Sentencia Social Nº 595/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 757/2006 de 15 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 757/06-JM

Autos nº 336/05

EXCMO. SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a quince de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 595/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Manuel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba, Autos nº 336/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Manuel , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y María Milagros , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5 de diciembre de 2005, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- D. Jose Manuel , nacido el día 20-02-68, con NIF NUM000 y NASS NUM001 , compatibilizaba sus actividades profesionales como dueño de una ferretería (RETA) y como camarero (RG) para la empresaria Doña María Milagros -dueña de una discoteca, a la que se dedicaba el actor a tiempo parcial, 1/3 de la jornada laboral-, cuando el día 13-04-03 sufrió un accidente de tráfico, no laboral.

Segundo.- A consecuencia del citado siniestro se inició un periodo de IT y, además, le han quedado las siguientes secuelas:

Marcha autónoma con incremento de la tumefacción del tobillo derecho al prolongarla; dismetría del MID de 1 cm. Menos; material intratibial de osteosíntesis (3 fijadores); osteopenia y signos artrósicos incipientes en tobillo derecho; lesión total de los nervios peroneal profundo y tibial posterior derechos con déficit de sensibilidad en planta del pie y maleolo interno derechos; rodillas en varo con limitación leve; dedos del pie en garra leve; cadera y hombro derechos con limitación leve; y 7 cicatrices inestéticas en pierna derecha.

La evolución es favorables, pero está limitado para la marcha y la bipedestación prolongadas.

Tercero.- No obstante, el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 15-02-05 (Exp. NUM002 ) desestimó reconocerle una incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Disconforme, formuló reclamación administrativa previa pero la entidad gestora también la desestimó.

Cuarto.- El actor -que sigue desempeñando su labor como trabajador autónomo en su ferretería- no ha vuelto a hacerlo como camarero.

Quinto.- La base reguladora para la prestación de IPP, con cargo al RG y por su trabajo como camarero, era en la fecha del accidente de 235,60 €/mes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora el reconocimiento de una prestación de Incapacidad Permanente Total para cada una de sus dos profesiones habituales, de autónomo de ferretería y de camarero, petición que se acota en el acto del juicio , centrando la reclamación en la profesión ejercitada por cuenta ajena.

Estimada la pretensión por el Juzgado de Instancia, recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social, articulando tres motivos de recurso, con amparo procesal respectivo en los párrafos a), b) y c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso denuncia la infracción del Art. 71.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando el defectuoso agotamiento de la vía previa, al entender que la Reclamación Previa no hacía referencia a profesión habitual concreta.

Ninguna indefensión ha de considerarse que se ocasiona a la Entidad Gestora por tal indeterminación, toda vez que la misma pudo haberse subsanado en la contestación a la Reclamación Previa, habiendo ésta sin embargo, respondido con la misma indeterminación. En cualquier caso, en el acto del juicio se centró la petición fijándose la reclamación, en relación a la profesión ejercitada por cuenta ajena, esto es, la de camarero.

TERCERO: el motivo formulado al amparo del Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, propone la modificación del Hecho Probado cuarto , para especificar en el mismo que el actor no ha vuelto a trabajar como camarero "porque a su juicio está impedido para ello", petición que se desestima por cuanto que se funda en las declaraciones del demandante contenidas en el acta del juicio, prueba vetada al recurso de suplicación, por aplicación de los Arts. 191 b) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral .

CUARTO: El último motivo del recurso se articula al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , y en el mismo se denuncia la infracción de los Arts. 136 y 137.1 a) de la Ley de Procedimiento Laboral .

El art. 137 (3) de la Ley General de la Seguridad Social puesto en relación con el art. 134 del mismo cuerpo legal, define la Incapacidad Permanente Parcial como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma.

Lo que realmente se valora, por tanto, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes. Necesario es pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento.

Consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, la jurisprudencia viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

Examinada la situación del demandante, del incombatido Hecho Probado segundo de la sentencia impugnada, se constata que el actor, a consecuencia del accidente de tráfico sufrido, padece tumefacción del tobillo derecho a la prolongación de la marcha, dismetría del miembro inferior derecho de 1 cm, material intratibial de osteosíntesis (tres fijadores), osteopenia y signos artrósicos incipientes en tobillo derecho. Lesión total de los nervios peroneal profundo y tibial posterior derecho con déficit de sensibilidad en planta del pie y maleolo interno derechos, rodillas en varo con limitación leve, dedos del pie en garra leve, cadera y hombro derechos con limitación leve y siete cicatrices inestéticas en pierna derecha.

Las lesiones descritas dificultan la actividad de quien, como los camareros, han de permanecer toda la jornada en bipedestación y deambulación constante, portando bandejas y sin un momento de sedestación. Ello debe concluirse que afecta para la consecución de un rendimiento óptimo, y así mismo, hace especialmente penosa la ejecución del trabajo, razones todas que imponen la confirmación del grado de Incapacidad permanente parcial para la profesión de camarero que ha reconocido el Juzgado de Instancia, debiendo, en consecuencia, ser desestimado el recurso.

QUINTO: Gozando la Entidad Gestora recurrente del derecho de justicia gratuita no procede efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233.l de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Jose Manuel , contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2005, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Córdoba, en autos 336/05, seguidos a instancia de D. Jose Manuel , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y María Milagros , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada en todos sus términos.

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.¡Error! Marcador no definido.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.