Sentencia Social Nº 594/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 742/2006 de 15 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 742/06-JM

Autos nº 328/05

EXCMO. SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a quince de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 594/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Esteban , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, Autos nº 328/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Esteban , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Proyectos 2004, S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21 de septiembre de 2005, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- El demandante, D. Esteban , nacido el 05-11-47, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 y encuadrado en el Régimen General, tiene como profesión habitual la de encargado de obra.

Segundo.- El actor fue declarado por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Sevilla, de fecha 26 de diciembre de 2002 , en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo de la prestación correspondiente con cargo a la Mutua Asepeyo, todo ello en atención al cuadro clínico consistente en : edema crónico, secuela esguince en tobillo izquierdo, pseudoartrosis maleolo tibial, secuela fractura tobillo izquierdo antigua y obesidad. La referida resolución fue confirmada por la Sentencia del TSJ de Andalucía, en Sevilla, de 10 de marzo de 2004 que resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra aquella. El demandante había sufrido, el 5 de julio de 2001 accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta de Proyectos 2004, S.L., entidad que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la entidad colaboradora codemandada.

Tercero.- El 22 de noviembre de 2004 el beneficiario presenta solicitud de revisión de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, habiéndose incoado el correspondiente expediente administrativo y siendo el asegurado reconocido por el médico evaluador que emite informe de síntesis el 14 de diciembre de 2004, consignándose en el mismo como deficiencias más significativas: obesidad mórbida (I.Q. 40,8), déficit de movilidad tobillo izquierdo con funcionalidad aceptable, probable osteoartritis tibio-astragalina interna miembro inferior izquierdo e insuficiencia venosa no complicada, considerando que es imprescindible la pérdida importante de peso, que el actor está limitado para sobrecargas mantenidas del tobillo izquierdo y concluyendo que no se constata variación significativa respecto a valoración previa. El expediente finalizó mediante Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de diciembre de 2004 que, acogiendo la propuesta del EVI, mantiene al trabajador su actual grado de incapacidad permanente.

Cuarto.- Disconforme con la anterior resolución el demandante formuló contra la misma reclamación previa que fue desestimada por acuerdo de la Entidad Gestora de 16-03-05.

Quinto.- El actor padece en la actualidad obesidad mórbida, osteoartritis de tobillo izquierdo en grado moderado e insuficiencia venosa no complicada, manteniendo una movilidad aceptable del tobillo izquierdo, no habiéndose visto alterada su funcionalidad desde el accidente.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante, tiene reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, de 26-12-2002 , confirmada por la de esta Sala de 10-3-2004 , una prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, para la profesión de encargado de obra.

Solicitada revisión de grado tras el accidente de trabajo sufrido el 5-7-2001, es desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por Resolución de 28-12-2004, interponiendo demanda que es igualmente desestimada por el Juzgado de Instancia.

Frente a la sentencia dictada, se alza el actor en suplicación, articulando su recurso en dos motivos, formulado el primero al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia impugnada, y el segundo con fundamento procesal en la letra c) del mencionado precepto legal, a fin de examinar el derecho aplicado por el juzgador.

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación de los Hechos Probados segundo y tercero del relato histórico.

Respecto del primero de los ordinales citados se propone añadir al mismo que la sentencia de esta Sala de 10-3-2004 declaró que el actor presentaba dolor permanente a la marcha, que si bien no disminuye la movilidad, le produce penosidad que debe ser indemnizada al tener obligación, por su categoría profesional de encargado de obra, de recorrer de forma habitual la obra y andar por terrenos irregulares.

Se admite por así constar en la sentencia que se indica, obrante a los folios 65 y siguientes de los autos.

Respecto de la revisión del Hecho Probado tercero, se interesa la adición de las declaraciones del médico forense , de los resultados de la ganma grafía y de la resonancia magnética nuclear. Se admiten en los términos que constan en los folios de los Hechos Probados en que se recogen tales documentos, pero como manifestaciones de los mismos.

TERCERO: El art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social , faculta a las Entidades Gestoras para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez Permanente, y, asimismo para su revisión por gravedad, mejoría o error de diagnóstico.

Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25-03-87 : "como la Sala tiene afirmado con reiteración, la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador." Esto es, resulta necesario que, además de la agravación o mejoría de las secuelas producidas, pueda incardinarse la nueva situación invalidante en el tipo legal previsto para el grado que se reclama.

Por su parte, el grado reclamado, -la incapacidad permanente total-, viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , ( en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

La situación del recurrente, según se refleja en el relato fáctico de la Resolución impugnada, permite concluir que ha existido una agravación, vistas comparativamente las secuelas del actor al tiempo de reconocérsele la Incapacidad permanente parcial y las actuales, pero no de tal entidad como para impedirle el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión habitual de encargado de obra, al restar una funcionalidad aceptable a pesar del déficit de movilidad del tobillo izquierdo, siendo moderada la osteoartrosis del tobillo izquierdo y la insuficiencia venosa no es complicada.

Lo expuesto impide considerar que el actor está incapacitado para la ejecución de las principales funciones de su profesión habitual de encargado de obra, debiendo recordarse que la dificultad para la deambulación por terrenos irregulares ya fue tenida en cuenta por la sentencia que reconoció en su día el grado de Incapacidad permanente parcial al demandante.

El recurso, en razón a lo expuesto, no puede ser acogido.

CUARTO: El recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social (art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Esteban , contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005, dictada por el juzgado de lo social nº 10 de Sevilla, en autos 328/05, seguidos a instancia de D. Esteban , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Proyectos 2004, S.L., y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada en todos sus términos.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.