Y concluimos sobre su improsperabilidad en este supuesto ante la ausencia de acreditación de circunstancias fácticas que hagan que la trabajadora resulte acreedora de un plus indemnizatorio, lo que podría conducir (de haber sido acreditadas) a acordar, tal como hemos venido exponiendo, una indemnización disuasoria para la empleadora, resarciendo a la persona trabajadora de todos los daños y perjuicios que la decisión empresarial le ha ocasionado y que la indemnización legal no hubiese podido cubrir. De este modo, las genéricas alegaciones contenidas en la demanda (carácter exiguo de la indemnización legal, obligada impetración de la Justicia, gastos derivados de ésta, ...) en modo alguno obstan a la ausencia de prueba de circunstancia que justifique el plus indemnizatorio ni otro daño y perjuicio derivado de la medida extintiva empresarial. Así, no ha sido acreditado daño moral añadido o superior al derivado de verse afectada por extinción ilícita del contrato laboral, ni daños de carácter patrimonial más allá de los consiguientes a la pérdida sobrevenida de rentas del trabajo.
Ello determina que desestimemos la pretensión ejercitada, al no acreditarse circunstancias que permitan concluir sobre la procedencia de indemnización adicional, ante la omisión probatoria de efectos perjudiciales derivados del despido superiores o más gravosos al del resto de personas trabajadoras afectadas por este tipo de medidas empresariales".
La aplicación de dicha doctrina al supuesto enjuiciado en autos obliga a idéntica conclusión, estimando el recurso de suplicación en el actual extremo valorado. En primer lugar, siendo la indemnización legal tasada en el supuesto de autos de 3.36740 euros, una vez computado a efectos de antigüedad un periodo no trabajado por la actora al apreciarse unidad del vínculo contractual que se extendió en periodo total aproximado de 2 años y medio, no puede entenderse la misma como "mísera o exigua" en los términos alegados en demanda.
Junto con lo anterior no existe alegación alguna en demanda, por ello no susceptible de acreditación, de haber generado la decisión empresarial finalmente calificada como despido improcedente unos daños o perjuicios a la parte recurrida, materiales y/o morales, adicionales y susceptibles de ser valorados en su cuantía indemnizatoria junto con el importe fijado por indemnización tasada. Tal alegación no existe en demanda, siendo los motivos fijados en sentencia para reconocer la indemnización complementaria los mismos que justificaron el carácter fraudulento de la contratación que determinó la declaración de improcedencia del despido así como la valoración de unidad del vínculo contractual laboral en aplicación de la doctrina jurisprudencial en la materia, no existiendo por ello más allá de dicho fraude de ley determinante de la improcedencia del despido y, con ella, el reconocimiento de la indemnización tasada alegación y prueba de otros daños y perjuicios en la parte recurrida de cualquier naturaleza y susceptibles de indemnización complementaria.
Lo anterior conlleva la estimación parcial del recurso de suplicación, debiendo ser reconocida una indemnización por despido improcedente a la parte actora ahora recurrida en importe de 3.36740 euros fijada a fundamento de derecho quinto de la demanda, no impugnado y partiendo de la antigüedad de 21 de octubre de 2019.
QUINTO.- Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS, no ha lugar a su imposición a la recurrente al estimarse parcialmente su recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
