Sentencia Social 565/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5499/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por la empresa demandada PLANA MOTOR S.L. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 14 de Barcelona de 28 de marzo de 2022, estimatoria de la pretensión actora por reclamación de cantidad.

La parte recurrente insta la revisión de hechos probados declarados en la sentencia, así como su censura jurídica solicitando la revocación de la sentencia y la absolución de la empresa con carácter principal; subsidiariamente la modificación de los importes reconocidos en sentencia por los que corresponderían según pretensión de los actores en demanda, sin reconocer los intereses moratorios del 10%.

El recurso ha sido impugnado por las personas trabajadoras demandantes, solicitando la desestimación del recurso y consecuente confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- 1.- Como primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente instó la revisión del hecho declarado probado-HEDP en adelante segundo de la sentencia, solicitando la adición de cuatro hechos probados.

El HEDP segundo de la sentencia dispone: "SEGUNDO.- Iniciaron prestación de servicios con la mercantil ROMAGOSA Y COMPAÑÍÁ S.A., (en adelante Romagosa) que el 29 de junio de 2015 alcanzó un acuerdo con Plana Motor en virtud del cual, esta última pasaría a explotar la unidad productiva autónoma relativa a la tienda de venta de vehículos de calle Padilla núm. 333 así como el taller de post-venta de diversas marcas sito en calle Padilla 318 que gestionaba Romagosa. (folios 443 a 472). En virtud de dicho acuerdo fueron subrogados los trabajadores con efectos 1 de julio de 2015 a la mercantil Plana Motor.

(no controvertido, folios 440, 441 y 442)".

La parte recurrente postula la siguiente redacción : ""SEGUNDO. - Iniciaron prestación de servicios con la mercantil ROMAGOSA Y COMPAÑÍÁ S.A., (en adelante Romagosa) que el 29 de junio de 2015 alcanzó un acuerdo con Plana Motor en virtud del cual, esta última pasaría a explotar la tienda de venta de vehículos de calle Padilla núm. 333 así como el taller de post-venta sito en calle Padilla 318 que gestionaba Romagosa. (folios 443 a 472). En virtud de dicho acuerdo fueron subrogados los trabajadores con efectos 1 de julio de 2015 a la mercantil Plana Motor. (no controvertido, folios 440, 441 y 442). Sin embargo, ninguna de las concesiones ni servicios oficiales que ostentaba y prestaba la vendedora fue transmitido a la compradora, pues al haberse realizado ventas previas a terceros, lo transmitido ya no constituían unidades productivas autónomas de esas marcas. Tanto es así, que para serlo de las marcas Citroën y Peugeot, la compradora tuvo que constituir con otros trabajadores, aparte de los subrogados, nuevas unidades productivas para ello. Con ello los trabajadores subrogados, de realizar labores y actividades de las marcas de las vendedoras, Hyundai, Opel, Suzuki y Saab, tuvieron que pasar con la subrogación a realizar labores y actividades de las marcas Citroën y Peugeot de la compradora".

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

La aplicación de la doctrina expuesta a la revisión instada conduce a su desestimación, en términos alegados en el escrito de impugnación del recurso.

En primer lugar, al no alegarse en el motivo documento o pericial, esta última no practicada en el acto de juicio, que fundamente el error de hecho imputado a la resolución dictada en instancia, realizándose una "revaloración" jurídica de determinados hechos impropia en su reflejo en el relato de hechos probados, en especial respecto del concepto "unidad productiva autónoma" justificativo de una sucesión empresarial ex art 44 del ET. En segundo lugar porque, no instada modificación del HEDP primero ni del segundo en su contenido en la sentencia, limitándose a un añadido interesado respecto de este último, se mantendría probado que las tres personas trabajadoras demandantes, dentro de su categoría profesional y como venían haciendo en la empresa saliente ROMAGOSA, continuaron en la entrante PLANA MOTOR S.L. realizando idénticas funciones en idéntico centro de trabajo, por ello siendo indiferente respecto de la existencia de sucesión empresarial que la saliente y entrante, en términos no fijados documentalmente en el motivo examinado, realizaran las tareas de venta y mantenimiento de vehículos de motor en el centro de trabajo respecto de marcas distintas, constando en el relato fáctico no instado en su modificación como la recurrente comunicó a los actores dicha subrogación.

2.- Como punto b) del primer motivo del recurso la recurrente interesó la adición de un HEDP noveno, con el siguiente contenido: ""Los actores iniciaron la formulación de la presente demanda, para la celebración del acto de conciliación, el 2 de agosto de 2018, es decir más allá de los tres años desde su pase o subrogación desde "Romagosa y Compañía SA" a "Plana Motor SL" realizada el 1 de julio de 2015, por lo que no es aplicable la solidaridad de "Plana Motor SL" respecto a su reclamación".

El motivo debe ser claramente desestimado. Consta a HEDP octavo de la sentencia la presentación de papeleta de conciliación, que no demanda, en fecha 2 de agosto de 2018 así como en HEDP séptimo como efectos de la subrogación de ROMAGOSA a la recurrente el 1 de julio de 2015. La aplicación o no de la condena solidaria de ambas empresas declarada en sentencia resulta notoriamente una valoración jurídica extraña al relato fáctico, que obliga a su desestimación.

3.- Como punto c) del motivo la recurrente interesó la adición de un HEDP décimo, con el siguiente contenido: "Los vendedores de "Romagosa y Compañía SA" en el contrato de venta se hacían responsables de responder de todos los conceptos salariales que no estuvieran entonces en ese junio de 2015 en las nóminas de los trabajadores. Dado que el importe que aquí se reclama por los actores, no estaba entonces en el momento de la venta en esas nóminas de los actores, la responsabilidad de responder de la presente reclamación es única y exclusivamente de los vendedores de "Romagosa y Compañía SA".

De nuevo como señala la parte impugnante el motivo debe decaer por su inadecuada técnica procesal. No citándose documento alguno como sustento, el contenido del contrato signado entre saliente y empresa entrante ahora recurrente en junio de 2015 ya fue declarado probado a HEDP segundo, realizándose de nuevo una valoración propia de la censura jurídica sobre la responsabilidad solidaria o no de la recurrente, o única de la saliente ROMAGOSA, respecto de las cantidades reclamadas.

4.- Como letra d) del motivo la parte postuló la adición de un HEDP décimo primero, con el siguiente contenido: " Las diferencias mensuales salariales reclamadas por los actores por recuperación del salario señalado en el acuerdo de 5.11.2014, y desde el 1 de enero de 2018, según su demanda (Hecho cuarto del escrito de demanda), eran de:

Teodosio 232'81 euros mensuales.

Tomás 144'18 euros mensuales.

Nieves 127'92 euros mensuales.

Por consiguiente, los importes reclamados por este concepto, y para el periodo de enero de 2018 a abril de 2021, que son 40 meses, salvo para Tomás que al jubilarse solo son 22, son de las siguientes cuantías:

Teodosio 9.312'40 euros (enero de 2018 a abril de 2021).

Tomás 3.171'96 euros (enero de 2018 a octubre de 2019).

Nieves 5.116'80 euros (enero de 2018 a abril de 2021).

Pero los importes después establecidos por la Sentencia son superiores a estos, pues son:

Teodosio 10.215'47 euros (enero de 2018 a abril de 2021).

Tomás 3.608 euros (enero de 2018 a octubre de 2019).

Nieves 5.696 euros (enero de 2018 a abril de 2021).

Además, a los actores no se les estima toda su demanda pues solo se les estima una parte, ni en su "petitum" del escrito de demanda reclaman el 10% por mora".

La adición propuesta procede ser estimada, si bien parcialmente. Consta del propio escrito de demanda en su hecho cuarto el cálculo realizado por la parte actora ahora recurrida respecto del importe por 6% de salario anual detraído consecuencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo tras acuerdo de 5 de noviembre de 2014 con la empresa saliente ROMAGOSA y que, en términos postulados en demanda y estimados en sentencia, con efectos 1 de enero de 2018 los demandantes entienden deberían ser reestablecidos en su abono, condenando a la saliente que pactó dicha MSCT y a la entrante que por subrogación debe asumir dicha obligación.

Siendo ello así, no constando actualización alguna en autos más allá de la cantidad global por el periodo enero 2018 a abril 2021, por 40 meses, alegada en el acto de juicio por la parte actora y estimada en su importe en sentencia, a excepción del demandante Sr Tomás al haber iniciado jubilación en octubre de 2019 siendo reconocidos importes por 22 mensualidades, la adición interesada procede al no constar ni en el relato de HEDP de la sentencia ni en su fundamento de derecho con valor fáctico el origen de la suma total objeto de condena en el fallo, asumiéndose sin más en éste la alegada en juicio sin fundamento alguno en su origen como actualizada a fecha del mismo por los demandantes, adición que no puede ser suplida por una mera petición de aclaración de la sentencia alegada por la impugnante.

Estimada la misma parcialmente, el HEDP noveno de la sentencia quedaría redactado con el siguiente contenido: " Las diferencias mensuales salariales reclamadas por los actores por recuperación del salario señalado en el acuerdo de 5.11.2014, y desde el 1 de enero de 2018, según su demanda (Hecho cuarto del escrito de demanda), eran de:

Teodosio 232'81 euros mensuales.

Tomás 144'18 euros mensuales.

Nieves 127'92 euros mensuales".

Sin que quepa al no ser un propio hecho a declarar probado el mero cálculo interesado por la recurrente, no procediendo igualmente recoger en el HEDP el importe fijado en el fallo de la sentencia como reconocido ni la valoración de nuevo jurídica sobre la procedencia, o no, del interés del 10% por mora.

5.- Finalmente como letra e) del motivo la recurrente interesó la adición de un HEDP décimo segundo con el siguiente contenido: ""Según sus nóminas actuales, sin atender a lo que aquí se reclama, además de los conceptos ya recogidos en el Convenio colectivo, los actores ya vienen percibiendo los pluses mensuales adicionales siguientes:

Teodosio un importe mensual de 1.701'78 euros de plus de actividad (documental 2 de Plana Motor SL),

Tomás un complemento salarial de 503'49 euros mensuales aparte del complemento ad-personam de 82'39 euros (documental 4 de Plana Motor SL), y

Nieves un plus de actividad de 238'13 mensuales (documental 6 de Plana Motor SL).

La presente reclamación, de estimarse, haría con los importes aquí reclamados aumentar estos pluses, que no se recogen en el Convenio colectivo pero que perciben los actores.

Pues según el acuerdo de 2014 la reducción se produjo en esos pluses o cantidades que percibían los actores por encima del Convenio colectivo, al no aplicarse la reducción del acuerdo a aquellos trabajadores que solo percibían el salario del Convenio colectivo.

Además, la comparación de los salarios de los actores y los percibidos por los trabajadores de Plana Motor SL, preexistentes a la subrogación de los actores, y que ocupan en Plana Motor SL puestos con igual categoría y realizan actividades como las que han pasado a desarrollar los actores en Plana Motor SL, son:

- Teodosio, nivel 3, sus salarios brutos mensuales, sin la revisión aquí reclamada, ya son de 3.512'94 euros, cuando los equivalentes de Milagros, también nivel 3, y que realiza labores en Plana Motor SL como las que ha pasado a realizar este actor, son de 2.199'42 euros. (nóminas documentos 2 y 3 de Plana Motor SL).

- Tomás, nivel 5, sus salarios brutos mensuales, sin la revisión aquí reclamada, ya son de 2.120'88 euros, cuando los equivalentes de Petra, también nivel 5, y que realiza labores en Plana Motor SL como las que ha pasado a realizar este actor, son de 1.6686'13 euros. (nóminas documentos 4 y 5 de Plana Motor SL).

- Nieves, nivel 6, sus salarios brutos mensuales, sin la revisión aquí reclamada, ya son de 1.871'28 euros, cuando los equivalentes de Rosana, también nivel 6, y que realiza labores en Plana Motor SL

como las que ha pasado a realizar la actora, son de 1.489'51 euros. (nóminas documentos 6 y 7 de Plana Motor SL).

Dichas diferencias de salarios se corresponden a las diferencias de los importes que de esos pluses ya perciben los actores y el importe de estos pluses que perciben estos trabajadores preexistentes equivalentes".

La mera lectura del relato fáctico postulado en recurso, como se alega en su impugnación, evidencia una ausencia absoluta de técnica procesal reguladora de la revisión de hechos probados en el orden jurisdiccional social. En primer lugar, y como ocurre con todos los motivos de revisión fáctica propuestos salvo el estimado parcialmente, no existe una remisión a documento alguno que justifique el ahora examinado; siendo ello así, no consta documento que acredite la realización por otras personas trabajadoras, así las tres nominalmente indicadas en el recurso, de idénticas funciones a las que los actores realizan en la empresa entrante recurrente y que realizaban en ROMAGOSA como empresa saliente; nuevamente el pretendido HEDP recoge valoraciones, conclusiones y fundamentos de puro derecho ajenos a un relato fáctico y propios de la revisión, en su caso, por censura jurídica. Finalmente siendo la pretensión actora justificando el reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad instada fundada en los efectos de los compromisos asumidos por ROMAGOSA en acuerdo de MSCT alcanzado con los actores el 5 de noviembre de 2014 y a partir del 1 de enero de 2018, no incidiría en su caso en el fallo el percibo por los demandantes de determinado plus de actividad en la empresa ni su comparación con el que pudieran percibir otras personas trabajadoras, al ser ajeno el fundamento de su pretensión a una declaración de tales hechos probados.

Por lo anterior, procede únicamente estimar parcialmente la adición del HEDP noveno en los términos previamente indicados.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como segundo motivo del recurso en su letra a) la parte recurrente niega la procedencia de la condena solidaria al pago de las cantidades fijadas en sentencia de la empresa subrogada y recurrente PLANA MOTOR S.L. respecto de la cedente ROMAGOSA, alegando infracción de lo dispuesto en el art 44 del ET.

Dicho precepto dispone al regular la sucesión de empresas: " 3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito".

Alega la recurrente que, producida la subrogación con efectos 1 de julio de 2015, siendo la obligación asumida por ROMAGOSA como empresa saliente en fecha 5 de noviembre de 2014 por acuerdo en sede de MSCT anterior a la subrogación, a fecha 2 de agosto de 2018 de presentación de la papeleta de conciliación reclamando cantidad los actores el plazo de tres años de solidaridad del art 44.3 ET habría transcurrido, pudiendo en su caso dirigirse la acción únicamente respecto de la empresa saliente.

La recurrida se opuso al motivo de censura jurídica, alegando que la reclamación de las cantidades solo podría tener lugar desde el 1 de enero de 2018, habiendo la recurrente asumido por subrogación las obligaciones de la cedente.

De la declaración de hechos probados de la sentencia consta, HEDP tercero a quinto, como iniciado procedimiento de MSCT en la empresa cedente ROMAGOSA y tras varias reuniones, finalmente en fecha 5 de noviembre de 2014 se alcanzó un acuerdo entre empresa y trabajadores que, a los efectos que ahora interesa, suponía una rebaja de la cuantía salarial hasta un máximo del 6% del salario bruto fijo anual con efectos 1 de enero 2015 a 31 de diciembre 2017, obligándose la empresa a partir del 1 de enero de 2018 a restablecer el salario de los trabajadores en la cuantía detraída tanto en el salario fijo como variable. De ahí que la demanda reclame solidariamente de empresa saliente y entrante las sumas por salarios detraídas con efectos 1 de enero de 2018.

Como señala la STS de 28 de febrero de 2019, recurso 777/2017, al examinar la naturaleza y alcance del plazo de solidaridad de tres años fijado en el art 44.3 del ET: "Dicha cuestión ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS en sentencia de 11 de julio de 2018 (rcud. 916/2017 ), - reiterando doctrina rectificadora de la tradicional ( STS 402/2018 de 17 de abril de 2018 -rcud. 78/2016 -), y la más reciente de 10 de enero de 2019 (rcud. 925/2017 ). Como decimos en esta última:

"a).- El art. 59 ET dispone respecto de la prescripción de acciones derivadas del contrato que "1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación... 2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas ... el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse".

b).- Conforme al art. 44. 3 ET "... el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas".

c).- Según norma el art. 1969 CC , "[e]l tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".

d).- En último término, de acuerdo con el art. 44.1 ET , la sucesión empresarial no extingue la relación laboral "quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales ... del anterior".

Asimismo, entendemos conveniente resaltar con carácter previo que la actual regulación del art. 44 ET fue obra de la Ley 12/2001 [9/Julio], que ha sido la encargada de introducir las modificaciones necesarias para adaptar nuestras disposiciones a la Directiva 98/50/CEE y en concreto de transponer la Directiva 2001/23/CE [de 12/Marzo], derogatoria de las Directivas anteriores sobre la materia [la citada 98/50 y su antecedente modificado, la Directiva 77/187/CEE]. Disposiciones comunitarias que destacan que es su "objeto proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos" (Considerando 3 de la Directiva 2001/23 ; y STJUE 16/Octubre/2008, asunto Kirtruna , S.L , ap. 43), de manera que "el cedente continúe siendo, después de la fecha de transmisión, y junto al cesionario, responsable de las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo o de una relación laboral, lo que supone que, en todo caso, dichas obligaciones se transfieren al cesionario en esa misma fecha" ( SSTJUE 14/Noviembre/1996. asunto Rotsart de Hertaing , ap. 23: y 26/Mayo/2005. asunto C-478/03 , ap. 40).

2.- Partiendo de tales premisas normativas nuestra conclusión es -diversamente a lo que sostiene la decisión recurrida- que el art. 44.3 ET no establece plazo de prescripción singular y diverso al general de un año previsto en el art. 59 ET , sino que sólo delimita temporalmente la responsabilidad solidaria que se establece entre cesionario y cedente, fijando al efecto un plazo de actuación -caducidad- de tres años para el ejercicio de aquella acción -necesariamente viva- que el trabajador pudiera ostentar frente al empresario transmitente.

CUARTO.- 1.- Ciertamente esta Sala llegó aisladamente a conclusión diversa, cuando en STS 13/11/92 [rcud 1181/91 ] afirmaba que el plazo previsto en el art. 59 ET ". sólo es aplicable para aquellos supuestos en que no se establezca un plazo especial como prevé el propio apartado primero del artículo invocado, y así fijado en el artículo 44 aplicable, un plazo propio de tres años para la responsabilidad solidaria de cedente y cesonario de la titularidad de la empresa en las obligaciones laborales a contar a partir de la cesión y pudiéndose reclamar de los responsables de modo sucesivo como declara la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 1986 , es claro que la denuncia legal carece de viabilidad... ".

2.- Ahora bien, no debe olvidarse que el plazo de prescripción de la acción para reclamar deudas salariales es -conforme al art. 59 ET - el de un año. y carece de soporte argumental pretender que por mor de la subrogación, este único plazo legal: a) o bien se amplíe frente al empresario cesionario -deudor inicial- hasta los tres años; b) o - todavía resulta más artificial- se desdoble, persistiendo el de un año para el originario deudor y se añada el de tres años para el corresponsable solidario. La acción es única y como tal su plazo de prescripción también lo es, y si el nuevo empresario queda "subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior", el significado técnico de la subrogación como "acto por el que una persona sustituye a otra en los derechos y obligaciones propios de determinada relación" [DEJ], nos sitúa frente a la asunción de la deuda con todas sus singularidades, entre ellas el plazo de prescripción de la acción y aún más en concreto los posibles avatares de su reclamación, incluidas -por supuesto- las posibles causas que hubiesen interrumpido la decadencia del derecho frente al primitivo empresario y que por ello son también oponibles frente al cesionario.

3.- De esta manera, la previsión que contiene el art. 44.3 ET tiene un alcance claro, cual es que la subrogación en las deudas salariales se produce en los términos propios de tal figura jurídica, precisando que la responsabilidad solidaria que el precepto dispone para el adquirente -por las deudas previas a su condición empresarial novedosamente adquirida- únicamente le puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión, de manera que ejercicio de la acción por el trabajador frente a ese empresario sucesor, reclamando aquellos débitos anteriores, únicamente es factible durante esos tres primeros años. y ello aunque transcurrido ese plazo la correspondiente acción persista viva por haberse interrumpido su decadencia mediante cualquiera de los medios que el derecho admite [ art. 1973 CC ]".

En autos sin embargo, frente a lo expresamente indicado en el art 44.3 del ET y la indicada doctrina jurisprudencial, a fecha de producirse la subrogación empresarial el 1 de julio de 2015 no existía una deuda exigible a la empresa cedente ROMAGOSA o " necesariamente viva" como la STS citada señala que permitiera su reclamación frente a cualquiera de las empresas codemandadas en dicho momento, existiendo simplemente una obligación asumida por la cedente ROMAGOSA y latente en su posible ejercicio por las personas trabajadoras de, alcanzado el 1 de enero de 2018, los trabajadores recuperarían su nivel salarial previo a la MSCT operada con efectos 5 de noviembre de 2014, siendo restablecido el salario en cómputo anual fijo y variable previo a la MSCT y reducido en el acuerdo alcanzado en un 6%.

Siendo ello así, por el instituto jurídico de la subrogación la ahora recurrente asumió la mera obligación de la saliente de restituir el nivel salarial a partir del 1 de enero de 2018 en los términos previos a la MSCT, siendo una obligación anterior en los términos literales del art 44.3 ET pero de imposible satisfacción y, lo relevante en autos, reclamación en su pretensión por los trabajadores hasta el 1 de enero de 2018.

El propio Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre obligaciones de la empresa saliente, y con ellas derechos adquiridos por las personas trabajadoras durante la vigencia de la relación laboral con la misma susceptibles de ejercicio años después, al no haber estado previamente legitimados los trabajadores para la reclamación de los derechos nacidos en momento previo a la sucesión. Así, la STS de 9 de mayo de 2023, recurso 1666/2020 señala: "2.- Tal como se desprende al artículo 44.1 ET y hemos reiterado en diversas ocasiones (por todas: STS de 28 de septiembre de 2011, Rcud. 4376/2010 ), el principal efecto que se deriva de la transmisión de empresa es el de que los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa anterior no se extinguen con la transmisión, quedando el nuevo empresario subrogado legalmente en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del respecto de aquellos trabajadores cuyo vínculo estuviera vigente al tiempo de la transmisión. Esta subrogación contractual afecta a todas las condiciones de trabajo del personal subrogado y, entre ellas, por lo que a los presentes efectos se refiere, a la antigüedad ( STS de 11 de noviembre de 2010, Rec. 23/2010 ).

Por lo que al plazo de tres años afecta, la Sala en diversas sentencias [SSTS 402/2018, de 17 de abril (rcud. 78/2016 ); 746/2018, de 11 de julio (rcud. 916/2017 ); 16/2019, de 10 de enero (rcud. 925/2017 ) y 154/2019, de 28 de febrero (rcud. 777/2017 ); entre otras] ha reiterado que el art. 44.3 ET no establece plazo de prescripción singular y diverso al general de un año previsto en el art. 59 ET , sino que sólo delimita temporalmente la responsabilidad solidaria que se establece entre el cesionario y el cedente, fijando al respecto un plazo de actuación -caducidad- de tres años para el ejercicio de aquella acción -necesariamente viva- que el trabajador pudiera ostentar frente al empresario transmitente. A ello añadimos que la previsión que contiene el art. 44.3 ET tiene un alcance claro, cual es que la subrogación en las deudas salariales se produce en los términos propios de tal figura jurídica, precisando que la responsabilidad solidaria que el precepto dispone para el adquirente -por las deudas previas a su condición empresarial novedosamente adquirida- únicamente le puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión, de manera que el ejercicio de la acción por el trabajador frente a ese empresario sucesor, reclamando aquellos débitos anteriores, únicamente es factible durante esos tres primeros años, y ello siempre que la correspondiente acción persista viva por haberse interrumpido su decadencia mediante cualquiera de los medios que el derecho admite.

3.- La sentencia de contraste, cuya doctrina reiteramos, explica que la prescripción no puede aceptarse por dos razones. La primera, porque aquí no se trata de impugnar con carácter general los términos de una subrogación o de una novación contractual, sino de ejercitar una acción declarativa de reconocimiento de la antigüedad, conforme a la que "la antigüedad entraña una condición personal del trabajador y el derecho a reclamarla acompaña a éste mientras subsista el contrato de trabajo, no siendo en consecuencia susceptible de prescripción en tanto éste permanezca vivo, sin perjuicio de que puedan prescribir, éstas sí, las consecuencias que de ella se deriven". No es posible computar el plazo de prescripción desde la fecha de la terminación del contrato con la empresa transmitente, porque lo que podría prescribir es la acción de reconocimiento del tiempo de antigüedad en la relación con la empresa sucesora que, como acción declarativa de proyección futura, no prescribe mientras subsista el contrato de trabajo con esta entidad. La prescripción no puede referirse al fundamento de esa pretensión, bien se base ésta en la calificación de los servicios prestados o en el alcance de la subrogación.

La segunda razón se explica porque lo que se pide es que se tiene derecho a la antigüedad, porque se mantiene la misma relación, pues la subrogación implica cambio de acreedor en la misma relación obligatoria, con independencia de que pueda discutirse su alcance de conformidad con los términos del convenio aplicable. Pero, si ha existido subrogación, no puede sostenerse que el plazo de prescripción corra desde la extinción de un contrato anterior que en sentido estricto no se ha extinguido, al menos de forma total, simplemente se ha novado subjetivamente" .

La anterior doctrina obliga a fijar el dies a quo en el que, en autos, los actores pudieron ejercitar su acción reclamando cantidades por salarios a restablecer en el importe previo a su MSCT y rebaja con efectos 5 de noviembre de 2014; dicho día, HEDP quinto, debe fijarse según el acuerdo alcanzado en el periodo de negociación de la MSCT en el día 1 de enero de 2018, momento en el que la cedente se comprometió a restablecer el nivel salarial previo a su rebaja.

Aplicando el único por lo expuesto plazo de prescripción de las acciones de un año, no modificado por la exigencia de subrogación, a fecha 2 de agosto de 2018 en el que los demandantes interpusieron papeleta de conciliación y desde el 1 de enero de 2018 como dies a quo del plazo la acción no puede entenderse prescrita, no excluyendo la solidaridad prevista en el art 44.3 respecto de la empresa entrante y ahora recurrente al no ser la deuda exigible o "necesariamente viva" con anterioridad al indicado 1 de enero de 2018, lo que conlleva la desestimación del motivo a) de censura jurídica del recurso.

CUARTO.- Examinando el motivo c) de censura jurídica con anterioridad al b), al suponer éste de estimarse la revocación parcial de la sentencia, alega la recurrente infracción de jurisprudencia que permitiría, respecto de las personas trabajadoras subrogadas, la desaparición de los pluses de actividad que venían percibiendo en la empresa cedente al cambiar de actividad y ser pluses no previstos en el convenio colectivo y no percibidos por el resto de plantilla de la empresa entrante a fecha de subrogación.

Citándose como motivo del recurso diversas sentencias de Salas de lo Social de TSJ que, más allá de no conformar jurisprudencia resultan ajenas al supuesto objeto litigioso en autos, el motivo de censura jurídica alegado debe ser claramente desestimado. En primer lugar porque, como se dejó antedicho al desestimar el motivo de revisión fáctica, no existe en la relación de HEDP de la sentencia ni en su fundamentación jurídica elemento alguno que permita determinar el percibo por los recurridos del alegado plus actividad, su no percibo por otras personas trabajadoras en la empresa recurrente y que realizaban funciones similares en ella a fecha de subrogación ni, lo principal, ser siquiera ésta la cuestión litigiosa controvertida en autos ni el fundamento de la pretensión por reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad en la demanda.

Como destaca el fundamento de derecho tercero de la sentencia, no nos encontramos en autos ante un plus, el de actividad alegado en el motivo de recurso o cualquier otro que, percibido por los trabajadores objeto de subrogación se cuestione su mantenimiento y abono por la empresa entrante nueva empleadora, con arreglo al convenio colectivo de aplicación en la saliente, en la entrante o por cualquier otro fundamento jurídico. La pretensión actora en autos resulta absolutamente distinta y explicitada sin ninguna duda en la relación de HEDP y fundamento de la sentencia: los actores vieron en acuerdo de MSCT reconocido con la empresa saliente al producirse con efectos 5 de noviembre de 2014 el inicio de los efectos de la misma reconocido un derecho a ser restituidos en el importe salarial en cómputo anual reducido en un 6% con efectos 1 de enero de 2018, obligación asumida por la empresa cedente y por el juego de la subrogación y novación empresarial por la entrante ahora recurrente y, como se dejó antedicho, generadora de una deuda por recuperación del nivel salarial desde el 1 de enero de 2018.

Dicha obligación empresarial que la recurrente asumió tras la subrogación empresarial lógicamente no puede verse afectada por el hecho de que los actores percibieran un plus de actividad o cualquier otro, la plantilla preexistente en la recurrente no lo percibiera o el convenio colectivo no lo prevea, al no ser la reclamación de dicho plus lo pretendido en autos. Más allá se repite de que con arreglo a la declaración de hechos probados los trabajadores demandantes prestaban servicios en la saliente y en la entrante en la misma actividad y grupo profesional.

Por lo anterior, procede desestimar el motivo de censura jurídica planteado a letra c) del recurso.

QUINTO.- Como letra d) del motivo de censura jurídica alega la recurrente, al amparo ahora sí de distintas SSTS citadas, su derecho a mantener una " unificación salarial" entre la plantilla de trabajadores subrogados y ahora recurridos y los preexistentes que realizaran labores y actividades similares.

Resultando notorio que, producida una subrogación empresarial, no existe un derecho absoluto de que los trabajadores que provienen de la empresa cedente pasen a ver su salario unificado con el percibido por los trabajadores de su grupo profesional en la entrante o cedida, pudiendo desde continuar siendo aplicable el convenio colectivo de la empresa cedente a dichos nuevos trabajadores por subrogación a mantener condiciones más beneficiosas que, disfrutadas en la cedente, la entrante por subrogación debe respetar. El motivo en realidad, como el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida expone, ampara una alegación implícita de que los salarios superiores percibidos por los trabajadores recurridos al provenir de la empresa cedente deberían ser absorbidos-compensados al pasar a formar parte de la plantilla de la ahora recurrente.

Tal pretensión no encuentra amparo normativo, como acertadamente examinó la juzgadora a quo. Como dispone el art 36 del convenio colectivo de la siderometalurgia de Barcelona aplicable a la relación laboral: " 36.1 En materia de compensación se estará a lo establecido por las normas legales de aplicación al caso, sin perjuicio de lo que con carácter específico se determine de manera concreta en este Convenio.

36.2 Las retribuciones que se establecen en el presente Convenio tienen carácter de mínimas.

Las empresas durante la vigencia de este Convenio podrán compensar y/o absorber los aumentos concedidos voluntariamente o a cuenta del Convenio o por cualquier otra norma legal sustitutiva, la totalidad de los incrementos pactados en este Convenio para los años 2018 y 2019 en los grupos profesionales 1, 2 y 3. Por el contrario, en los grupos profesionales del 4 al 7, ambos inclusive, solo podrán compensarse y/o absorberse como máximo el 30% del total del incremento acumulado de los referidos años, 2018 y 2019, según los importes máximos que se especifican:...".

El art 26.5 del ET señala que: " 5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia".

De nuevo y como acontecía con el motivo de censura jurídica anterior, la pretensión actora ninguna relación guarda con un salario superior en cómputo anual de mayor importe que justifique la compensación-absorción de subidas salariales convencionales o voluntarias. Se reitera que el fundamento de la pretensión es la obligación empresarial, asumida por la empresa saliente al acordarse la MSCT con rebaja salarial del 6% acordada el 5 de noviembre de 2014 de, a partir del 1 de enero de 2018, recuperar los trabajadores el porcentaje salarial detraído al amparo de dicha MSCT siendo reintegrados en el salario anterior. Lo anterior no solo legitima que los demandantes puedan, al ver reconocido su derecho y los importes salariales a restituir desde el 1 de enero de 2018, percibir cantidades anuales por salarios superiores a los trabajadores de la plantilla de la empresa entrante y ahora recurrente que, por subrogación, asumió las obligaciones de la cedente sino que, al no existir una subida convencional o voluntariamente reconocida por la empresa (siendo el incremento derivado de una obligación empresarial previa adquirida en sede de negociación de la MSCT) el instituto de la compensación- absorción no opere; como entre muchas señala la sentencia de nuestra Sala de 3 de marzo de 2022, recurso 6255/2021: " Sobre la figura de la absorción y compensación, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido manteniendo que, lo acordado por las partes en esta materia, no puede sobrepasar en perjuicio de los trabajadores los límites que prefigura el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores . Dicho Alto Tribunal ha señalado que la técnica de la compensación y absorción tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998 , 9 de julio de 2001 , 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 ). Ello supone que, en principio, la compensación tiene que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994 ), al menos en el orden de la función retributiva. Sin embargo en sentencias posteriores, ha admitido que en convenio colectivo puede configurarse un marco que habilite la compensación y absorción, excluyendo el requisito de homogeneidad, ello siempre y cuando se cumpla la previsión contenido en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , y las retribuciones de los trabajadores no sean nunca inferiores a las previstas en el orden convencional de referencia. Así en sentencia de 25-1-2018 (Rec. 2739/2016 ), en la que se hace referencia a otras anteriores, se expone:

"La cuestión que se plantea ha sido objeto de unificación en las sentencias de esta Sala acabadas de citar y en las anteriores de 3 de julio de 2013 (rec. 279/2011 ), 21 de enero de 2014 (rec. 99/2013 ), 13 de marzo de 2014 (rec. 122/2013 ), 8 de mayo de 2015 (rec. 1347/2014 ) y 9 de marzo de 2016 (rec. 138/2015 ), que rectificando la doctrina sustentada en la invocada como término de comparación y en la de 20 de julio de 2012 (rec. 43/2011) establecen que el Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, Empresas de Servicios de Informática y de Estudios de Mercado y de la Opinión Pública permite la absorción y compensación del complemento personal convenido en el contrato de trabajo con los aumentos salariales derivados de promoción profesional y antigüedad, por así disponerlo el art. 7 antes transcrito, precepto que como se afirma en la sentencia de 10 de enero de 2017 (rec. 503/2016 ) "comporta un marco convencional pactado que excluye el requisito de homogeneidad y habilita la compensación y absorción con las mejoras de cualquier tipo que vinieren satisfaciendo las empresas, incluso las derivadas del contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria del empleador o por cualesquiera otras causas, lo que impide considerar que pudiere haberse ganado por los trabajadores una condición más beneficiosa inmune a la aplicación de este mecanismo, con el que justamente se pretende evitar por el Convenio Colectivo la consolidación irreversible de mejoras salariales superpuestas, garantizando en todo caso que las retribuciones de los trabajadores no sean nunca inferiores a las previstas en el orden convencional de referencia y cumplir de esta forma la finalidad de la previsión legal contenida en el art. 26.5 ET ".

Por lo anterior, debe decaer igualmente el motivo de censura jurídica a letra d) del motivo segundo del recurso.

SEXTO.- Como letra b) del segundo motivo del recurso, la empresa recurrente alega la existencia de incongruencia ultra petita al haber reconocido la sentencia sumas por deuda salarial desde el 1 de enero de 2018, instando la recuperación de las retribuciones previas a la reducción operada por MSCT acordada con la empresa el 5 de noviembre de 2014, reconocidas en exceso en sentencia.

Como consta en demanda y se estimó en revisión fáctica adicionando parcialmente un HEDP noveno, la parte actora en demanda fijó a hecho cuarto una diferencia salarial mensual respecto de cada trabajador demandante, objeto de reducción al operar la MSCT y reintegrable a los demandantes con efectos 1 de agosto de 2018 por los siguientes importes:

Teodosio: 232Ž81 euros mensuales.

Tomás: 144Ž18 euros mensuales.

Nieves: 127Ž92 euros mensuales.

Sin escrito alguno de ampliación-aclaración por la parte actora, en el acto de juicio los demandantes actualizaron los importes totales de su pretensión desde el periodo enero 2018 instado en demanda hasta abril 2021, fecha del acto de juicio, en consecuencia por 40 meses a excepción del Sr Tomás que, jubilado en octubre de 2019 su reclamación se extendería durante 22 meses.

No consta que en el acto de juicio, más allá del total periodo ampliado, los actores variaran la suma mensual reclamada por cantidades detraídas; no consta en los antecedentes de la sentencia, en su declaración de hechos probados o fundamentación jurídica justificación alguna para que en ésta, por alegación en el acto de juicio por los demandantes sin justificación alguna, se asumiera sin más el total importe fijado por la parte actora en juicio y plasmado en sentencia.

Siendo ello así, partiendo de las sumas mensuales para cada demandante fijadas en demanda y recogida en HEDP noveno adicionado, existiendo un error en la cantidad pretendida en sede de recurso, procede reconocer a cada uno de los demandantes las siguientes cantidades:

Teodosio: periodo enero 2018 a abril 2021, 40 mensualidades x 232Ž81 euros mensuales: 9.312Ž40 euros.

Tomás: periodo enero 2018 a octubre 2019 por jubilación, 22 mensualidades x 144Ž18 euros mensuales: 3.171Ž96 euros.

Nieves: periodo enero 2018 a abril 2021, 40 mensualidades x 127Ž92 euros mensuales: 5.116Ž80 euros.

Por lo anterior, con estimación del recurso de suplicación respecto de la pretensión subsidiaria formulada en el mismo.

SEPTIMO.- Finalmente como letra e) del motivo segundo y en sede de censura jurídica, instó la empresa recurrente la supresión de la condena al pago de los intereses del 10% por mora impuesta en el fallo de la sentencia.

Respecto de su reclamación frente a lo indicado en sede de recurso negando la pretensión de tales intereses en demanda, consta la pretensión de su reconocimiento en demanda a hecho quinto.

Respecto de su reconocimiento, el art 29.3 del ET dispone que: "3. El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado".

Siendo la suma objeto de condena en sentencia de naturaleza salarial y como reiterada doctrina jurisprudencial en la materia posterior a la alegada en recurso señala, por todas STS de 4 de mayo de 2021 (recurso 2890/2018): "Los intereses moratorios se devengan automáticamente, procediendo su aplicación en el caso de reclamaciones salariales, aún en el supuesto de que exista controversia respecto a la cantidad reclamada y exista oposición de la empresa a la deuda", con cita de las SSTS/4ª de 29 de abril de 2013 (recurso 2492/2012), 17 de septiembre de 2013 ( recurso 2212/2012), de 15 de enero de 2014, ( recurso 909/2013) y 10 de febrero de 2015 (recurso 125/2014).

Lo que conlleva la desestimación del motivo de censura jurídica examinado

SEPTIMO.- Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS, no ha lugar a su imposición a la recurrente al estimarse parcialmente su recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación